TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2018-000327

En fecha 21 de septiembre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 18-0054 de fecha 7 de agosto de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Zoraida Plaza La Cruz e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 51.346, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana YURAIMA RAISOLYS REYEZ, titular de la cedula de identidad Nro. 10.616.538, contra el MINISTERIO PÚBLICO por el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 374 mediante el cual se decidió remover y retirar del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Segunda Nacional, contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 11 de julio de 2018, el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de julio de 2018 por la abogada Zoraida Plaza La Cruz actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2018, por el referido Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.

En fecha 26 de septiembre de 2018 se dio cuenta a la Corte.

En esa misma fecha se designó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de 10 días de despacho siguientes para fundamentar la apelación y aplicar el procedimiento de segunda instancia.

El 2 de octubre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación por parte de la abogada Zoraida Plaza La cruz, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes.

El 24 de octubre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la apelación por parte del abogado Luis Marcano López, actuando en su carácter de apoderado judicial del Ministerio Público.

El 31 de enero de 2019, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación y contestación a la fundamentación y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

La representación judicial de la querellante interpuso en fecha 22 de septiembre de 2018 recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 374, de fecha 6 de septiembre de 2017, emanado del Ministerio Público; señalando que su representada participó en el concurso para optar por el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, y que luego de haber aprobado el mismo, fue designada el 1º de junio de 2000, como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Septuagésima Sexta con competencia en materia civil adscrita a la Dirección de Salvaguarda del Patrimonio Público del Ministerio Público.

Señaló la parte actora que la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes atendió al llamado de la convocatoria a concurso público para el cargo de fiscal, establecido en el artículo 25 de las Normas del Reglamento Interno de la Escuela Nacional de Fiscales, el cual fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.004 de fecha 28 de agosto de 2008. Además afirmó, haber cursado y aprobado el programa de formación para el ingreso a la carrera de Fiscal, impartido por la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, en el mes de mayo del año 2010.

Asimismo, indicó que durante su desempeño dentro de la Institución ocupó diferentes cargos, llegando a desempeñar responsabilidades como Fiscal Superior del estado Miranda, cargo que ocupó hasta el 8 de junio de 2014; y de manera más reciente, de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Segunda Nacional, contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales hasta el 12 de septiembre de 2017, fecha en la cual se le notificó del acto administrativo objeto de impugnación, mediante el cual se le removió y retiró del referido cargo.

La parte querellante indicó que, “…Como bien se explicó precedentemente, el cargo en el cual fue nombrada la funcionaria YURAIMA RAISOLYS REYES, era el de fiscal (sic) del Ministerio Público, el cual tiene naturaleza de ser un cargo de carrera, sometido a todo régimen propio de este modelo de gestión de personal del sector público en cuanto a su ingreso, ascenso, situaciones administrativas y egreso; en consecuencia, resulta aplicable en su caso el criterio imperante para los casos de los funcionarios que ingresaron a la Administración con posterioridad a la promulgación de la Constitución (…) en el sentido de que goza de una estabilidad provisional o transitoria, hasta tanto se organicen y lleven a cabo los respetivos concursos públicos…”. (Negritas y mayúscula del Original).

Por otro lado invocó que se aplique la sanción de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 374 de fecha 6 de septiembre de 2017, suscrito por la Directora de Recursos Humanos encargada del Ministerio Público, mediante la cual se decidió remover y retirar a la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes, del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Segunda Nacional, contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, toda vez que violenta derechos y garantías constitucionales como el derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de legalidad.

Y finalmente solicitó mediante amparo cautelar que sean suspendidos los efectos del acto administrativo recurrido, derivado de la remoción o egreso del cargo de carrera que ocupaba la querellante, previstos en los artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-II-
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 27 de junio de 2018, el Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:

