TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2018-000156

En fecha 10 de abril de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.D) de las Cortes Primera de lo Contencioso Administrativo de Caracas, oficio Nº 18-0185 de fecha 3 abril del 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Félix Enrique Carrasquel Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 128.685, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JULIO ALBERTO FRAILÁN TEBRES, cedula de identidad N° 5.885.538, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGURO SOCIALES (IVSS).

Dicha remisión, se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 24 de marzo de 2015, mediante la cual se declaro la nulidad del auto que revocó el nombramiento del perito que realizaría el cálculo de la corrección monetaria y los intereses moratorios.

En fecha 12 de abril de 2018, se dio cuenta a la Corte y se fijo el lapso de diez días de despachos siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha, 18 de abril de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera de lo Contencioso Administrativo de Caracas, escrito de fundamentación de la apelación interpuesto por el abogado Félix Enrique Carrasquel Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 128.685, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Julio Alberto Frailán Tebres.

En fecha 15 de mayo de 2018, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación.

En fecha 24 de mayo de 2018, vencidos como se encuentra el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez EFRÉN NAVARRO.

En fecha 29 de enero de 2019, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primeras y Segundas de lo Contencioso Administrativo, diligencia en un folio mediante la cual se solicitó el pronunciamiento de Ley en esta causa, por el abogado Félix Enrique Carrasquel, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Julio Alberto Frailán Tebres.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 11 de marzo de 2015, el abogado Felix Enrique Carrasquel Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Julio Alberto Frailán Tebres, presentó escrito con base al oficio suscrito por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, identificado con la nomenclatura: DGRHYAP/DAL número 004465 de fecha 23 de abril de 2014 en donde se planteó la factibilidad de incluir en el presupuesto del año 2015, el monto objeto de ejecución forzosa, es decir la cantidad de trescientos sesenta y seis mil cuatrocientos cincuenta y nueve bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 366.459,93), y teniendo en cuenta el retraso inexplicable e injusto, dada la orden de ejecución forzosa que ya tiene varios años.

Expresó que, “…con base al oficio suscrito por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, identificado con la nomenclatura: DGRHYAP/DAL número 004465, fechado 23 de abril de 2014, recibido por el Tribunal mencionado el 14 de julio de 2014, en donde planteó la factibilidad de incluir en el presupuesto del año 2015, el monto objeto de ejecución forzosa, es decir, la cantidad de trescientos sesenta y seis mil cuatrocientos cincuenta y nueve bolívares con noventa con noventa y tres céntimos (Bs. 366.459.538,93), y teniendo en cuenta el retraso inexplicable e injusto, dada la orden de ejecución forzosa que ya tiene varios años”.

Agregó que, “…con base al informe especial de experticia, que adjuntamos en este acto, incorporar el momento de corrección monetaria y de los intereses de mora, incurridos hasta el 31 de diciembre de 2014, por la cantidad de dos millones veintiséis mil cuatrocientos dieciséis bolívares con diez céntimos (Bs 2.026.416.10)”.

Argumento que, “…corresponde al ente público el pago inmediato de las cifras referidas de trescientos sesenta y seis mil cuatrocientos cincuenta y nueve bolívares con noventa y tres céntimos, más la corrección monetaria e intereses de mora de dos millones veintiséis mil cuatrocientos dieciséis bolívares con diez céntimos (Bs. 2.026.416,10), para un gran total de dos millones trescientos noventa y dos mil ochocientos sesenta y seis bolívares con tres céntimos. (Bs. 2.392.876,03)”.