“Se evidencia que la ciudadana querellante ostentó distintos cargos dentro del Ministerio Público, siendo que ingresó a la Institución querellada el 1º de junio de 2000, al cargo de Fiscal Auxiliar Interino, desprendiéndose del expediente administrativo que formalizó su inscripción en el concurso de credenciales para la provisión de dicho cargo en fecha 4 de febrero del 2000, (ver folio 39), el cual fue convocado en Resolución Nº 31 de fecha 26 de enero de 2000, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.878, de esa misma fecha, mes y año, por el Fiscal General de la República, mediante avisos de prensa, en fecha 28 de enero de ese mismo año, (ver folios 40 y 41); siendo que la misma fue designada para ejercer interinamente el cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Septuagésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (ver folio 44).
Ahora bien, a los fines de establecer una correcta apreciación y análisis de los hechos, debe señalar este Tribunal que, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en: cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, y a su vez los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican en: cargos de alto nivel y de confianza.
(…)
Al respecto, resulta oportuno para quien aquí decide, traer a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su decisión de fecha 21 de noviembre de 2008 en el caso Y.M.T.P. contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, en la cual se indica lo siguiente:
(…) esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público.
Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
(Omissis)
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.
Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:
PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).
SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) . (N. de este Juzgado) (…)’.
En tal sentido, queda claro que de la sentencia parcialmente transcrita el criterio referente a la estabilidad provisional o transitoria aludida por la hoy recurrente, excluye de tal derecho a aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, de la revisión realizada a todas y cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, no observa este Tribunal probanza alguna que conlleve a patentizar que el ingreso de la hoy querellante al Ministerio Público haya sido a través del concurso público de oposición respectivo para ingresar a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, tal como reza la norma que regula la materia; por el contrario, se desprende que la ciudadana querellante fue designada a cargos de FISCAL AUXILIAR INTERINO, FISCAL SUPERIOR y de FISCAL PROVISORIO, por lo que no tiene la ciudadana Yuraima Reyes la cualidad de personal de carrera de ese organismo y, por ende, no puede acreditarse la condición de fiscal con estabilidad relativa y arrogarse derechos inherentes a la carrera de fiscal, así como tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, razón por la cual considera quien suscribe que podía ser removida.
En atención a ello, dado el razonamiento que antecede, y visto que la querellante ingresó al ente querellado en fecha 1º de junio del 2000, con el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, y que posteriormente fue posicionándose en distintos cargos de libre nombramiento y remoción (Fiscal Auxiliar Interino, Fiscal Superior, y Fiscal Provisorio) del Ministerio Público, hasta ser designada al cargo Fiscal Provisorio en la Fiscalía Decima Segunda del Ministerio Público a nivel Nacional, con competencia en materia contra la corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, siendo este último del cual fue removida y retirada, sin que se desprenda de las actas que conforman el expediente administrativo, que la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes, haya realizado el respectivo concurso público de oposición al cual están sujetos, para ostentar a un cargo de carrera, sino que por el contrario siempre fue designada a cargos de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, no ostentaba un cargo con estabilidad, motivo por el cual la Administración Pública procedió mediante el mismo acto removerlo y retirarlo, toda vez que no le correspondía el mes de disponibilidad que dispone la Ley.
Así las cosas, observa este Juzgado que tal como quedó previamente establecido, el ciudadano querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la Administración Pública procedió a retirarlo sin procedimiento previo alguno, toda vez que tal como quedó previamente establecido, serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son removidos libremente de sus cargos sin necesidad se (sic) someterle a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo se encuentra sujeta a la participación en el respectivo concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo, por consiguiente considera quien aquí suscribe que la ciudadana querellante, no detentaba estabilidad en el desempeño de su cargo, razón por la cual este Juzgado desestima las denuncias de falso supuesto de hecho, y violación a la estabilidad de los funcionarios públicos denunciada por la querellante, resultando forzoso para quien aquí suscribe declarar Sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes, contra el Ministerio Público. Así decide”.

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 2 de octubre de 2018, la abogada Zoraida Plaza La cruz, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación a la apelación, contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2018 del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, basado en las consideraciones siguientes:

Manifestó, que “…en el caso bajo examen efectivamente se configuró el vicio de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), por cuanto fue dictada por una autoridad incompetente para decidir la remoción de los funcionarios del Ministerio Público, asunto éste que es de la competencia exclusiva y excluyente de quien ostente el cargo de Fiscal General de la República…”. (Mayúscula del original).