Finalmente esgrimió que, “…si al cabo de treinta días el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no emite el pago de todo adecuado, sírvase ordenarle al Tribunal Ejecutor, apersonarse en las oficinas de: (sic) Banco de Venezuela y/o (sic) Banco Bicentenario, y obtener de ellos un cheque a nombre de mi representado, con cargo a los haberes que mantienen el Instituto en esos bancos, por el monto total de la deuda”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 24 de marzo de 2015, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó auto mediante el cual decreto la nulidad del auto que revocó el nombramiento del perito quien realizaría el cálculo de la corrección monetaria y los intereses moratorios con base al incumplimiento voluntario del Instituto demandado, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“Vista la diligencia presentada en fecha once (11) de de marzo de 2015, por el abogado FELIX ENRIQUE CARRASQUEL PÉREZ, inscrito en el I.P.S.A (sic) bajo el N° 128.685, mediante la cual consigna experticia complementaria del fallo realizada por la ciudadana BELKIS MARQUEZ, titular de la cedula de identidad N° 5.536.901, de profesión Contador público, e inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del estado Miranda bajo el N° 9371, actuando en el carácter de experto designada en el presente juicio, y requiere se incluya monto establecido en dicha experticia. Esta Juzgadora a los fines de proveer observa:
Mediante auto de fecha (14) de julio de 2010, se designó en la presente pausa como experto contable al ciudadano DAVID ALFREDO VECCHIONE PONCE, quien en fecha veintidós (22) de marzo de 2011, se dio por notificado de su designación y el cinco (5) de agosto de 2011, se dio por notificado de su designación y el cinco (5) de agosto de 2011, presento informe informe en el que se estableció la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEBVE BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 366.459, 93), como monto a pagar por los sueldos dejados de percibir.
Posteriormente, en fecha (9) de febrero de 2012, la continuación de la ejecución voluntaria, ordenó la notificación del Instituto querellado, otorgando el lapso de diez (10) días de despacho para que proponga la forma en la que concederá al pago.
Por auto de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2012, se acordó la ejecución forzosa del fallo, en consecuencia se ordeno remitir a los Juzgados de Municipio a efectos del trámite de la misma.
En fecha (15) de noviembre de 2012, el Juzgado Octavo Ejecutor de Municipio de la Circunscripción Judicial de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se Constituyo en la Sede del Instituto, presente las partes la representación la representación del Instituto solicitó se otorgara un lapso de diez (10) días para a efectos de los tramites de pago de sueldos dejados de percibir. Posteriormente, vencidos los días otorgados el Juzgado Ejecutor en fecha siete (7) de enero de 2013, se constituyó en la Sede del Instituto, oportunidad en la que requerido diez (10) para la ejecución, siendo negado tal pedimento, en consecuencias ordenó la devolución del expediente.
Remitido el expediente se dio por recibido en esta sede Judicial en fecha nueve (9) d enero de 2013.
Por auto de fecha cuatro (4) de febrero de 2013, se ordeno librar Oficio al Ministerio Público a efectos del desacato.
Por auto de fecha diecisiete (17) de diciembre de 2013, se acordó oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a efectos de que incluyera en el presupuesto de 2014, y acordó la continuación de la ejecución forzosa, a tal efecto se libro comisión al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas.
En fecha veintitrés (23) de abril de 2014, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante oficio recibido ante este Juzgado el (22) de mayo de 2014, informo que no existía disponibilidad presupuestaria para incluirlo en el presupuesto de 2014, y que se incluiría el momento para el presupuesto 2015.
En fecha (23) de abril de 2014, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante oficio recibido ante este Juzgado el veintidós (22) de mayo de 2014, y que se por el Juzgado Séptimo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió oficio suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de personal, mediante el cual informa que la referida cantidad se incluirá en el presupuesto.
Mediante diligencia de fecha veintitrés (23) de octubre de 2014, la representación judicial de la parte actora solicito se incluyera el monto correspondiente a indexación monetaria e interese de mora, por la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA MIL TRECE BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS. 2.460.013,89), en el presupuesto 2015.
Por auto de fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2014, la Juez Temporal se aboco al conocimiento de la causa.
Por auto de fecha tres (3) de diciembre de 2014, se acordó librar Oficio al Instituto a fin de verificar si agoto las gestiones necesarias para la inclusión del presupuesto del año 2015.
Mediante diligencia de fecha cuatro (49 (sic) de diciembre de 2014, la parte actora solicito se juramente a la ciudadana BELKIS DEL CARMEN RIZO, para realizar los cálculos de intereses de mora y corrección monetaria.
Posteriormente, el once (11) de diciembre de 2014, mediante diligencia la parte actora consigno diligencia de la que se desprende la reincorporación delo querellante y mediante Oficio N° 001894 de fecha primero (1°) de julio de 2010, el Director de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, acepta la renuncia presentada por la parte actora.
Por auto de fecha doce (12) de febrero de 2015, se acordó la solicitud de nombramiento de experto realizada en fecha cuatro de diciembre de 2014, fijando la oportunidad para su designación, realizado el acto el veinticinco (259 (sic) de febrero de 2015, se acordó la designación de experto requerida por la parte actora a efectos requerida por la parte actora a efectos de la realización de experticia sobre interés de mora e indexación de la cantidad ordenada pagar a la actora por sueldos dejados de percibir, esto es, TRECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 366.459,93), siendo que tales conceptos no fueron acordados por la sentencia dictada en fecha nueve (9) de julio de 2009, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de allí que, en atención a los artículo (sic) 4 y 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, aplica supletoriamente el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia declara la nulidad de dicho auto. Así se decide.”