Que “…de la incursión en el vicio de suposición falsa, la decisión apelada omitió pronunciarse sobre las denuncias de violaciones a derechos constitucionales como el de igualdad ante la ley y a la seguridad jurídica, así como de los valores superiores del ordenamiento jurídico, producto de la exclusión de la aplicación de la tesis de la estabilidad relativa o transitoria (que se emplea para todos los funcionarios públicos que fueron nombrados o designados en cargos de carreras con posterioridad a la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y superaron el período de prueba) lo cual resulta aberrante y contrario a la justicia material…”.

Así mismo, sostuvo que “…por el hecho de colocarle la etiqueta de ‘provisional’ a un cargo que claramente es definido en la ley como de carrera, a los efectos de evadir la tesis de la estabilidad relativa o transitoria, constituye una práctica que debe ser condenada por violar el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas y por ser además fuente de violación de los derechos fundamentales de la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica, que ven vulnerados todos los fiscales del Ministerio Público al ser tratados como funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, cuando la propia ley califica tales cargos como de carrera…”.

Finalmente denunció que la sentencia se encuentra inficionada del vicio de incongruencia negativa, toda vez que, en el caso de marras se alegó la existencia de una serie de precedentes, concretamente identificados, entre estos algunos emanados del tribunal de la recurrida, en los que se aplicó el criterio de la estabilidad relativa o transitoria a fiscales del Ministerio Público y que fue omitido en la decisión apelada, incurriendo así en la violación al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 del texto Constitucional y la falta de correspondencia entre lo decidido por el juez y lo alegado por las partes, omitiendo así alegatos centrales y fundamentados por la parte querellante.

-IV-
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 24 de octubre de 2018, el abogado Luís Erinson Marcano López e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 112.711, actuando con el carácter de apoderado judicial del Ministerio Público, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, basado en las siguientes consideraciones:

La parte actora manifestó que “… Si bien la parte recurrente denuncia que el fallo impugnado, presuntamente adolece del vicio de ‘suposición falsa’, al resolver lo atinente a la denuncia de extralimitación de atribuciones denunciadas en primera instancia (…) la parte apelante no refiere en qué sentido el fallo impugnado incurrió en el vicio denunciado (…) ya que el recurso de apelación propuesta, no está llamado a resolver lo que ya está resuelto por el tribunal de primera instancia, sino la conformidad a derecho o no de ese pronunciamiento…”.

En este mismo orden de ideas, manifestaron que la Resolución Nº 374 resulta sumamente fundamental para el presente caso, toda vez que allí se señala la condición del Fiscal General de la República al ciudadano Tarek Willians Saab, el cual delegó por Resolución Nº 240 de fecha 28 de agosto de 2017, la delegación a la ciudadana Erirbelth Matilde Murillo Villanueva, titular de la cédula de identidad V-17.159.005, las firmas de los actos y documentos inherentes a la remociones y retiro de los cargos establecidos dentro de la institución mientras este encargada de la Dirección de Recursos Humanos.

Asimismo sostuvo que “… Al haber quedado corroborado en los términos descritos, los infundado de la denuncia intitulada ‘VICIO DE SUPOSICIÓN FALSA. INCOMPETENCIA POR EXTRALIMITACIÓN DE ATRIBUCIONES’, aducida por la parte querellante en su escrito de apelación, el referido vicio no resulta procedente en la presente causa…”. (Mayúscula del original).

Al mismo tiempo refiere que el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia Nº 521 de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1 de julio de 2016, no es aplicable al caso concreto por mandato expreso de la misma sentencia, toda vez que, solo le es aplicable extensivamente a los funcionarios que se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en el caso de la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes le es aplicable un régimen especial, el cual está regulado en la Ley Orgánica del Ministerio Publico.

Finalmente, sobre la denuncia de del vicio de incongruencia negativa, la parte actora esgrime que las sentencias a la que hace referencia la parte apelante, se refieren exclusivamente sobre las medidas cautelares dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por cuanto no se pronuncian sobre el fondo de la demanda y deben ser desechadas por esta Corte porque no forma parte esencial de la parte motiva y argumentativa del una decisión judicial de fondo, sujeta al thema dedidendum para ser una posición jurídica estable.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada el 27 de junio de 2018 del Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la región Capital, al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Por su parte, el artículo 24, numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece lo siguiente:

“Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: de las apelaciones de la decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la jurisdicción contenciosa administrativa y de las consultas que le correspondan conforme al ordenamiento jurídico”.