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACION

En fecha 18 de mayo de 2018, el abogado Félix Enrique Carrasquel Tebres, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Julio Alberto Frailán Tebres, presentó escrito de fundamentación a la apelación, basado en las siguientes consideraciones:

Manifestó que, “la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de decisión número 597 de fecha 06 (sic) de mayo de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, modificó el criterio sobre la indexación o corrección monetaria a ser aplicada en los asuntos iniciados bajo el nuevo procedimiento laboral, al sostener que ese supuesto solo procederá cuando se trate de incumplimiento voluntario de la sentencia y, en todo caso, solo se computara a los efectos de la indexación o corrección monetaria el plazo a partir del decreto de ejecución y hasta tanto se haga su pago efectivo…” .

Argumento que, “…en relación con los intereses de mora y la corrección monetaria, la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 1.841 del año 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, aclaro definitivamente el criterio a ser aplicado al acordar estos conceptos; y al respecto señala: ‘…en lo que respecta a la parte in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o sea, al establecimiento de la mora debitoris, esto es, que el retraso o incumplimiento de lo que adeuda el patrono al trabajador por concepto de la prestación de antigüedad, genera el deber de pagar intereses de mora desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo…’, en el sentido precedente antes esbozado también se pronuncio la Sala de Casación Social en sentencia número 607 de fecha 04 (sic) de junio de 2004, al referirse a la naturaleza jurídica de los intereses moratorios sobre el pago de la deferencia de prestaciones sociales en los siguientes términos: ‘…los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al finalizar su relación laboral dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual genera interese a favor de este, los que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna…’ es decir los intereses generados por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales debe necesariamente computarse después de la extinción de la relación de trabajo, pues se trata de un interés moratorio causado por una tardanza culposa delo patrono en no cumplir con su obligación patrimonial frente a su trabajador…”.

Finalmente señaló que, “…el auto emanado del Tribunal Tercero de fecha 24 de marzo de 2015, viola la jurisprudencia, no solo de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sino también la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.”

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte determinar previamente su competencia, y en tal sentido observa que conforme con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son competentes para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En tal sentido, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de marzo de 2015, por el abogado Félix Enrique Carrasquel Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del del ciudadano Julio Alberto Frailán Tebres, contra el auto dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 24 de marzo de 2015. Así se declara.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el abogado Félix Enrique Carrasquel Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Julio Alberto Frailán Tebres, contra el auto dictado en fecha 24 de marzo de 2015 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró la nulidad del auto que revoco el nombramiento del perito quien realizaría el cálculo de la corrección monetaria y los intereses de mora con base al incumplimiento voluntario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

El Juzgado A quo declaró la nulidad de dicho auto, al considerar que, “… se acordó la solicitud de nombramiento de experto realizada en fecha cuatro (sic) de diciembre de 2014, fijando la oportunidad para su designación, realizado el acto el 25 (259 (sic) de febrero de 201, se acordó la designación de experto requerida por la parte actora a efectos de la realización de experticia sobre intereses de mora e indexación de la cantidad ordenada (sic) pagar a la actora (sic) por sueldos dejados de percibir, esto es TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 366.459.93), siendo que estos conceptos no fueron acordados por la sentencia dictada en fecha (9) de julio de 2009, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de allí que, en atención a los artículos 4 y 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, aplica supletoriamente el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia declara la nulidad de dicho auto…”, (negritas y mayúsculas del original).