De conformidad con las normas transcritas, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada el 27 de junio de 2018 del Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso de apelación interpuesto, pasa a conocer con respecto a los alegatos referidos por las partes, en los términos siguientes:

El Juzgado a quo declaró Sin Lugar el recurso interpuesto con fundamento en que “…Como quedó previamente establecido, el ciudadano querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la Administración Pública procedió a retirarlo sin procedimiento previo alguno, toda vez que tal como quedó previamente establecido, serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son removidos libremente de sus cargos sin necesidad se (sic) someterle a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo se encuentra sujeta a la participación en el respectivo concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo, por consiguiente considera quien aquí suscribe que la ciudadana querellante, no detentaba estabilidad en el desempeño de su cargo, razón por la cual este Juzgado desestima las denuncias de falso supuesto de hecho, y violación a la estabilidad de los funcionarios públicos denunciada por la querellante, resultando forzoso para quien aquí suscribe declarar Sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes, contra el Ministerio Público…”.

Siendo ello así, observa esta Corte que la apoderada judicial de la parte apelante señaló que rechaza lo estimado por el iudex ad quo y hace mención que la sentencia adolece del el vicio de suposición falsa afirmando así que “…Si con el objeto de evadir tal realidad, se le colocan calificativos o etiquetas a dichos cargos, tales como ‘interinos’, ‘provisorios’, entre otros, ellos no solo debe entenderse a los fines de aludir a una condición transitoria que regirá hasta tanto tales funcionarios ingresen a la carrera mediante concurso, pero de modo alguno los citados calificativos transforman unos cargos – de los fiscales del Ministerio Público – en cargos de libre nombramiento y remoción (primacía de la realidad de las formas), pues la ley (sic) de la mencionada institución claramente les da el tratamiento de cargos de carreras y adicionalmente el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público no los menciona entre los cargos de libre nombramiento y remoción, ergo son cargos de carreras …”. (Negritas del Original).

Del mismo modo hace mención que la sentencia del Tribunal a quo se encuentra viciada de nulidad absoluta, toda vez que, el Juzgador al emitir su fallo interpretó de forma errónea lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que los actos de la administración serán nulos cuando sean celebrados por autoridades manifiestamente incompetentes. Haciendo énfasis que la Directora de Recursos Humanos (E), ciudadana Erilbeth Matilde Murillo Villanueva no tiene atribuida la competencia para decidir como en efecto lo hizo sobre la remoción y retiro de la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes del cargo que ocupaba dentro del Ministerio Público, por cuanto el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 374 de fecha 6 de septiembre del año 2017 se le debe aplicar la sanción de nulidad absoluta por incompetencia

Visto lo expresado por la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del vicio delatado por la representación judicial de la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes y a tal efecto, se observa que:

Al respecto, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 19 de fecha 11 de enero de 2011 y publicada el 12 de ese mismo mes y año (caso: Javier Villarroel Rodríguez), sostuvo respecto al vicio de falso supuesto lo siguiente:

“Con relación al vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que se configura de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencias Nº 00610 y 00777 publicadas en fechas 15 de mayo y 9 de julio de 2008, respectivamente)”. (Negritas de esta Corte).

De lo previamente transcrito, esta Corte constata que el falso supuesto se representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: a) Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; b) Que haya una apreciación errada las circunstancias o hechos presentes y; c) Que se fundamente la decisión en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio.

En tal sentido, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero la administración en su decisión realiza lo subsume en una norma jurídica errónea o inexistente (falso supuesto de derecho).

Una vez conceptualizado el vicio de suposición falsa, resulta pertinente para esta Corte pasar a analizar las actas que conforman el expediente administrativo y verificar si el ad quo incurrió en el vicio denunciado por la parte apelante, del cual se observa lo siguiente:

1. Constancia de inscripción de fecha 4 de febrero de 2000, donde se puede apreciar que la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes ha formalizado su inscripción en el concurso de credenciales para la provisión de cargo de Fiscales Auxiliares Interinos, al cual convocó el ciudadano Fiscal General de la República, mediante avisos de prensa publicados en los diarios El Nacional y El Universal, en fecha 28 de enero de 2000. (Ver folio 39 y 40 del expediente administrativo).
2. Oficio Nº DSG 50.455 de fecha 23 de octubre de 2003, suscrito por el Fiscal General de la República Julián Rodríguez Díaz, donde se observa que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y en ejercicio de las atribuciones conferidas en el articulo 21 numerales 3 y 4 eiusdem, por resolución Nº 646 se ha designado Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional, con competencia plena y sede en la ciudad de Caracas. (Folio 31 pza. ppal.).
3. Oficio Nº DRH-UA-2001, de fecha 19 de febrero de 2001, por parte de la Sub- Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público mediante la cual hace constar que la ciudadana querellante presta sus servicios en esa Institución desde el 01-06-2000, desempeñándose, para ese momento, con el cargo de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Septuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, (Ver folio 43 del expediente administrativo).
4. Resolución Nº 646, de fecha 23 de octubre de 2003, suscrita por el Fiscal General de la República, que resolvió Designar como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público. (Folio 32 y 33 pza. ppal.).
5. Resolución Nº 390, de fecha 8 de mayo de 2007, suscrita por el Fiscal General de la República, que resuelve en este caso, designar a la misma ciudadana al cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Novena, manifestándole que ‘(…) La presente designación tendrá efectos administrativos a partir del 30-05-2007 y hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad (…)’. (Folio 35 pza. ppal.).
6. Resolución Nº 1018, de fecha 25 de noviembre de 2009, suscrita por la Fiscal General de la República, que resolvió Designarla como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Séptima, indicándole que “(…) La presente designación tendrá efectos administrativos a partir del 30-11-2009 y hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad (…)”. (Folio 51 del expediente administrativo).
7. Resolución Nº 1747, de fecha 30 de noviembre de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.813, suscrita por la Fiscal. General de la República, que resuelve, designar a la misma ciudadana al cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público, expresándole que “(…) La presente designación tendrá efectos administrativos a partir del 02-12-2011 y hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad (…)”. (Folio 36 pza. ppal.).
8. Resolución Nº 718, de fecha 27 de mayo de 2013, publicada en Gaceta Oficial Nº 40.181, suscrita por la Fiscal. General de la República, que resuelve, designar a la mencionada ciudadana Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en los Teques, indicándole igualmente que tal designación tendría efectos a partir del 28-05-2013.( ver folio 40 de la pza. ppal.).
9. Resolución Nº 900, de fecha 6 de junio de 2014, suscrita por la Fiscal General de la República, que resuelve trasladar a la misma ciudadana al cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público a nivel Nacional, con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, manifestándole que “(…) La presente designación tendrá efectos administrativos a partir del 09-6-2014 y hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad (…)”. (Folio 36 pza. ppal.), siendo este último el cargo del cual fue removida y retirada mediante Resolución Nº 374, de fecha 6 de septiembre de 2017.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado y trae a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenido en la sentencia Nº 521 de fecha 1 de julio del 2016 el cual menciona lo siguiente:

“Debe admitirse que el derecho a la estabilidad se encuentra consagrado solo a los funcionarios de carrera, como lo establece el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando dispone ‘Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley’; no es menos cierto, que no existe una garantía respecto a los otros funcionarios independientemente de la forma de ingreso a la Administración Pública, cuando esta haya sido mediante nombramiento a diversos cargos dentro de su estructura orgánica”.

De conformidad al criterio expuesto, hay que esclarecer que los precedentes jurisprudenciales no se redactan con enunciados universales sino particulares, toda vez que, el Juez para dictar su fallo debe hacerlo con base a los fundamentos de hecho y derecho alegados por las partes en el proceso. En efecto, aunque las sentencias se basan en hechos particulares en tanto son soluciones a litigios concretos, las interpretaciones que en ellas se hagan tienen una disposición a ser aplicados en los casos futuros que sean análogos. Por lo tanto, en la medida en que esa interpretación pueda aplicarse a otros casos semejantes mediante el proceso de la argumentación, tiene aptitudes para ser objeto de la igualdad.

Hechas las consideraciones que anteceden, estima este Órgano Jurisdiccional que el vicio de falso supuesto denunciado por la representación judicial de la parte querellante, no se encuentra configurado en la sentencia objeto de estudio, toda vez que, tal como se apuntara, el Juez de Instancia para arribar a la decisión de su fallo, constató que “…El criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no …”.