En tal sentido, observa esta Corte que las denuncias formuladas por el abogado Félix Enrique Carrasquel Pérez, actuando con el carácter de apoderado audicial del ciudadano Julio Alberto Frailán Tebres, en su escrito de fundamentación a la apelación van dirigidas, a que “… el auto emanado del Tribunal Tercero de fecha 24 de marzo de 2015 viola la jurisprudencia, no solo de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sino (sic) también la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia …”.

Establecido lo anterior, es menester para esta Corte traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de mayo de 2014 (Caso: Mayerling Castellanos Zarraga vs Dirección Ejecutiva de la Magistratura):

“En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de vida digna para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.
De igual manera, esta Sala considera, contrario a lo señalado por la Corte Segunda Accidental en la sentencia objeto de revisión, que existe una diferencia conceptual entre los llamados interés moratorios y la indexación o corrección monetaria, por cuanto los primeros se consideran una penalización o sanción al empleador que no paga oportunamente, mientras que lo segundo, es una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación, por tanto sería erróneo afirmar que en el caso de ordenarse el pago de ambos, se estaría acordando un pago doble, en virtud que las dos figuras inciden en el principio de la exigibilidad inmediata de las prestaciones sociales, establecido en la Constitución, el cual debe prevalecer sobre cualquier interpretación.
En consecuencia, con el objeto de garantizar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, en protección del derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución garantiza a todos los justiciables y respetando los criterios jurisprudenciales, conforme a los principios de igualdad y no discriminación, con fundamento en el orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan al trabajador e igualmente la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, resultaba también materia de orden público social…” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio previamente transcrito, se desprende que la indexación es una garantía del justiciable que le permite actualizar el valor de la moneda a fin que el monto reclamado mantenga el valor adquisitivo que pudo haber perdido con el transcurso del tiempo y por efecto del fenómeno inflacionario y por tal motivo se le considera materia de orden público social, resultando procedente su aplicación en cualquier reclamación por prestaciones sociales producto de empleo público o privado.

Dentro de esta perspectiva, resulta imperioso para esta Corte hacer mención a lo establecido por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2006 (Caso: Teodoro Colasante):

“En consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible.
Esta realidad referida al poder adquisitivo de la moneda, sólo tiene lugar cuando existe en un país una tendencia continua, acelerada y generalizada al incremento del nivel general de precios (que abarca todos los precios y los costos de los servicios), por lo que ante el alza de los precios, el poder adquisitivo de la moneda cae. A esta situación se la llama inflación y ella atiende a un concepto económico y no jurídico. Por lo tanto, su existencia debe ser reconocida oficialmente por los entes que legalmente monitorean la actividad económica, como lo hace en Venezuela, el Banco Central de Venezuela.
(…omissis…)
Por ello, a juicio de esta Sala, los jueces no pueden, sin base alguna, declarar y reconocer que se está ante un estado inflacionario, cuando económicamente los organismos técnicos no lo han declarado, así como sus alcances y los índices generales de inflación por zonas geográficas. Conforme al artículo 318 Constitucional, corresponde al Banco Central de Venezuela lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria, por lo que coordina con el Ejecutivo el balance de la inflación (artículo 320 Constitucional), lo que unido a los artículos 50 y 90 de la Ley del Banco Central de Venezuela, corresponde a este ente establecer legalmente el manejo, y por tanto la determinación, de las tendencias inflacionarias.
(…omissis…)
El efecto inflacionario radica en que la moneda pierde su poder adquisitivo, lo que como ya lo apuntó la Sala, es un valor intrínseco de ella, y por tanto surge la pregunta sí quién pretende el pago de una acreencia debe invocar o no expresamente se le indexe judicialmente la suma reclamada o si ello opera de oficio; dando por sentado que en un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 Constitucional) resulta lesivo que durante la época inflacionaria impere el artículo 1.737 del Código Civil, el cual establece la entrega de valor monetario numéricamente expresado para la acreencia, antes que el pago en dinero del valor ajustado (justo) que resulte de la inflación existente para el momento del pago.
Ante la anterior declaración, la Sala debe distinguir entre las obligaciones que atienden a razones de interés social y que responden a la necesidad de manutención y calidad de vida de la gente, como son los sueldos, salarios, honorarios, pensiones, comisiones, etc, que responden al trabajo o al ejercicio profesional, de aquellas otras que pertenecen al comercio jurídico.
Por motivos de orden público e interés social, dentro de un Estado Social de Derecho, la protección de la calidad de la vida también corresponde al juez, y ante la desmejora de las condiciones básicas provenientes de la privación a tiempo del salario, de los honorarios, pensiones alimentarías, o de cualquier tipo de prestación del cual depende la manutención y las necesidades básicas, el juez de oficio –sin duda en este tipo de acreencias- debe acordar la indexación (figura distinta a la corrección monetaria).
Este contenido social lo ha reconocido la Constitución artículo 92 en cierta forma la Sala de Casación Civil, cuando en sentencia de 2 de julio de 1996, consideró que el reconocimiento de la indexación era cónsono con `una elemental noción de justicia´.
Sin embargo, cuando las prestaciones demandadas no están interrelacionadas con nociones de orden público o de interés social, sino que la pretensión versa sobre derechos subjetivos de los accionantes, a quienes la ley (el Código de Procedimiento Civil), les exige señale los límites de la litis tanto en lo fáctico como en el objeto de la pretensión, considera la Sala que la indexación debe ser solicitada por quien incoa el cobro, ya que como disposición de un derecho subjetivo, podría el accionante contentarse en recibir la misma cantidad a que tenía derecho para la fecha del vencimiento de la obligación insoluta o para antes de la demanda.
En sentencia del 3 de agosto de 1994 (Caso: Extebandes Vs. Carlos Sotillo Luna), la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia estableció que la inflación debía ser alegada por el demandante en el libelo o en el escrito de la reconvención para tener derecho a la indexación, pero este criterio fue posteriormente abandonado por dicha Sala, precisándose que podía la indexación de lo demandado solicitarse en los informes del proceso escrito. A juicio de esta Sala, tal petición sólo puede tener lugar en el proceso donde se exige el reconocimiento de la acreencia y no fuera de él.
Para determinar en qué oportunidad el acreedor debe solicitar la indexación, la Sala observa:
Dentro del proceso civil, y en los procedimientos en los que él es supletorio, el derecho de defensa de ambas partes, se ejerce en cuanto al fondo de lo controvertido, en la demanda y en la contestación, formándose en estos actos el thema decidendum, el cual conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, vincula al juez sobre los alcances de su fallo, ya que sólo podrá decidir sobre lo alegado por las partes, no pudiendo suplir excepciones o defensas no interpuestas.
Este es el principio, con raíces constitucionales, que informa al proceso civil regido por el principio dispositivo, y que no sufre distinción alguna en el supuesto que el demandado no conteste la demanda en el juicio ordinario, ya que el thema decidendum en este caso está conformado por los hechos de la pretensión y la negativa de su existencia, que nace como producto de la ausencia de contestación.
El principio expuesto es congruente con otras normas del Código de Procedimiento Civil, tales como el artículo 340, el cual en sus numerales 4 y 7 exige que el actor en su demanda señale el objeto de la pretensión, mientras que el artículo 364 eiusdem, expresa que terminada la contestación o precluido el plazo para realizarla, no podría admitirse la alegación de nuevos hechos, lo que involucra el alegato de nuevos petitorios, ya que éstos se fundan en hechos que han debido ser afirmados en sus oportunidades legales.
Este sistema, con efecto preclusivo para las alegaciones de las partes (pretensión y contrapretensión), es a su vez acogido por el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, el cual exige que la sentencia contenga decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida (es decir, la contenida en la demanda) y a las excepciones o defensas opuestas (las esgrimidas en la contestación por el demandado).
Por lo tanto, fuera de la demanda y la contestación, o de la ficción de que se dio por contestada la demanda por los efectos que produce la falta de contestación oportuna, no pueden las partes alegar nuevos hechos y solicitar sus consecuencias de derecho.
Sin embargo, la Casación Civil ha venido aceptando que en el acto de informes, fuera de las oportunidades preclusivas para alegar, se puedan interponer otras peticiones, entre las que se encuentran la solicitud de indexación de las sumas demandadas `si el fenómeno inflacionario surge con posterioridad a la interposición de la demanda, criterio que responde a una elemental noción de justicia, pues no puede el demandante cargar con el perjuicio que a su pretensión, se causaría, por hechos económicos cuyas causas le son ajenas´ (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 2 de julio de 1996, antes citada en este fallo).
La Casación Civil ha contrapuesto el valor justicia al Derecho de Defensa, desarrollado en el proceso civil por las oportunidades preclusivas que tienen las partes para alegar y pedir, y en ese sentido –para los casos que conoce la Sala de Casación Civil- se trata de una interpretación de normas y principios constitucionales, que adelanta dicha Sala en razón del artículo 334 constitucional, lo que, en principio, obedece a una facultad de dicha Sala, y así se declara.
Debido a esta interpretación, la indexación podrá ser solicitada por el demandante en oportunidad diferente a la demanda (sentencia aludida del 2 de julio de 1996), pero siempre dentro del proceso donde se demanda la acreencia principal, y nunca fuera de él.
A juicio de esta Sala, quien pretende que su contraparte sea condenada, tomando en cuenta la indexación, debe pedirlo en autos expresamente, ya que a pesar de que puede en ciertas materias operar de pleno derecho (asuntos de orden público o interés social), tal ajuste responde a un derecho subjetivo de quien lo pretende, el cual no puede ser suplido por el juez, máxime cuando la ley (como luego se apunta en este fallo) trae un régimen de condenas que no es uniforme, y que por tanto exige peticiones para su aplicación.
(…omissis…)
Sin embargo, tal efecto de derecho, implícito en cada cobro, no puede ser pedido en cualquier oportunidad del juicio por el demandante, ya que el mismo atiende a sus derechos subjetivos, renunciables, en las materias donde no está interesado el orden público y el interés social, y por ello debe ser solicitado expresamente por el accionante.
Esa necesidad de pedir, invariable, sin embargo en un Estado social de derecho y de justicia, puede sufrir excepciones, en materia de interés social y de orden público, donde el valor justicia y el de protección de la calidad de vida impera, y por ello en materia laboral y de expropiación -por ejemplo- se aplica de oficio la indexación, sin necesidad de alegación, aunque lo que se litiga son derechos subjetivos.
La Sala, sin entrar en las disquisiciones doctrinarias que distinguen equidad de justicia considera que de poder aplicarse de oficio, por equidad, la indexación, sin que medie para ello petición de parte, lo sería sólo en los casos de interés social y de orden público, donde priva la solución socialmente justa que debe imperar en esas materias, conforme a los principios constitucionales y la realidad social, que hay que ponderarlas.
El Estado social de derecho, implica que la interpretación y aplicación del derecho tenga en cuenta la realidad social a fin de no agravar más la condición de vulnerabilidad en que se encuentran algunos sectores de la sociedad en relación a otros, o a su calidad de vida.
El Estado social de derecho exige una visión del derecho compenetrada con la sociedad (el derecho sociológico), a fin de minimizar en lo posible y mediante la interpretación jurídica, los desajustes sociales; pero ello no puede atentar contra la seguridad jurídica, ni contra los principios claves que conducen a esa seguridad. De allí que la interpretación en cuanto a sus alcances debe ser en cierta forma restringida, ajustada a los principios procesales.
Consecuencia de lo expuesto es, que en materia que no afecta el orden público, ni el interés social, sino a los derechos e intereses particulares de los ciudadanos, las normas deben aplicarse en el sentido que exige el artículo 4 del Código Civil, que en el caso del Código de Procedimiento Civil, es claro con respecto a lo que debe contener la demanda, la contestación y la sentencia, y que carga al demandante a pedir en su libelo y no en cualquier momento del proceso cognoscitivo, la indexación, y claro está, el monto de la misma como acreencia autónoma, no podrá ser pedido en otro proceso distinto a aquel donde se demanda la acreencia. Siendo un hecho notorio, no hay ninguna razón para que no se incluya, con carácter preclusivo, dentro de la pretensión, la petición de indexación; y por ello permitir que en oportunidad distinta a la demanda y a la reconvención, se pida la indexación, es violar el derecho de defensa del demandado o del reconvenido, quien ajustará su defensa a la situación alegada y no a otra.
Una solución contraria es en la actualidad una violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez estaría supliendo argumentos al accionante.
Cuando el fenómeno inflacionario comenzaba, y aparecía como sobrevenido, era aceptable que por razones de justicia –y hasta de orden público- se permitiera que la indexación se solicitare hasta en informes; pero en la actualidad –siendo notoria- en un proceso dispositivo, destinado a ventilar derechos subjetivos, es inconcebible que fuera de las demandas de interés social, se acuerde de oficio, o se acepte que se solicite fuera de la pretensión.
(…omissis…)
Con este acotamiento quiere la Sala resaltar, que la liquidación de los montos de la condena pueden, y en algunos casos deben, hacerse en un complemento de la sentencia, por lo que lo estimado en la demanda no es mas que un indicativo, y siendo así en relación con los intereses, los daños y perjuicios, los frutos, etc, nada obsta para que el monto de lo indexado sea liquidado después del fallo; y para constatar que la petición de indexación, que se basará en parámetros no determinados con exactitud para la fecha de la petición, atiende a una posibilidad que existe en toda demanda, cual es que el monto de la condena se liquide en un complemento de la sentencia por la vía de la experticia complementaria del fallo contemplada en los artículos 249 y 527 del Código de Procedimiento Civil, si es que el juez no pudiera hacerlo en la sentencia.
Por esas razones, la Sala debe puntualizar cuáles son las obligaciones indexables, lo que viene dado por una situación procesal ligada al alcance de la condena, y a la oportunidad legal de su liquidación.
(…omissis…)
Fundado en la esencia constitucional, de que Venezuela es un Estado democrático y social de derecho y de justicia (artículo 2 constitucional); y que el Estado garantiza una justicia idónea y equitativa (artículo 26 constitucional); que la justicia es un principio en el cual se fundamenta incluso la seguridad de la nación (artículo 326 eiusdem); que el Estado administra justicia (artículo 257 constitucional); los tribunales de la República, y en particular las Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia, han indexado el pago de las deudas, reconocidas en la sentencia, al valor del dinero para el momento del pago, que no es otro que el que determine la ejecución del fallo.
(…omissis…)
Con relación a los gastos demandados aún no pagados a la víctima (accionante), si en ambos casos (contractual o extracontractual) los daños han quedado probados, pero no se conoce su monto y deban ser resarcidos; la experticia complementaria del fallo se hace obligatoria, y el cálculo de los expertos necesariamente se hará con base en los precios para la época de dicha experticia, por lo que no hay realmente una indexación, a pesar que se ha venido usando ese vocablo para identificar este resarcimiento. Tampoco la habrá, como ya lo apuntó la Sala, en materia de daños morales o especiales del artículo 1196 del Código Civil, ya que ellos quedan al arbitrio 1de
l Juez dentro de ciertos parámetros, y éste al establecerlos los determina tomando en cuenta la realidad para el momento de la decisión.
(…omissis…)
En relación a esto, la Sala considera que con respecto a lo pagado se extinguió la obligación, y mal puede producir efecto posterior la obligación extinta.
(…omissis…)
Establecido lo anterior, debe la Sala puntualizar qué se entiende por fecha o lugar del pago. Pero antes, la Sala apunta, que si la deuda se pagó y el derecho por tanto se extinguió, el derecho del acreedor de que se le indexe el monto debido, ya pagado, se pierde, ya que el derecho extinguido no produce ningún otro efecto, siendo esto aplicable incluso a las acreencias que surjan en materias donde está interesado el orden público o el interés social.
Tomando en cuenta, que el Código de Procedimiento Civil desarrolla una etapa procesal de ejecución de la sentencia, y que la ejecución con el remate de los bienes del deudor equivale procesalmente al pago, la Sala reputa que el monto del pago se encuentra determinado por el monto de la ejecución, y que por lo tanto la indexación debe ser anterior a tal determinación, de manera que la ejecución de la sentencia la abarque.
La fase ejecutiva no se encuentra abierta indefinidamente para que dentro de ella se vayan articulando cobros. En esta fase se fija el monto a pagar, que es el del monto de la ejecución, el cual estará contenido en el decreto de ejecución (artículo 524 del Código de Procedimiento Civil), por lo que la indexación debe ser practicada y liquidada en su monto antes de que se ordene el cumplimiento voluntario. En consecuencia después de este auto no puede existir indexación, siendo a juicio de esta Sala, una falta de técnica procesal, el que existiendo ya en autos los montos del cumplimiento, se reabran lapsos para indexarlos.
Corresponde a la sentencia determinar el monto líquido de la condena, de allí que si el juez considera procedente la indexación, deberá señalar en su fallo tal situación, no fuera de él (ya que ello no está previsto en el Código de Procedimiento Civil), y ordenar conforme a los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil si fuera el caso, ó 527 eiusdem, liquidar el monto ejecutable. Sólo después de estas operaciones dentro del proceso donde surgió la condena con los respectivos dictámenes es que la sentencia ha quedado definitivamente firme y se decretará su ejecución si no hay recursos pendientes.
Si el juez considera que la experticia complementaria (artículo 249 del Código de Procedimiento Civil) del fallo, nada aportará, o practicada ésta se convence que es imposible probar el número o valor de las cosas demandadas o el importe de los daños y perjuicios, procederá a deferir el juramento al actor (artículo 1419 del Código Civil), y lo que éste jure se tendrá como monto en la condena, salvo la taxatio o el derecho del juez de moderar lo jurado, conforme al artículo 1420 del Código Civil; sobre estas sumas, montos de condena, no hay indexación alguna, y si se decretase se violaría el debido proceso.
Ahora bien, estas excepciones refuerzan la estructura de que el monto de la ejecución, es el establecido para el cumplimiento voluntario, y que es sólo dentro de la fase ejecutiva de un proceso donde se pueden plantear estas situaciones que se desprenden de lo litigado en él, y nunca mediante una pretensión autónoma referida a lo subsidiario.
Comenzada la ejecución, por una cantidad ya fijada, esta no puede ir variándose por motivo de nuevas indexaciones, siendo lo único posible añadir la tasación de costas prevista en el artículo 33 de la Ley de Arancel Judicial, cuando ella proceda en la actualidad, bajo la vigencia del principio de gratuidad de la justicia.
La Sala considera que no ceñirse a estas disposiciones, significa infringir el derecho de defensa y el debido proceso del ejecutado.
Conforme las consideraciones precedentemente expuestas en el caso de autos, donde el accionante pretendió se le liquidara una indexación en un proceso autónomo, del análisis de las actas que conforman el presente proceso, a juicio de esta Sala, no asiste la razón al solicitante, ya que el hecho del que pretende deducir la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es -básicamente- su inconformidad con la doctrina sustentada por la Sala de Casación Civil de este Máximo Tribunal para casar de oficio y sin reenvío la sentencia dictada el 17 de marzo de 2003 por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y, en consecuencia, declarar inadmisible la demanda y la nulidad de todas las actuaciones”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De los criterios ut supra transcritos, se desprende que en causas como la de autos, en la cual está involucrado el interés social y el orden público, por tratarse de demandas de acreencias por sueldos y salarios derivados de una relación funcionarial, el Juez esta en el deber de acordar de oficio la indexación, sin que ello pueda constituir una vulneración al derecho a la defensa de la parte condenada a pagar.

En consecuencia, considera este Órgano Jurisdiccional que la indexación o corrección monetaria corresponde a ser calculada en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, desde el decreto de ejecución hasta la realización de el pago efectivo de la cantidad liquida de dinero, dada la orden de ejecución forzosa.

En atención a lo anterior, debe esta Corte declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora contra el fallo dictado en fecha 24 de marzo de agosto de 2015 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia REVOCA el auto dictado en fecha 24 de marzo de 2015 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. y declara Con Lugar la apelación interpuesta. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recursos de apelación interpuestos por el Abogado Félix Enrique Carrasquel Pérez, actuando con el carácter de Co Apoderado Judicial del ciudadano Julio Alberto Frailán Tebres contra el auto dictado en fecha 24 de marzo del año 2015 dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró La Nulidad del auto de fecha 12 de febrero de 2015, que acordó la solicitud de nombramiento de experto para que realizara el cálculo de los intereses de mora y corrección monetaria o indexación de la cantidad ordenada a pagar, interpuesto por el ciudadano JULIO ALBERTO FRAILAN TEBRES, contra EL INSTITUTO VENEZOLANAO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el auto dictado en fecha 24 de marzo de 2015 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.

4. ORDENA la nulidad del auto dictado en fecha 24 de marzo de 2015 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZALEZ.

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria,

MAÍA LUISA MAYORAL
Exp. Nº AP42-R-2018-000156
EN/
En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,