Se observa claramente, que no se puede aplicar de forma análoga el criterio jurisprudencial al caso que nos ocupa, toda vez que, solo favorece extensivamente a los funcionarios que se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Pública, contrariamente al caso de la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes que le es aplicable un régimen especial que está regulado en la Ley Orgánica del Ministerio Publico.

A tales efectos, se puede apreciar de las probanzas que consta en autos que la parte querellante ingresó a la Administración Pública por nombramiento a través de la Resolución Nº 646 dictada por el Fiscal Isaías Rodríguez, quien la designó como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional. Este Órgano Jurisdiccional pasa a destacar que dentro del Estado Social Democrático de Derecho, es fundamental tener como pilar principal los preceptos constitucionales, que son las normas imperativas del cual emana todo el ordenamiento jurídico. En este sentido, se puede apreciar que en el caso de marras, el Ministerio Público es un órgano autónomo que pertenece al Poder Ciudadano, el cual rige sus funciones y procedimientos por mandato constitucional mediante la Ley Orgánica del Ministerio Público. En consecuencia, todo funcionario que ingrese a esta institución debe cumplir con los requisitos establecidos por la Ley, en aras del cumplimiento de la legalidad y apego a la constitución.

En el mismo orden de ideas, se puede apreciar del folio 39 del expediente administrativo la constancia de inscripción en el concurso de credenciales para la provisión de cargo de Fiscales Auxiliares Interinos con fecha 4 de febrero del año 2000. Ahora bien, en oposición al alegato explanado por la parte querellante es su escrito libelar donde afirma haber aprobado el concurso para optar al cargo de Fiscal Auxiliar Interino, que riela en el folio 12 del expediente judicial, esta Corte debe establecer que en el folio 42 del expediente administrativo se observa una constancia emitida por el Director (E) de Recursos Humanos Wilfredo José Pinto, donde se certifica que la ciudadana Yuraima Reyes, titular de la cédula de identidad V- 10.616.538 presta sus servicios en el Ministerio Público desempeñando el cargo de Fiscal Auxiliar Interino.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Corte determina que del acervo probatorio no existe prueba determinante que respalde el alegato esgrimido por la parte querellante, toda vez que, de haber aprobado el concurso de credenciales, esta admisión a la administración pública debió constar en un acto administrativo cumpliendo así con todas las formalidades e incluyendo en su contenido los fundamentos de hecho y derecho que establezca la Ley Orgánica del Ministerio Publico para optar a la carrera administrativa de Fiscal en la Administración Pública. De hecho y contrariamente al alegato principal que sustenta la pretensión de la parte, solo se puede observar una constancia expedida con fecha 20 de julio del año 2000, la cual certifica el cargo público que ostentaba la parte actora y los beneficios laborales percibidos, siendo así el documento suscrito de carácter informativo y por petición de la parte interesada, careciendo de relevancia por ser una constancia de carácter laboral.

En consecuencia, esta Corte determina que si bien es cierto que el cargo de Fiscal es un cargo de carrera administrativa, quien ocupe el cargo debe cumplir con todas las formalidades establecidas en la Ley y en el caso de marras la parte querellante no reunió todos los requisitos contenidos en el capítulo VI de la Ley Orgánica de Ministerio Público que regula expresamente lo relativo a los concursos para el ingreso a la carrera de Fiscal en la administración pública. Por lo tanto, al no cumplir con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Publico, el nombramiento de Fiscal Auxiliar Interino contenido en la Resolución Nº 646 de fecha 23 de octubre de 2003 suscrito por el Fiscal General de la República tiene naturaleza de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

Hechas las consideraciones anteriores, esta Órgano Jurisdiccional pasa a resolver el alegato de la parte actora sobre incompetencia de la Directora de Recursos Humanos (E) para remover y retirar a la parte querellante del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía 12 Nacional Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de octubre de 2003 en sentencia Nº 1663, ratificada mediante sentencias Nros. 952 y 1133, dictadas en fechas 29/07/2004 y 04/05/2006, respectivamente, ha establecido en cuanto a la competencia lo siguiente:
“…la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación…”.

Asimismo, haciendo referencia a la competencia administrativa, la misma Sala en sentencia Nº: 161, de fecha 03 de marzo de 2004, estableció lo siguiente:

“la competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”.

Como puede observarse, en virtud del principio de legalidad, la competencia debe ser expresa y para que se haya configurado el vicio delatado por la parte actora, la incompetencia debe ser manifiesta o lo que es lo mismo obvia o evidente. En el caso de autos, el vicio de incompetencia denunciado por la parte recurrente se contrae en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 374, de fecha 6 de septiembre de 2017, dictado por la Directora de Recursos Humanos (E) Erilbeth Matilde Murillo Villanueva, quien resolvió remover y retirar a la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes del cargo de Fiscal Provisorio Interino.

En este sentido, resulta oportuno para esta Corte traer a colación lo establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual menciona lo siguiente sobre la delegación interrogantica:

“El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los ministros o ministras, los viceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley a los órganos o funcionarios inmediatamente inferiores bajo su dependencia, de conformidad con las formalidades que determinen la presente Ley y su reglamento.” (Negritas de esta Corte).

Ante la situación planteada, esta Corte observa que en el folio 75 del expediente judicial consta la Resolución Nº 240 emanada del Fiscal General de la República, de fecha 28 de agosto de 2017 donde se resuelve delegar a la ciudadana Técnico Superior Universitario Eribelth Matilde Murillo Villanueva, titular de la cedula de identidad Nº 17.159.005, Directora de Recursos Humanos (E), la firma de los actos y documentos inherentes a las remociones y retiros de los cargos establecidos dentro de la Institución, mientras este encargada de dicha dirección.

Riela en el folio 26 hasta el 29 del expediente judicial, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 374 donde se puede observar que la ciudadana Eribelth Matilde Murillo Villanueva, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, y en uso de la atribución establecida en el numeral 1 del artículo 25 eiusdem, resuelve remover y retirar del Ministerio Público a la ciudadana abogada Yuraima Raisolys Reyes del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía 12 Nacional Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales.

Resulta oportuno destacar, que la delegación de firma es una técnica de apoyo instrumental por el cual el órgano titular a quien le corresponde la competencia establecida previamente por la Ley, pueda delegar al delegatario la firma o suscribir actos en lugar del delegante sin transferir la competencia. El delegante sólo transfiere la posibilidad de que el delegatario tenga la potestad de firmar en su nombre, para que esta figura jurídica tenga validez es condición necesaria que sea adoptada por Resolución y publicada en Gaceta Oficial.

En el caso de marras, se puede apreciar la Resolución Nº 240 emanada del Fiscal General de la República de fecha 28 de agosto de 2017, el cual resuelve asignar la firmas de actos y documentos inherentes a la remociones y retiros de los cargos establecidos dentro de la institución la ciudadana Eribelth Matilde Murillo Villanueva, quien ocupa el cargo de Directora de Recursos Humanos (E); dicha Resolución fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 41.225 de fecha 30 de agosto del año 2017, tal como consta en el folio 76 del expediente judicial.

En el orden de las ideas anteriores, esta Corte puede apreciar que de las probanzas que constan en autos, la delegación de firma se realizó de conformidad a las normas establecidas en el ordenamiento jurídico y los actos administrativos emitidos con posterioridad a la publicación de la Resolución en Gaceta Oficial gozan de la presunción de legalidad y tiene plena validez en el universo jurídico.
En consecuencia, esta Corte desestima la denuncia realizada por la parte recurrente sobre el vicio de incompetencia contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 374 de fecha 6 de septiembre de 2017, mediante el que se decidió remover y retirar del Ministerio Publico a la abogada Yuraima Raisolys Reyes del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Decima Segunda Nacional, contra la Corrupción, Banco, Seguros y Mercado de Capitales. Asi se decide.

Así, visto que no se evidencia que se encuentren afectados el orden público y el orden constitucional, esta Corte declara SIN LUGAR y en consecuencia CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la región Capital, en fecha 27 de junio de 2018, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y declara sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante. Así lo declara.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de octubre de 2018, por la abogada Zoraida Plaza Lacruz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yuraima Raisolys Reyes contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la región Capital, en fecha 27 de junio de 2018.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA la sentencia apelada.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen a los fines de que proceda a notificar la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO

El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria,

MARIA LUISA MAYORAL

Exp. Nº AP42-R-2018-000327
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria