TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZALEZ
EXPEDIENTE N° AP42-G-2011-000233

En fecha 23 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de demanda de nulidad interpuesta por los ciudadanos Manuel Barreto Baute y Luis Eduardo Gutiérrez Cárdenas, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-5.222.820 y V-6.916.806, abogado y administrador, de este domicilio, quienes actúan con el carácter de directores de la sociedad mercantil AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de diciembre de 1987, bajo el N°56, Tomo 74-A Pro., con Registro de Información Fiscal (RIF) N° J-00265222-5 y de este domicilio, siendo la última modificación de sus Estatutos Sociales, la acordada en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas efectuada el 10 de marzo de 2009, inscrita el 24 de marzo de 2009 ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N°15, Tomo 45-A, y accionan contra la Providencia Nº 45, de fecha 4 de noviembre de 2010, dictada por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
En fecha 27 de septiembre de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
En fecha 5 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la demanda de nulidad y ordenó notificar al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), a la Fiscalía General de la República y a la Procuraduría General de la República.
En fecha 1 de marzo de 2012 el Juzgado de Sustanciación ordenó solicitar al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 30 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación ratificó la solicitud de los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 10 de diciembre de 2012 se deja constancia de la consignación de los antecedentes administrativos por parte de la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
En fecha 20 de diciembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia de que todas las partes habían sido notificadas por lo cual ordenó la remisión del expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 22 de enero de 2013 se dejó constancia de la modificación de la Junta Directiva de esta Corte.
En fecha 29 de enero de 2013, la Secretaría de esta Corte reasignó la ponencia y fijó para el cinco (5) de febrero de 2013, a las once de la mañana (11:00 a.m.) la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio.
En fecha 5 de febrero de 2013, tuvo lugar la celebración de la audiencia de juicio y como la parte demandante no se presentó se declaró desistida la demanda.
En fecha 26 de febrero de 2013, la representación judicial de Agropecuaria Framar, C.A. apeló la decisión de la Corte.
En fecha 19 de marzo de 2014, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declaró con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de Agropecuaria Framar, C.A.; revocó el fallo de esta Corte y ordenó la reposición de la causa al estado de que se fije oportunidad para una articulación probatoria, a tenor de lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción.
En fecha 21 de julio de 2016, cumplido el trámite de la articulación probatoria esta Corte ordenó que previa notificación de las partes, se fijara por auto expreso y separado la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, conforme con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
En fecha 8 de febrero de 2017, se dejó constancia de la modificación de la Junta Directiva de esta Corte.
En fecha 4 de julio 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 10 de octubre de 2017 se designa ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZALEZ.
En fecha 7 de diciembre de 2017 se dejó constancia de que todas las partes habían sido notificadas de la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2016 por esta Corte.
En fecha 19 de diciembre de 2017, la Secretaría de esta Corte fijó el día martes seis (06) de febrero de 2018 a las diez de la mañana (10:00 a.m.) la oportunidad para que tenga lugar la audiencia de juicio.
El 6 de febrero de 2018, tuvo lugar la audiencia de juicio en la presente causa.
En fecha 7 de febrero de 2018, la Secretaría de esta Corte remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciare sobre la admisión de las pruebas promovidas en la audiencia de juicio.
En fecha 21 de febrero de 2018, la Secretaría de esta Corte revocó el auto de fecha 7 de febrero de 2018, en virtud del desistimiento de las pruebas por parte de la representación judicial de la parte demandante en fecha 8 de febrero de 2018. Por tal motivo se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presenten los informes respectivos.
En fecha 1 de marzo de 2018, la representación judicial de Agropecuaria Framar, C.A. consignó escrito de informes.
En fecha 6 de marzo de 2018, la Secretaría de esta Corte declaró vencido el lapso para la presentación de los informes, y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 16 de octubre de 2018, la representación judicial de Agropecuaria Framar, C.A. consigna escrito.
En fecha 2 de mayo de 2019, la abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°35.990, en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo consignó escrito de informes.
Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a decidir su competencia, previa las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD

En fecha 23 de septiembre de 2011, los ciudadanos Manuel Barreto Baute y Luis Eduardo Gutiérrez Cárdenas, titulares de las cédulas de identidad números V-5.222.820 y V-6.916.806, actuando en su cualidad de Directores de AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., consignaron demanda de nulidad contra la Providencia Nº45, de fecha 4 de noviembre de 2010, dictada por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señalaron que “El 18 de diciembre de 2006 la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE) en la Sesión N°1.119 decidió la Calificación Definitiva de las Acreencias contra el BANCO LATINO, C.A. En aquella oportunidad, entre otras determinaciones relativas a los acreedores de esta institución bancaria, se consideró el caso de AGROPECUARIA FRAMAR C.A., reconociéndose expresa y definitivamente su acreencia pactada en Dólares de los Estados Unidos de América (USD) y derivada de los Títulos de la Deuda Pública Reestructurada de la República de Venezuela, correspondientes al esquema de refinamiento del año 1986, originalmente identificados: REP 009922013 A; REP 009923014 A; y REP 012750006 A, por las cantidades de USD 4.202.238,82; USD 2.190.446,17; y USD 3.607.225,01, respectivamente (en lo sucesivo los ‘TITULOS’), que suma un total de Diez Millones de Dólares de los Estados Unidos de América (USD 10.000.000,00), en razón de lo cual, el 28 de diciembre de 2006, FOGADE hizo un primer pago, correspondiente al capital de la deuda, por la cantidad de Veintiún Millardos Cuatrocientos Cuarenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs.21.445.000.000,00), resultante de multiplicar el valor total de los ‘TITULOS’ (USD 10.000.000,00) por la tasa de cambio oficial de Bs.2.144,60/Dólar de los Estados Unidos de América, vigente al 28 de diciembre de 2006, y fijada en el Convenio Cambiario N°2…”(Subrayado del original)
Continúan exponiendo que, “…en aquella oportunidad, la Junta Directiva de FOGADE también acordó pagar a AGROPECUARIA FRAMAR C.A. en el Quinto (5°) orden legal de prelación, la suma de Catorce Millardos Novecientos Ochenta y Un Millones Doscientos Treinta y Ocho Mil Seiscientos Sesenta Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 14.981.238.660,27) por concepto de intereses.” (Subrayado del original)
Sostuvieron que “El 16 de enero de 2007 nuestra representada interpuso Recurso de Reconsideración (…) por considerar que los intereses a capital debían ser calculados desde el 04 de abril de 1990, cuando AGROPECUARIA FRAMAR, C.A. le cedió en garantía los ‘TITULOS’ al BANCO LATINO, C.A., hasta el 28 de diciembre de 2006, fecha en que le pagaron el capital de la acreencia; y que los intereses moratorios debían determinarse desde el 25 de marzo de 1997, oportunidad en que AGROPECUARIA FRAMAR, C.A. le pagó íntegramente la deuda al BANCO LATINO, C.A., sin que éste cumpliera su obligación de devolverle los ‘TITULOS’, hasta el 28 de diciembre de 2006, fecha en que se pagó el capital y legalmente cesó la generación de los intereses…”
Ante el recurso interpuesto, informa la parte actora que “…La junta Directiva de FOGADE en la Sesión N°1.205 del 14 de febrero de 2007, declaró CON LUGAR la referida reconsideración, precisando los términos para calcular los intereses a capital y moratorios, atinentes a la acreencia de nuestra representada, notificada a través del oficio N° G-07-10595 SC 1221 fechado 12 de abril de 2007…”
En función de la decisión obtenida “El 19 de enero de 2009, AGROPECUARIA FRAMAR, C.A. recibió el primer pago en concepto de intereses, por la suma de Seis Millones Trescientos Cincuenta Mil Ciento Noventa y Cinco Bolívares Fuertes con Cuarenta Céntimos (Bs.F. 6.350.195,40)…”
Una vez recibido ese primer pago, los accionantes expresaron que “…FOGADE, a petición de AGROPECUARIA FRAMAR C.A., determinó los montos, saldo de cuentas o saldo deudor de los intereses a capital y moratorios correspondientes, los cuales fueron calculados tanto en Dólares de los Estados Unidos de América que es la moneda de denominación de la acreencia, como en Bolívares Fuertes hasta el 28 de diciembre de 2006, cuando se pagó el capital que los generó, en los términos siguientes:
Capital: USD 10.000.000,00
Total Intereses Convencionales (12% anual) USD 20.076.666,67
Total Intereses de Mora (3% anual) USD 2.927.500,00
Total Intereses Convencionales + Intereses de Mora USD 23.004.166,67
Total Intereses Convencionales + Intereses de Mora Bs.F49.332.435,42
Primer Pago Parcial (Efectuado el 19/01/2009) Bs.F 6.350.195,40
Restan por pagar Bs.F 42.982.240,02”
Indicaron que “…FOGADE, aplicando la tasa de cambio oficial de Bs. 2.144,60 vigente desde el 28 de diciembre de 2006 cuando pagó el capital (Convenio Cambiario N° 2), expresamente determinó el saldo de cuentas de lo adeudado por el BANCO LATINO, C.A. a AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., (…) por USD 23.004.166,67, como la procedente conversión a moneda de curso legal en Bs.F. 49.332.435,42, que al restarle Bs.F. 6.350.195,40, correspondiente al primer pago de intereses, quedó un saldo por pagar de Bs.F. 42.982.240,02.”(Subrayados del original)
Precisaron que “Es suficientemente conocido, por ser un hecho público, notorio y comunicacional, que el 08 de enero de 2010, el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional, a través del Convenio Cambiario N° 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.342 de esa misma fecha, modificaron la tasa de cambio para la conversión de monedas extranjeras a moneda nacional, y la paridad o tasa de cambio oficial respecto al Dólar de los Estados Unidos de América, pasó de Dos Mil Ciento Cuarenta y Cuatro Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 2.144,60) a Cuatro Bolívares Fuertes con Treinta Céntimos (Bs.F. 4,30).” (Subrayados del original)
Prosiguen su argumentación señalando que “Con posterioridad a dicho ajuste (…) el 24 de febrero de 2010, nuestra representada recibió de FOGADE un segundo pago de intereses por la suma de Veinte Millones Ciento Sesenta y Dos Mil Novecientos Sesenta y Nueve Bolívares Fuertes con Sesenta y Seis Céntimos (Bs.F. 20.162.969,66)…” (Subrayados del original)
Que “Con fundamento a la precitada modificación de la tasa oficial de cambio, en comunicación de fecha 16 de agosto de 2010 dirigida al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), AGROPECUARIA FRAMAR, C.A. le solicitó el recálculo de los intereses a capital y moratorios, causados hasta el día 28 de diciembre de 2006, y aún pendientes de pago, para producir su ajuste a la nueva tasa de convertibilidad respecto al Dólar de los Estados Unidos de América.” (Subrayados del original)
Manifiestan que la respuesta recibida a su solicitud de recálculo fue otorgada por el Vicepresidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, contenida en el acto administrativo identificado con el código N° G-10-20860 S-C-2963, de fecha 23 de septiembre de 2010 en el cual declaró, (…) improcedente el recálculo solicitado, señalándose al efecto, como fundamento de tal decisión, que: ‘…mediante comunicación N° S-C-0451 de fecha 04 de marzo de 2009, informó a la sociedad mercantil AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., los montos de los intereses convencionales y de mora correspondientes a la acreencia reclamada por esa compañía al Banco Latino, C.A., cuyo capital fue pagado en fecha 28 de diciembre de 2006. Cabe destacar, que de conformidad con lo aprobado por la entonces Junta Directiva de este Instituto, los intereses antes aludidos fueron calculados hasta la fecha de pago de la obligación principal (28 de diciembre de 2006) al tipo de cambio vigente para esa fecha, establecida en el convenio cambiario N°2’. En atención a lo cual, se decidió que: ‘…no es factible el recálculo a la presente fecha, de los intereses en cuestión, por cuanto como se indicó, los mismos fueron calculados conforme al tipo de cambio vigente para la fecha de pago del capital (obligación principal) de la acreencia reclamada por la sociedad mercantil AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., al Banco Latino, C.A…’.” (Subrayados y Negritas del original)
Ante tal respuesta, los representantes de AGROPECUARIA FRAMAR, C.A expresaron que interpusieron el correspondiente Recurso de Reconsideración, el cual fue declarado sin lugar a través de la Providencia Nº45, de fecha 4 de noviembre de 2010, contra la cual se ejerció Recurso Jerárquico Impropio, invocado ante el órgano de adscripción, que para entonces era el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, obteniendo en fecha 29 de marzo de 2011 un pronunciamiento que señalaba que la Providencia impugnada habría agotado la vía administrativa, abriendo la oportunidad de acudir a la sede jurisdiccional.
Argumentan que la Providencia N°45, de fecha 4 de noviembre de 2010, adolece del vicio de falso supuesto, toda vez que el ente demandado fundamentó su negativa al recálculo de los intereses a capital y moratorios en que la petición presentada tenía naturaleza indexatoria, por tal motivo sostuvo que sólo podría ser aplicada al cálculo solicitado si se acordaba en sede judicial, manteniendo el criterio que el valor de cambio procedente era el establecido en el convenio cambiario N°2, sustentando su opinión en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2003, señalando adicionalmente que la indexación sólo procede “…cuando tiende a razones de interés social, que responden a necesidades de manutención y calidad de vida…”.
En vista del criterio expresado por el ente demandado, la parte accionante arguye que “… es imperativo precisar, respecto de tal decisión jurisprudencial, que en la misma no se declara a la indexación como una decisión exclusivamente jurisdiccional, antes bien, solo se indica que en un cierto tipo de acreencias, y por motivos de orden público e interés social, el juez debe, de oficio, acordar la indexación, para distinguir tales supuestos (…) de aquellos otros casos en los cuales, por cuanto ‘las prestaciones demandadas no están interrelacionadas con nociones de orden público o de interés social’, consideró la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- insistimos obiter dicta-, que la indexación debe ser solicitada por quien incoa en cobro (…) ello obedece a una razón práctica ‘ya que como disposición de un derecho subjetivo, podría el acciónate contentarse en recibir la misma cantidad a que tenía derecho para la fecha de vencimiento de la obligación insoluta o para antes de la demanda’…” (Subrayado y negritas del original).
Añade que “…la posibilidad de otorgar el equivalente real a la obligación pendiente de pago, de la cual es acreedora nuestra representada, esto es, ajustar las cantidades correspondientes al saldo deudor, saldo de cuentas o acreencia pendiente, no solo es decisión que corresponde dictar a FOGADE, en atención a sus competencias y facultades administrativas, sino que atiende al principio de justicia como el bien social esencial y básico, que vincula a la actuación de la Administración, dentro del contexto del Derecho Administrativo, como Derecho revolucionario y principal, en atención a lo cual, aún cuando se empleara una expresión técnicamente inadecuada o imprecisa, corresponde al órgano administrativo decidir en atención al sentido de la solicitud, más que a su expresión literal, en aplicación de la concepción de Estado de Derecho y de Justicia, en consonancia con el principio in dubio pro administrado.”
Que, “…no es excusa válida para negar la debida respuesta a nuestra solicitud, la consideración relativa a que se trata de una indexación, cuya decisión corresponde en exclusiva al órgano jurisdiccional, por cuanto resulta evidente que el órgano actuante para negar el pago del saldo deudor de la acreencia de nuestra representada con dinero actualizado en su valor monetario, abiertamente desconoce que en materia de liquidación administrativa del BANCO LATINO, C.A., el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) actúa en FUNCIÓN JURISDICCIONAL, para conocer y decidir todo lo relacionado a la calificación y pago de las acreencias en su contra, junto a todos sus derivados económicos y jurídicos.”
Indicaron que “La función jurisdiccional de FOGADE en la liquidación administrativa del BANCO LATINO, C.A., que el acto administrativo ahora impugnado en sede judicial, incomprensiblemente omite, ignora, desconoce y desaplica, tiene un origen jurisprudencial pacífico que desarrolló el Máximo Tribunal de la República, a raíz de la crisis financiera de los años 90, cuando al analizar las disposiciones legales pertinentes, expresamente determinó que el Poder Judicial carece de jurisdicción por causa sobrevenida para resolver las acciones de cobro de obligaciones contraídas previamente a que el BANCO LATINO, C.A. saliera del sistema financiero ordinario y, fuera ordenada su liquidación administrativa, ya que la jurisdicción pasa a corresponder a la Administración Pública, específicamente al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).” (Subrayado del original).
Que, “En consecuencia, resulta serio afirmar que la pretensión de AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., para que se le pague el saldo de su acreencia con dinero actualizado en su valor monetario, mediante la aplicación de la tasa de cambio vigente para el momento del pago, puede plantearse en el proceso de liquidación administrativa de su deudor BANCO LATINO, C.A., para cuya decisión dentro de ese proceso, tiene jurisdicción y es competente el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)…” (Subrayado del texto original)
Señalaron que “Por lo tanto, no era una excusa válida para negar la debida respuesta a nuestra solicitud, la consideración relativa ‘a que se trata de una indexación, cuya decisión corresponde en exclusiva al órgano jurisdiccional’.”
Que “Tal consideración, además de provocar el indicado vicio de falso supuesto, genera incongruencia en la decisión. En efecto, el Presidente de FOGADE afirma que la indexación es una decisión exclusivamente jurisdiccional, para lo cual se apoya en la referida sentencia del 20 de marzo de 2003, que califica como “interpretación constitucional de la indexación”. Sin embargo, dentro del mismo iter discursivo, se viene de reconocer anteriormente que ‘este Instituto efectuó el cálculo de los intereses tanto convencionales como moratorios a la sociedad mercantil AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., cuyo capital fue pagado en fecha 28 de diciembre de 2006, al tipo de cambio vigente para esa fecha, establecido en el Convenio Cambiario N°2’…” (Subrayado y negritas del original)
Argumentaron que “…AGROPECUARIA FRAMAR C.A. solicitó un recálculo de la deuda pendiente por cobrarse, con base al mismo supuesto de reajuste cambiario que sirvió de base para aquellas decisiones, es decir la tasa de cambio vigente en relación al Dólar de los Estados Unidos de América, y la administración no ha aparecido adecuadamente el sentido y alcance de tal solicitud, que corresponde precisarse en esta causa judicial.” (Subrayado del original)
Expresaron que lo que “…realizó FOGADE en aquellas oportunidades, como claras operaciones de indexación, esto es, la fijación o ajuste del beneficio o precio de un determinado activo al movimiento ocurrido en un especifico índice de referencia, que en este caso, es el valor de cambio de moneda, indicado en el Convenio Cambiario N°2 vigente en las fechas del 28 de diciembre de 2006 y 04 de marzo de 2009, respectivamente.” (Subrayado del original)
Que, “…la solicitud presentada por nuestra representada, es de un contenido idéntico al que decidió FOGADE en esas oportunidades del 28 de diciembre de 2006 y 04 de marzo de 2009, respectivamente, con independencia del calificativo que se le pueda o quiera atribuir, por lo que es claro el falso supuesto que afecta a la decisión impugnada y así solicitamos sea declarado por esa Honorable Instancia Judicial.”
Denunciaron que “Conforme a esta norma legal [artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela] es evidente que, toda obligación, tanto en su capital como sus intereses, que haya sido estipulada en moneda extranjera (tal como sucede en el caso de AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., que fue contraída en Dólares de los Estados Unidos de América), puede ser pagada en moneda de curso legal, salvo convención en contrario (situación esta que no existe en nuestro caso) ‘al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago’, con independencia que el deudor sea un particular o el Estado, por cuanto la norma no distingue entre unos y otros.”
Que “Esto significa que, de conformidad con el derecho vigente en la República Bolivariana de Venezuela, el deudor de una obligación contraída en moneda extranjera, puede liberarse válidamente de la misma, mediante la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal (Bolívares), siempre y cuando lo haga al tipo de cambio vigente en el lugar y en la fecha de pago.”
Argumentaron que es patente la “Violación del Principio de Igualdad ante la Ley y Violación de Ley, dado que en el mismo expediente de la liquidación administrativa del BANCO LATINO, C.A., el órgano actuante (FOGADE) frente a la misma situación del cobro de la acreencia de AGROPECUARIA FRAMAR, C.A. le ha dado un tratamiento jurídico distinto, estando los sujetos en idéntica situación, ya que en diciembre de 2006 al calificar definitivamente su acreencia denominada en Dólares de los Estados Unidos de América, para pagarle el capital en moneda nacional en fecha 28 de diciembre de 2006, previamente ajustó el monto deudor a la tasa de cambio vigente en esa fecha, establecida en el Convenio Cambiario N°2; pero en el año 2010, al pedirse el recálculo de los intereses de esa misma acreencia, a fin de adecuar el monto pendiente a la nueva tasa de cambio fijada en el Convenio Cambiario N°14 de fecha 08 de enero de 2010, para ser pagados igualmente en Bolívares, actuó contrariamente a como lo había hecho en el año 2006, es decir, no produjo el ajuste correspondiente, y en consecuencia, violó así el Principio de Igualdad ante la Ley, previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y además, se añade el vicio de Violación de Ley, en atención a lo preceptuado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque se está aplicando una modificación de criterios que lesiona los derechos subjetivos de nuestra representada, sin referencia a acto alguno que la contenga y de manera retroactiva, pues ocurre, precisamente dentro de la relación jurídico administrativa preexistente entre AGROPECUARIA FRAMAR, C.A. y FOGADE, con ocasión al proceso de liquidación del BANCO LATINO C.A., todo lo cual, se encuentra evidenciado en un único expediente.”
Que existe “Ausencia de Base Legal, porque FOGADE contrariando lo pautado en los artículos 9 y 18, numeral 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no indicó en todo el texto del acto original (recurrido y confirmado), ni tampoco en la Providencia N° 45, cual es la disposición legal pertinente que sujeta y legitima du decisión.”
Que hay “Violación de Ley y Acto de Ilegal Ejecución, en virtud que no aplicó la expresa disposición contenida en el artículo 128 de la Vigente Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°39.419 del 07 de mayo de 2010, que con carácter uniforme tanto para los particulares como para los entes y órganos del Estado, establece: ‘Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago’…”(Subrayado y Negritas del original)
Finalmente señalan que “En virtud de los anteriores alegatos y argumentaciones solicitamos formalmente que la presente demanda de nulidad sea admitida y tramitada conforme a derecho, y en la definitiva se declare Con Lugar, pronunciando la nulidad absoluta de la Providencia N°45 dictada por el ciudadano DAVID ALASTRE, venezolano, mayor de edad, cédula de Identidad N°6.670.938, abogado y de este domicilio, en su carácter de Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en fecha 04 de noviembre de 2010, notificada el día 05 del mismo mes y año mediante el Oficio N° G-10-25509, que declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración ejercido contra el acto administrativo de carácter particular, dictado por el Vicepresidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria en fecha 23 de septiembre de 2010 e identificado bajo N°G-10-20860 S-C-2963, cuyo organismo hoy se denomina Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, y se le ordene decidir aplicando la disposición contenida en el artículo 128 de la vigente Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°39.419 del 07 de mayo de 2010.”
-II-
DEL ESCRITO DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 05 de febrero de 2013 y 6 de febrero de 2018, los abogados Omar Alberto Mendoza Sevilla, Rafael Alberto Acuña Valdivieso y César Farías, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 66.393, 91.478 y 80.588 en su carácter de funcionarios públicos y representantes judiciales del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), consignaron escritos a través de los cuales niegan, rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la mencionada demanda de nulidad, en los términos siguientes:
Que, “Acto Administrativo contenido en la Providencia N° 45 de fecha 04 de noviembre de 2010, mediante el cual se declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración ejercido para la Sociedad Mercantil, en fecha 14 de octubre de 2011, contra el Acto Administrativo de carácter particular dictado por el Vicepresidente de FOGADE, en fecha 23 de septiembre de 2010, identificado con el N° G-10-20860 S-C-2963, por medio del cual se declaró IMPROCEDENTE el recalculo de los intereses a capital y moratorios, causados hasta el día 28 de diciembre de 2006, para producir su ajuste a la nueva tasa de convertibilidad respecto al Dólar de los Estados Unidos de América.”
Señalaron que “…la querellante solicitó a fogade (sic) que por efecto del Convenio Cambiario Nro. 14, de fecha 8 de enero de 2010, G.O. Nro. 39.342, que acordó la paridad cambiaria o tasa de cambio oficial respecto al Dólar Americano de Bs. 2,11 a la cantidad de Bs. 4,30 por dólar, se le reconozca la obligación de los intereses pendientes a la última paridad cambiaria, es decir a Bs. 4,30 por dólar, solicitud ésta que fue rechazada y hoy es objeto del recurso.”

Expusieron que “…la presunta delación del vicio de falso supuesto señalado por la contraria, se fundament[ó] entre otras en que FOGADE confundió la solicitud de ajuste monetario con una ‘petición de naturaleza indexatoria’.
Nada más alejado de la verdad, pues, la misma representación de Framar en la solicitud formulada a fogade (Sic), confunde el recálculo de los intereses convencionales y moratorios que generó el capital – ya satisfecho- con la indexación producto de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.”
Que “En el caso particular ninguna de las figuras es aplicable al caso concreto, pues el acto administrativo contenido en la resolución de fecha 12 de abril de 2007, determinó con precisión el monto de los intereses generados, señalando las fechas en las cuales serían calculados, quedando de esta forma firme el acto administrativo por no ser objeto de recurso alguno. Luego, el 12 de abril de 2007, se estableció el monto en bolívares que debería pagar el Banco Latino, C.A. (En Liquidación) cantidades éstas que no fueron impugnadas ni desconocidas por la querellante.”
Expresaron que “…en el caso concreto fogade (Sic) optó por calcular los intereses convencionales y de mora generados hasta la fecha del pago del capital 28 de diciembre de 2006, aplicando al monto generado en dólares Americanos la tasa de cambio del valor del dólar para el momento del pago del capital y mediante esa convención calculó el monto en bolívares de lo reclamado, por tanto, la negativa de ajuste se encuentra fundamentada en que el acto administrativo que acordó el pago de intereses a favor de Framar de 4 de marzo de 2007, quedo firme.”
Que “…la negativa por parte de FOGADE de acordar un ajuste o recálculo que es contrario a las normas de liquidación, se compadece con las facultades inherentes al instituto como liquidador del Banco Latino, C.A., por tanto, sostenemos que la administración actuó ajustado a derecho, por lo que pedimos que sea desechado el vicio de falso supuesto alegado por la contraria.”
Señalaron que “…la querellante formula contra el acto administrativo de marras un vicio que no adolece el acto, pues solo señala que el trato es desigual y no motiva ni prueba que a otro deudor de la liquidación administrativa que hace fogade (Sic) del Banco Latino, C.A., se haya realizado un pago ajustando el mismo a una tasa de cambio o aplicando indexación.”
Que “…acordar el ajuste por el cambio de valor del dólar Americano si perjudicaría a los demás acreedores calificados, pues se verían afectados por el pago de más sobre una obligación que debe reflejarse en el balance de liquidación en su valor nominal, conforme al artículo 29 y 30 de las Normas vigentes para la Liquidación de Instituciones del Sector bancario y Personas Jurídicas Vinculadas, Publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.741 de fecha 23 de agosto de 2011.”
Que “…el acto administrativo que resolvió la solicitud de pago de intereses sobre el capital adeudado notificado en fecha 12 de abril de 2007, y la comunicación de fecha 04 de marzo de 2009 en la cual se establecen con certeza los montos a cancelar por concepto de intereses convencionales y moratorios que acompañó al escrito marcados ‘E y F’, señalan en forma clara el monto en bolívares que se deberá cancelar “en la medida en que los recursos económicos lo permitan.”
Que “…los fundamentos que persigue esclarezca este honorable Tribunal podrán ser satisfechos a la querellada con solo verificar los razonamientos señalados por FOGADE en el acto administrativo de fecha 12 de abril de 2007, y los que le anteceden, los cuales se encuentran definitivamente firmes.”
Señalaron que “…el proceder del Instituto al tramitar la solicitud formulada, evidencia que nuestra patrocinada respeta el derecho de petición de los administrados, formando actos administrativos en los cuales no sólo se mencionan sino que se explican los fundamentos normativos en que se basa el proceder del Instituto como liquidador del Banco Latino, C.A.”
Sostuvieron que “…el monto determinado por FOGADE y notificado a framar en comunicación de fecha 04 de marzo de 2009, respecto a los intereses calificados para el pago, no puede ser modificado, ello en razón que como antes se apuntó las normas de liquidación son claras al sostener que se debe presentar el balance de calificación al ‘valor nominal’, es decir, al momento que se califica se debe realizar la conversión de la obligación de dólares a bolívares, lo contrario, -amén que no sería lógico- implicaría que la calificación de los pagos de las acreencias en dólares de bancos objetos de liquidación administrativa serían indeterminados, pues el Liquidador sabrá el monto a pagar de cuando se verifique el pago, y el balance de las obligaciones pendientes sería irreal, pues nunca se sabrá el monto efectivo que se debe pagar, lo cual sería contrario a la naturaleza misma de la liquidación administrativa.”
Manifestaron que “El acto administrativo contenido en la Providencia N° 045, de fecha 4 de noviembre de 2010, se fundamentó en el hecho de que: el día 28 de diciembre de 2006, el BANCO LATINO, C.A. -en proceso de liquidación administrativa por FOGADE- pagó a AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., el capital o principal de la obligación reclamada por dicha sociedad mercantil en el “Proceso de Calificación de Obligaciones” de dicho banco, al tipo de cambio vigente para esa fecha, establecido en el convenio Cambiario N°2; en consecuencia -tal y como se indica en dicha Providencia- se efectuó el cálculo de los intereses, tanto convencionales como los moratorios, a ser pagados conforme a la fecha 14 de febrero de 2007, al mismo tipo de cambio aplicado para el pago del capital o principal. Habiendo sido efectuado el pago del capital a la citada tasa, corresponde aplicar el mismo tipo de cambio para el pago de los intereses.” (Mayúsculas del texto).
Que “…la Providencia N° 045, del 4 de noviembre de 2010, objeto de impugnación en este proceso judicial, mi representado señala que: “…Respecto a los alegatos incoados, en criterio de este Instituto, se considera que los mismos se circunscriben a que se está presuntamente -ante una petición de naturaleza indexatoria-…”
Que, “…ratifico el señalamiento efectuado en dicha Providencia, de que EN SEDE ADMINISTRATIVA no es aplicable la figura de la indexación, solicitada por la recurrente en su solicitud de reconsideración de fecha 14 de octubre de 2010.” (Mayúsculas del texto).
Señalaron que “…las ‘Normas para la Liquidación de Bancos e Instituciones Financieras, y Demás Empresas Relacionadas Sometidas al Régimen de Liquidación Administrativa’, publicadas en la Gaceta Oficial N° 36.657, de fecha 9 de marzo de 1999, vigentes para la fecha, establecían lo siguiente:
Artículo 35: ‘…Dicho pago (acreencias aprobadas o aceptadas) comprenderá, en la medida en que las disponibilidades de recursos dinerarios lo permitan, la cancelación del capital y los intereses que se hayan causado hasta el momento del pago.’.”
Resaltaron que, “Las citadas normas establecen que se efectúe el pago del capital y los intereses; no se prevé la “indexación” de los montos a pagar, por lo cual esta figura jurídica no es aplicable al caso de los créditos cuyo pago sea acordado en virtud del proceso de liquidación administrativa de instituciones bancarias.”
Indicaron que “La inaplicabilidad de la figura jurídica de la ‘indexación’ al procedimiento de calificación y pago de obligaciones de instituciones bancarias en proceso de liquidación administrativa, también tiene su fundamento -tal y como se indicó en la Providencia N° 04- en que ‘…el pago de intereses causados hasta la fecha de pago, está orientado a garantizar la distribución racional, justa, equitativa y corresponsable de los recursos de las instituciones financieras en proceso de liquidación, en pro y en beneficio de los afectados (Clientes -tanto personas naturales como las jurídicas-) y estrechamente vinculadas con los preceptos constitucionales según los cuales nuestro Estado es democrático y Social de Derecho y de Justicia, en el que es importante entender la Ley en base a principios tendentes a alcanzar el bien común…’.”
Expresaron que, en su criterio “LA INDEXACIÓN NO PROCEDE POR VÍA ADMINISTRATIVA, y en vía judicial, conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, NO PROCEDE RESPECTO DEL PAGO DE INTERESES CONVENCIONALES NI DE MORA. (Ver: Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 28 de abril de 2009).
De allí que, el monto de los intereses debe ser determinado en base a la misma tasa de cambio aplicada para el pago del monto de capital efectuado en fecha 28 de diciembre de 2006.” (Mayúsculas del texto).
Que, “…se evidencia que la Providencia N° 045, de fecha 4 de noviembre de 2010, no adolece de los vicios de “incongruencia” ni de “falso supuesto” alegados por la recurrente, por cuanto: al dictar la mencionada Providencia, la administración fundamentó su decisión en hechos existentes, ciertos y relacionados con el asunto objeto de decisión; la administración no incurrió en contradicción; no existe tergiversación alguna de los hechos que dieron origen a la actuación administrativa; y tampoco se aplicó a los hechos señalados en la misma una norma que no coincide con éstos.”
Expusieron que “La Providencia Administrativa 045, del 4 de noviembre de 2010, no viola ninguna disposición de carácter constitucional, por cuanto no se da un trato diferente a una misma situación fáctica. De allí que, no se encuentra viciada de nulidad absoluta.”
Prosiguen alegando que “La Junta Directiva de FOGADE en una misma sesión, esto es, en la reunión N° 1.199, de fecha 18 de diciembre de 2006, aprobó el pago inmediato de capital de la reclamación presentada por AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., y difirió el pago de los intereses reclamados por dicha sociedad mercantil en el Quinto “Orden de Prelación de Pagos”. Por tratarse de una acreencia en moneda extranjera, que es objeto de calificación en un “Proceso de Calificación de Obligaciones” de un instituto bancario sometido a régimen de liquidación administrativa, el pago tanto del capital como del monto de intereses aprobado, debe ser efectuado en moneda nacional al tipo de cambio vigente A LA FECHA DE LA DECISIÓN EN LA CUAL SE APROBÓ SU PAGO.” (Mayúsculas del texto).
Argumentaron que “…el pago del capital o principal efectuado diez (10) días después de la decisión adoptada en la citada reunión N° 1.199 del Directorio de FOGADE, se realizó en moneda nacional a la tasa de cambio oficial vigente para esa fecha de Bs. 2.144,50 x 1US$. Esa misma tasa de cambio debe aplicarse al pago de los señalados intereses.”
Explicaron que “En decisión posterior, adoptada por la Junta Directiva de FOGADE en sesión N° 1.205 del 14 de febrero de 2007, lo que se hizo fue modificar las fechas de inicio del cálculo de los intereses sobre el capital y de mora cuyo pago se aprobó en la sesión N° 1.199 del 18 de diciembre de 2006.”
Que “…la recurrente AGROPECUARIA FRAMAR, C.A. no ha sido objeto de ningún trato discriminatorio, ni se le ha otorgado un tratamiento jurídico distinto al resto de los acreedores del BANCO LATINO, C.A.” (Mayúsculas del texto).
Ratificaron que, “…se evidencia que en la Providencia N° 045 de fecha 4 de noviembre de 2010, no existe ‘Violación del Principio de Igualdad ante la Ley’, ni de ‘Violación de Ley’, alegados por la recurrente como fundamento de la acción de nulidad que interpone contra dicho acto administrativo.”
Los apoderados del ente demandado niegan, rechazan y contradicen “…todos y cada uno de los argumentos expuestos por la recurrente como fundamento de su alegato de que el acto objeto de impugnación se encuentra viciado por “…ausencia de base legal…”, argumentos éstos contenidos en el numeral 3 del Capítulo II y en el Capítulo III de su escrito recursivo.”
Argumentan que “…en la Resolución N°45, de fecha 4 de noviembre de 2010, expresamente se indica que la ‘indexación’ solicitada por el recurrente en su comunicación de fecha 14 de octubre de 2010, es una figura jurídica que se aplica en virtud de una sentencia dictada por un órgano jurisdiccional, y que no procede en sede administrativa.”
Que, “La normativa especial en materia bancaria -a excepción de las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- tiene aplicación preferente sobre las restantes normas de la legislación nacional en lo que se refiere a la calificación y pago de obligaciones a cargo de una institución bancaria sometida a régimen de liquidación administrativa. Las “Normas para la Liquidación de Bancos, Entidades de Ahorro y Préstamo, Otras Instituciones Financieras y Empresas Relacionadas No Financieras”, en materia de calificación y pago de obligaciones de instituciones bancarias en liquidación, no prevé la figura de la indexación o de la corrección monetaria.”
Finalmente señalaron que “FOGADE en la Providencia N° 045 no incurrió los vicios alegados por la recurrente, por cuanto el pago del capital o principal de la acreencia, a AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., fue efectuado en fecha 28 de diciembre de 2006, en moneda de curso legal en el país, esto es, en bolívares, a una tasa de cambio oficial de Bs. 2.144,50 x 1 US$, conforme al Convenio Cambiario N° 2 y en cumplimiento de la misma decisión de la Junta Directiva de FOGADE en la cual se acordó el pago de intereses. Posteriormente, en virtud del recurso de reconsideración interpuesto por AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., la Junta Directiva de FOGADE aprobó la modificación de las respectivas fechas a partir de las cuales se efectuaría el cálculo para el pago de los intereses sobre el capital y de mora, manteniéndose que su pago se efectuaría hasta el día 28 de diciembre de 2006, esto es, hasta la fecha en que se realizó el pago del principal de la obligación.”
Por ello la representación judicial de la parte demandada solicita “…respetuosamente a este Tribunal declare SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., contra el Acto Administrativo contenido en la Providencia N° 45, de fecha 04 de noviembre de 2010, mediante el cual se declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración ejercido por la Sociedad Mercantil, en fecha 14 de octubre de 2011, contra el Acto Administrativo de carácter particular dictado por el Vicepresidente de FOGADE, en fecha 23 de septiembre de 2010, identificado con el N°G-10_20860 S-C-2963, por medio del cual se declaró IMPROCEDENTE el recalculo de los intereses a capital y moratorios, causados hasta el día 28 de diciembre de 2006, para producir su ajuste a la nueva tasa de convertibilidad respecto al Dólar de los Estados Unidos de América.” (Mayúsculas del texto).
-III-
ESCRITO PRESENTADO EN LA AUDIENCIA DE JUICIO POR LA PARTE DEMANDANTE
En fecha 6 de febrero de 2018, los ciudadanos Manuel Barreto Baute e Iván Barreto Baute, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 16.997 y 22.960, actuando con el carácter de apoderados judiciales de AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., presentaron escrito en la audiencia de juicio exponiendo los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señalaron que “A título de punto previo para contribuir a la mayor claridad de lo planteado en nuestra demanda de nulidad, observamos que así como dejó de existir la tasa oficial de Bs. 2.144,50 /Usd. (Convenio Cambiario N° 2), durante el tiempo transcurrido en este juicio, la siguiente tasa de Bs. 4,30/Usd. (Convenio Cambiario N°14) que regía al 23 de septiembre de 2011, cuando la presentamos, también dejó de estar vigente, por efecto del HECHO SOBREVENIDO, concerniente a las diversas modificaciones que han acordado las autoridades competentes del Poder Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela (HECHO DEL PRINCIPE), siendo sucedida por otras tasas de cambio oficiales con diferentes valores y denominaciones, a saber: Bs.6,30/(Usd., luego SICAD I y SICAD II, después SIMADI, seguida por DIPRO con DICOM viejo y, ahora el llamado nuevo DICOM (Convenio Cambiario N° 39).” (Mayúsculas del texto).
Que “…el petitorio de nuestra demanda, continúa siendo pertinente por cuanto se solicitó que al declararla Con Lugar, estableciéndose la nulidad absoluta del acto administrativo identificado en su texto, por los vicios alegados, al demandado FOGADE ‘(…) se le ordene decidir aplicando la disposición contenida en el artículo 128 de la vigente Ley del Banco Central de Venezuela N° 39.419 del 07 de mayo de 2010’, ratio tempore, la cual en todas sus modificaciones hasta la actual y, en el mismo artículo 128 con idéntico texto, continúa estableciendo ‘Los pagos estipulados en moneda extranjera se cancelan, salvo convención especial con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago’, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.211 Extraordinario del 30 de diciembre de 2015.”
Que “Ese petitorio, ahora también encuentra sustento en la doctrina de la Sala Constitucional, establecida en la sentencia N° 1641 del 02 de noviembre de 2011 (Caso Motorvenca), que analizando el artículo 318 de la Carta Magna, Ley del Banco Central de Venezuela y la Normativa del Sistema de Control de Cambios, que a diferencia del insólito criterio de FOGADE, referido a que el pago en su contravalor en Bolívares del saldo deudor de la acreencia de nuestra representada, denominada y reconocida en Dólares de los Estados Unidos de América, lo acordó continuar realizándolo a la inexistente tasa de Bs. 2.144,40/Usd., por haber estado vigente a la fecha (28/12/2006) cuando le pagó el capital, de manera clara y terminante, determinó:
‘(…); lo que sí viene a ser un principio rector en este tipo de contrataciones es que si el pago se hace en el territorio venezolano para que tenga EFECTOS DE LIBERACIÓN debe hacerse en bolívares que es la moneda de curso legal, y su monto conforme a la tasa de cambio oficial IMPERANTE AL MOMENTO DEL PAGO, y NO AL MOMENTO DE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO; (…) queda claro que (…), el deudor PUEDE LIBERARSE de su obligación con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal al tipo de cambio oficial PARA LA FECHA DE PAGO, Así se decide’.” (Resaltado del texto).

Expresaron que la “Insólita negativa de FOGADE, es contraria a derecho, por las razones siguientes:
Violó el entonces vigente artículo 128 de la vigente Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.419 del 07 de mayo de 2010 ‘Los pagos estipulados en moneda extranjera se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago’, ratio tempore, cuya disposición ha continuado rigiendo en el artículo 128 de las reformas de esa ley, hasta la actual, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°6.211 Extraordinario del 30 de diciembre de 2015.
Desconoce el modelo de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que postula nuestra Constitución en su artículo 2, porque irrespeta el postulado finalista de propender a la primacía de la Justicia como Valor Jurídico y Social de primer orden, que también compromete a la Administración Pública, en su actuación, por cuanto injustamente, mediante el acto administrativo demandado, utiliza su tardanza en terminar de liquidar legalmente al deudor Banco Latino, C.A., que fue acordada hace más de 17 años y 5 meses, por la Junta de Regulación N°265 del 23 de agosto de 2000, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.027, fechada 01 de septiembre de 2000, como ‘justificación’ para EMPOBRECER cada día más a la agropecuaria Framar C.A., cuya acreencia denominada en Dólares de los Estados Unidos de América, integrada por el capital e intereses, fue aceptada, calificada y expresamente reconocida en esa divisa.
Esa INJUSTICIA MONETARIA ha sido enérgicamente rechazada en la doctrina de la Sala Constitucional, asentada en la sentencia N°576 del 20 de marzo de 2006 (Caso: Teodoro de Jesús Colasante Segovia), ratificada en el fallo N°438 de fecha 28 de abril de 2009 (Caso: Giancarlo Virtoli Billi), al establecer:
‘(…) Resulta INJUSTO, que el acreedor reciba años después del vencimiento, el monto exigible de la acreencia en dinero DEVALUADO, lo que LO EMPOBRECE y ENRIQUECE AL DEUDOR; (…)’

La decisión de FOGADE, que niega el derecho a restablecer la ruptura del equilibrio económico, llegaría al injusto que debido al HECHO DEL PRINCIPE, concerniente a las distintas modificaciones de la tasa de cambio oficial respecto al Dólar de los Estados Unidos de América, efectuadas por las autoridades competentes, los activos del deudor Banco Latino, C.A., VALDRIAN MÁS, pero el saldo deudor de la acreencia de Agropecuaria Framar, C.A., que en esa divisa le fue reconocida en el proceso de liquidación administrativa, VALDRIAN MENOS.” (Mayúsculas del texto).
Finalmente señaló que “…la posibilidad de otorgar el equivalente real a la obligación pendiente de pago, de la cual es acreedora nuestra representada, esto es, ajustar las cantidades correspondientes al saldo deudor, no solo es una decisión que corresponde dictar a FOGADE, en atención a sus competencias y facultades administrativas, sino que atiende al principio de justicia como el bien social esencial y básico, que vincula a la actuación de la Administración, dentro del contexto del Derecho Administrativo, como Derecho revolucionario, en atención a lo cual, aun cuando se empleara una expresión técnicamente inadecuada o imprecisa (indexación), corresponde a ese órgano administrativo decidir en atención al sentido de la solicitud, más que a su expresión literal, en aplicación de la concepción de Estado de Derecho y de Justicia, en consonancia con el principio in dubio pro administrado, porque a diferencia de FOGADE, el Tribunal Supremo de Justicia, indistintamente utiliza los términos indexación y corrección monetaria, en las sentencia siguientes:
Sala Político Administrativa:
‘(…) Respecto a la procedencia de la corrección monetaria simultáneamente con los intereses moratorios, esta Sala Político – Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro. 00134 de fecha 7 de marzo de 2017, estableció la posibilidad de que la parte actora solicitara – al mismo tiempo – en su demanda el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria, ello en virtud de tratarse de conceptos diferenciados y que conllevan a efectos jurídicos distintos, siendo que aplicar un razonamiento contrario resultaría injusto para el acreedor quien ‘recibiría el monto exigible años después del vencimiento, lo que lo empobrece y enriquece al deudor’; a menos que exista por parte del acreedor una renuncia a tal ajuste indexado. Asi se decide’. (Ver Sentencia N° 00305 del 06/0472017.)”
-IV-
ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE
En fecha 1 de marzo de 2018 y 16 de octubre de 2018, el abogado, Manuel Barreto Baute, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°16.997, representante judicial de la empresa Agropecuaria Framar, C.A., presentó escrito de Informes y escrito complementario, en los términos siguientes:
Expuso que “A título de punto previo para contribuir a la mayor claridad de lo planteado en nuestra demanda de nulidad, observo que así como dejó de existir la tasa oficial de Bs. 2.144,50/Usd. (Convenio Cambiario N°2), durante el tiempo transcurrido en este juicio, la siguiente tasa de Bs. 4,30/Usd.(Convenio Cambiario N°14) en rigor al 23 de septiembre de 2011 cuando la presentamos, también dejó de estar vigente, por efecto del HECHO SOBREVENIDO, concerniente a las distintas modificaciones que han acordado las autoridades competentes del Poder Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela (HECHO DEL PRINCIPE), siendo sucedida por otras tasas de cambio oficiales con diferentes valores y denominaciones, a saber: Bs 6,30/Usd., luego SICAD I y SICAD II, después SIMADI, seguida por DIPRO con DICOM viejo y, ahora el llamado nuevo DICOM (Convenio Cambiario N°39), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.329 del 26 de enero de 2018, que actualmente es la ÚNICA tasa oficial vigente, por cuanto en su artículo 37, expresamente derogó el Convenio Cambiario N°35 del 09 de marzo de 2016, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°40.865 de esa fecha, que establecía la tasa DIPRO, quedando igualmente extinguida.” (Mayúsculas del texto original).
Señaló que “Frente a las referidas variaciones de la tasa oficial de cambio, es preciso connotar que el petitorio de nuestra demanda continúa siendo pertinente, por cuanto se solicitó que (…) al demandado FOGADE ‘(…) se le ordene decidir aplicando la disposición contenida en el artículo 128 de la vigente Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.419 del 07 de mayo de 2010’, ratio tempore, la cual en todas sus modificaciones hasta la actual (…) sigue estableciendo ‘Los pagos estipulados en moneda extranjera se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago’…
Dicho petitorio, además del referido asidero legal, ahora también encuentra sustento en la doctrina de la Sala Constitucional, establecida en la sentencia N° 1641 del 02 de noviembre de 2011 (Caso Motorvenca).”
Expresó que la Administración “Violó el entonces vigente artículo 128 de la vigente Ley del Banco Central de Venezuela…”
Que “…la Ley del Banco Central de Venezuela, siempre ha sido de forzosa aplicación en la actividad de FOGADE, como lo establecía el artículo 3 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras ‘Las actividades y operaciones a que se refiere esta Ley deberán realizarse de conformidad con sus disposiciones, el Código de Comercio, la Ley del Banco Central de Venezuela, las demás leyes aplicables, los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional y las resoluciones emanadas del Banco Central de Venezuela y la Superintendencia’, publicada en la Gaceta Oficial N°4.649 Extraordinario del 19 de noviembre de 1993, que estuvo vigente cuando fue ordenada la liquidación del Banco Latino, C.A. por la Junta de Regulación Financiera del Ministerio de Finanzas, a través de la Resolución N°265 del 23 de agosto de 2000, publicada en la Gaceta Oficial N°37.027, fechada 01 de septiembre de 2000.”
Señaló que “…la expresa disposición contenida en el transcrito artículo 128, debe aplicarla FOGADE en sus funciones de Liquidador Administrativo del deudor Banco Latino, C.A., en cumplimiento tanto de la citada Ley del 1993, como del mandato contenido en el mismo artículo 3 de su reforma, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras instituciones Financieras (…) cuyo contenido normativo, pese a la reforma, regía en diciembre de 2006, cuando FOGADE le reconoció a mi representada el capital de su acreencia por Diez Millones de Dólares de los Estados Unidos de América (Usd.10.000.000,00), pagándoselo el 28 de diciembre de 2006, con su equivalente en moneda nacional; y también vigente el 04 de marzo de 2009, con ocasión a la indicada determinación de la totalidad de los intereses a capital y moratorios, en la suma de Usd.23.004.166,67, por parte de FOGADE.”
Que “Esa directa y expresa referencia a la aplicación de la Ley del Banco Central de Venezuela, pasando por todas sus reformas, HA CONTINUADO RIGIENDO en el mismo artículo 3 de la vigente, pasando por TODAS las reformas de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, hasta la actual (…) cuyo tenor es: ‘Las actividades y operaciones a que se refiere este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley se realizarán de conformidad con sus disposiciones, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Códigos y Leyes que regulan la materia financiera y mercantil, la Ley del Banco Central de Venezuela, las demás Leyes aplicables, los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional, la normativa prudencial que dicte la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario; así como atendiendo a las resoluciones emanadas del Banco Central de Venezuela’. (…) cuyo contenido normativo, pese a la reforma, regía en diciembre de 2006 cuando FOGADE le reconoció a mi representada el capital de su acreencia por Diez Millones de Dólares de los Estados Unidos de América (Usd. 10.000.000,00) pagándosele el 28 de diciembre de 2006, con su equivalente en moneda nacional; y también vigente el 04 de marzo de 2009, con ocasión a la indicada determinación de la totalidad de los intereses a capital y moratorios, en la suma de Usd. 23.004.166,67 por parte de FOGADE.”
Que, “…el funcionamiento de FOGADE, siempre ha estado previsto en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en sus reformas y cambio de nombre, hasta la citada actual Ley de Instituciones del Sector Bancario. En consecuencia, resulta falsa la afirmación de FOGADE expuesta en la Audiencia de Juicio (…) manifestando que la Ley del Banco Central de Venezuela no le era aplicable, como Liquidador Administrativo del Banco Latino, C.A.”
Sostuvieron que “…durante los citados 17 años y 5 meses, desde que la Junta de Regulación Financiera del Ministerio de Finanzas ordenó la liquidación del Banco Latino, C.A., FOGADE ha incumplido TODOS los tiempos legales para haberlo liquidado oportunamente y legalmente, ya que NO LO LIQUIDÓ bajo el imperio de la indicada Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras [del año 1993], vigente en agosto / septiembre de 2000, cuando fue ordenada la liquidación del Banco Latino, C.A.; tampoco durante el tiempo de UN (1) AÑO, previsto en el artículo 400 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, [del año 2001], reiterado en el mismo artículo 400 de sus reformas [de los años 2004 y 2008], y el artículo 346 [de los años 2009 y 2010]; mantenido en el artículo 261 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario [del año 2010]; NI TAMPOCO dentro de los DIECIOCHO (18) MESES, establecidos en el artículo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario [del año 2011]; y MUCHO MENOS en los DOS (2) AÑOS, preceptuados en el artículo 261 de la vigente Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada por reimpresión en la Gaceta Oficial N° 40.557 del 08 de diciembre de 2014.” (Mayúsculas del texto).
Que “…no es anatocismo, es decir, capitalización de los intereses, lo que pretende la acreedora Agropecuaria Framar, C.A. como erróneamente fue expresado por FOGADE en la Audiencia de Juicio, realizada el 06 de los corrientes, sino el legal y justo reclamo, a fin que se le honre el saldo deudor sobre el total de Usd.23.004.166,67, expresamente determinado por FOGADE en el citado Oficio N° S-C 0451 del 04 de marzo de 2009, por concepto de intereses a capital y moratorios, causados hasta el 28 de diciembre de 2006, cuando le fue pagado el capital de Usd.10.000.000,00, también con su equivalente en moneda nacional, pero calculado a la tasa oficial de cambio VIGENTE A LA FECHA DEL PAGO QUE SE LE EFECTUE AL RESPECTO, conforme lo establece el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela.” (Mayúsculas del texto).
Expuso que “Esa determinación de la totalidad de los intereses a capital y moratorios, causados hasta el 28 de diciembre de 2006, cuando fue pagado el capital de Usd. 10.000.000,00, el cual generó, fue establecida en los claros y expresos términos siguientes:
Capital: USD 10.000.000,00
Total Intereses Convencionales (12% anual) USD 20.076.666,67
Total Intereses de Mora (3% anual) USD 2.927.500,00
Total Intereses Convencionales + Intereses de Mora USD 23.004.166,67
Total Intereses Convencionales + Intereses de Mora Bs.F49.332.435,42
Primer Pago Parcial (Efectuado el 19/01/2009) Bs.F 6.350.195,40
Restan por pagar Bs.F 42.982.240,02”
Que “En efecto, SI el capital fue aceptado en Dólares de los Estados Unidos de América, por la suma de Usd. 10.000.000,00, hasta el 28 de diciembre de 2006, cuando fue pagado con su contravalor en Bolívares, obvia y lógicamente solo pudo haber devengado intereses a capital y moratorios EN ESA MISMA DIVISA O MONEDA EXTRANJERA, por un total de Usd. 23.004.166,67, que –reitero- expresamente lo determinó FOGADE.” (Mayúsculas del texto).
Agregó que “Por lo tanto, en cumplimiento de la expresa disposición contenida en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a ese monto total de intereses a capital y moratorios, por Usd. 23.004.166,67, debe restársele la suma de Usd. 2.961.154.30, equivalente al contravalor en Usd. De los Bs.F 6.350.195,40 recibidos el 19 de enero de 2009, calculados a la entonces tasa vigente de Bs.2.144,50/Usd., en concepto del primer pago parcial de intereses, resultando el nuevo saldo deudor de Usd.20,043,012.37, al cual también debe restársele los Usd.4,689,062.71, que era el contravalor en Usd. De los Bs.F. 20.162.969,66 recibidos el 24 de febrero de 2010, calculados a la tasa de Bs.4,30/Usd., en rigor a esa fecha y en concepto del segundo pago parcial de intereses, resultando el actual saldo deudor de Usd.15,353.949.66, que –contrario a derecho– FOGADE expresa y abiertamente le desconoce a la acreedora Agropecuaria Framar, C.A., a los efectos de ser pagado con su contravalor en moneda nacional, pero calculado a la tasa vigente en la fecha de efectuarse su pago, como LEGALMENTE y en JUSTICIA debe ser.” (Mayúsculas del texto).
Que “La Providencia N°45, antes identificada, al confirmar ‘… en su totalidad el acto administrativo contenido en el Oficio N° G-10-20860 S-C2963 de fecha 23 de septiembre de 2010…’, incurre en los mismos vicios de aquel, generando contrariedad a derecho, que perjudica de manera directa e inmediata los derechos subjetivos e intereses de mi representada, por lo que procede su anulación (nulidad absoluta), y conforme a los argumentos de derecho explanados en la demanda, está afectando de los vicios de Falso Supuesto, Violación del Principio de Igualdad ante la Ley y Violación de Ley, Ausencia de Base Legal, Violación de Ley y Acto de Ilegal Ejecución, que acarrean su nulidad absoluta.”
Que “La asamblea Nacional Constituyente derogó el Régimen Cambiario y sus Ilícitos en el Decreto publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°41.452 del 02 de agosto de 2018.”
Que “…el 07 de septiembre de 2018 entró en rigor el Convenio Cambiario N°1, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.405 Extraordinario de esa misma fecha, el cual en atención a lo previsto en el artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, en su artículo 8 claramente establece las tres (3) únicas formas de pagar las obligaciones contraídas en moneda extranjera, para quedar legalmente liberado de su cumplimiento:
‘Artículo 8. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, el pago de las obligaciones pactadas en moneda extranjera será efectuado en atención a lo siguiente:
a) Cuando la obligación haya sido pactada en moneda extranjera por las partes contratantes como moneda de cuenta, el pago podrá efectuarse en dicha moneda o en bolívares, al tipo de cambio VIGENTE PARA LA FECHA DEL PAGO.
b) Cuando de la voluntad de las partes contratantes se evidencia que el pago de la obligación HA DE REALIZARSE EN MONEDA EXTRANJERA, ASÍ SE EFECTUARÁ, aun cuando se haya pactado en vigencia de restricciones cambiarias.
c) El pacto de una obligación en moneda extranjera como moneda de pago únicamente se entenderá modificado cuando haya sido efectuado PREVIO al establecimiento de restricciones cambiarias y siempre que estas impidan al deudor efectuar el pago de la forma convenida, caso en el cual el deudor se liberará procediendo como se indica en el literal a) del presente artículo’.” (Mayúsculas del texto).
Que “Ese nuevo Convenio Cambiario reitera la absoluta contrariedad a derecho de la Providencia N°45 del 04 de noviembre de 2010, objeto de este juicio de nulidad, porque FOGADE actuando ilegal e injustamente, pretende liberar al BANCO LATINO, C.A. del cumplimiento de su obligación, pagándole a mi representada el saldo deudor de su acreencia, denominada en Dólares de los Estados Unidos de América, con lo que FUE su equivalente en Bolívares hasta que estuvo en vigor la tasa oficial de cambio de Bs. 2.144,50/Usd (Convenio de Cambio N° 2), EN VEZ DE HONRAR LA DEUDA, FUNDAMENTANDOSE EN LA TASA OFICIAL VIGENTE A LA FECHA DE CUANDO EFECTUE EL PAGO CORRESPONDIENTE, como lo establecía el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela: ‘Los pagos estipulados en moneda extranjera se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la FECHA de pago’ (…), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°39.419 del 07 de mayo de 2010, que regía en esa fecha (04/11/2010), la cual de manera uniforme debe imperar para los particulares y órganos del Estado, por cuanto no hace distingos.” (Mayúsculas del texto).
Señaló que “Esa disposición legal, con idéntico texto, sigue siendo de forzosa aplicación, encontrándose establecida en el mismo artículo 128 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela N°6.211 Extraordinario del 30 de diciembre de 2015.”
Expuso que “A los fines establecidos en el artículo 8 del citado Convenio Cambiario N° 1 del 07 de septiembre de 2018, es preciso reiterar que en el proceso de liquidación administrativa del BANCO LATINO, C.A., FOGADE expresamente reconoció que la acreencia de AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., integrada por – el capital e intereses al principal y moratorios – está denominada en Dólares de los Estados Unidos de América (Usd) y ha sido parcialmente pagada en moneda nacional, debido al Régimen de Control Cambiario, implantado desde el 05 de febrero de 2003, que ahora está derogado.” (Mayúsculas del texto).
-V-
ESCRITO DE INFORMES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
En fecha 2 de mayo de 2019, la abogada Antonieta De Gregorio, venezolana, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°35.990, en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante la Corte Primera de lo Contencioso- Administrativo, consignó escrito de Informes en los términos siguientes:
Señaló que “…el objeto de este debate se circunscribe a la comunicación de fecha 16 de Agosto de 2010 mediante la cual la acreedora demandante le solicita a FOGADE el recalculo de los intereses a capital y moratorios, causados hasta el día 28 de diciembre de 2006, y aún pendientes de pago, para producir su ajuste a la nueva tasa oficial de convertibilidad, ya que de Bs. 2.144,50 por dólar, había sido modificada por las autoridades competentes a la de Bs. 4,30, lo cual debe ajustarse como se analizará de seguidas a la normativa aplicable y la jurisprudencia desarrollada sobre el punto.”
Agregó que “Consta en autos, el acto administrativo dictado por el Vicepresidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de fecha 23 de septiembre de 2010, e identificado bajo el N° G-10-20860 S-S2963, por el cual se declaró improcedente el recalculo solicitado, señalándose al efecto, como fundamento de tal decisión que: ‘(…) de conformidad con lo aprobado por la entonces Junta Directiva de este Instituto, los intereses antes aludidos fueron calculados hasta la fecha de pago de la obligación principal (28 de diciembre de 2006) al tipo de cambio vigente para esa fecha, establecida en el Convenio Cambiario N°2, (…) no es factible el recalculo a la presente fecha, de los intereses en cuestión, por cuanto como se indicó, los mismos fueron calculados conforme al tipo de cambio vigente para la fecha de pago del capital (obligación principal) de la acreencia reclamada por la sociedad mercantil AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., al Banco Latino, C.A….’, y confirmado en el acto impugnado.” (Mayúsculas del texto).
Expresó que “…si bien el capital ya fue cancelado por la cantidad de Veintiún Millardos Cuatrocientos Cuarenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs.21.445.000.000,00), resultante de multiplicar el valor total de los “TITULOS” (USD 10.000.000,00) por la tasa de cambio oficial de Bs. 2.144,60/Dólar de los Estados Unidos de América, vigente al 28 de diciembre de 2006, en atención al Convenio Cambiario N°2, queda un saldo pendiente por pagar por concepto de intereses a capital, (que es el resultado de la operación de los dos abonos a intereses que le efectuaron en fecha 19-01-2009 y 24-02-2010), los cuales deben ser cancelados a la tasa vigente al momento del pago, conforme a lo previsto en el artículo 128 de la Ley del Banco Central.” (Mayúsculas del texto).
Argumentó que “Las ‘Normas para la Liquidación de Bancos, Entidades de Ahorro y Préstamo, Otras Instituciones Financieras y Empresas Relacionadas No Financieras’, establecen para el caso de las obligaciones a cargo de las instituciones financieras en proceso de liquidación, la cancelación del capital y los intereses causados se calculen hasta la fecha del pago del capital.”
Que “El artículo 3 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, vigente para el momento en que fue ordenada la liquidación del Banco Latino, C.A., determinaba que: ‘Las actividades y operaciones a que se refiere este decreto Ley deberán realizarse de conformidad con sus disposiciones, el Código de Comercio, la Ley del Banco Central de Venezuela, las demás Leyes aplicables, los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional, a la normativa prudencial que dicte la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; así como a las resoluciones emanadas del Banco Central de Venezuela’.”
Que, “La referida Ley, fue modificada bajo el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de las Instituciones del Sector Bancario, de fecha 13 de noviembre de 2014, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.154 Extraordinario, de fecha 19 de noviembre de 2014, en el último aparte del artículo 3 indica que: ‘… Las actividades y operaciones a que se refiere este Decreto, se realizarán de conformidad con sus disposiciones, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Códigos y Leyes que regulan la materia financiera y mercantil, la Ley del Banco Central de Venezuela, las demás Leyes aplicables, los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional, la normativa prudencial que emita la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario; así como atendiendo a las resoluciones emanadas del Banco Central de Venezuela.’.”
Expresó que “Con respecto a las obligaciones contraídas en moneda extranjera, la Ley del Banco Central de Venezuela vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, como la publicada en la Gaceta Oficial N°6.211 Extraordinario, de fecha 30 de diciembre de 2015, en su artículo 128 – cuyo texto ha permanecido en todas sus reformas – establece que: ‘Los pagos estipulados en moneda extranjera se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de cambio.’.”
Explicó que “El artículo 124 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.155 Extraordinario, de fecha 19 de noviembre de 2014, a su vez, establece que: ‘Los convenios cambiarios que celebren el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela regularán todo lo correspondiente al sistema cambiario del país…’.”
Que “…el convenio cambiario vigente para el momento de la elaboración del presente escrito, es el publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.405 Extraordinario de fecha 07 de septiembre de 2018, mediante el cual se hace un avance normativo con respecto al establecimiento de la libre convertibilidad de la moneda en todo el territorio nacional, con el propósito de favorecer al desarrollo de la actividad económica; el artículo 8 del dicho texto, hace mención al artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, antes mencionado, el cual establece lo siguiente:
‘(…) el pago de las obligaciones pactadas en moneda extranjera será efectuado en atención a lo siguiente:
a) Cuando la obligación haya sido pactada en moneda extranjera por las partes contratantes como moneda de cuenta, el pago podrá efectuarse en dicha moneda o en bolívares, al tipo de cambio vigente para la fecha del pago.
b) Cuando de la voluntad de las partes contratantes se evidencie que el pago de la obligación ha de realizarse en moneda extranjera, así se efectuará, aun cuando se haya pactado en vigencia de restricciones cambiarias.
c) El pacto de una obligación en moneda extranjera como moneda de pago únicamente se entenderá modificado cuando haya sido efectuado previo establecimiento de restricciones cambiarias y siempre que estas impidan al deudor efectuar el pago en la forma convenida, caso en el cual el deudor se liberará procediendo como se indica en el literal a) del presente artículo’.”
Que “…la Sala Constitucional, en la [sentencia N°1.641 de fecha 02 d noviembre de 2011, caso: Motorvenca] indicó que cualquier tipo de obligación estipulada en moneda extranjera se puede pagar en moneda de curso legal al tipo de cambio vigente para el momento del pago y no para el momento cuando se haya causado la obligación, en concreto se fijó que: ‘…-las partes- pueden, directamente, establecer el pago en la moneda de curso oficial (Bolívares) al deudor, la cual dado que la divisa funge como marco de referencia por ser ésta la requerida para el pago de la obligación, debe computarse a cambio oficial establecido para el momento del pago y no para cuando la misma fue establecida…’.” (Agregados de esta Corte)
Añadió que “…la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 13 de abril de 2015, igualmente declaró que las obligaciones expresadas en moneda extranjera y pagaderas en el territorio de la República deben pagarse en moneda de curso legal, a la tasa de cambio vigente a la fecha del pago.
‘(…) las obligaciones en Venezuela expresadas en moneda extranjera y pagadera en el territorio, se presumen salvo convención especial que acrediten válidamente las partes, como obligaciones que utilizan la divisa como moneda de cuenta, es decir, de referencia del valor sobre bienes y servicios en un momento determinado, según lo que establece, el artículo 115 hoy 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, (vigente para la fecha de la contratación) ello refiere que el deudor de obligaciones estipuladas en moneda extranjera se liberará entregando a su acreedor el equivalente en bolívares de la moneda extranjera aplicando la tasa del lugar a la fecha de pago.’.”
Expuso que “Posteriormente, la Sala Constitucional en sentencia N° 1188 del 16 de octubre de 2015, indicó que las obligaciones estipuladas en moneda extranjera antes del régimen de control cambiario se deben pagar en la moneda en que hayan sido pactadas Señalándolo así: ‘… el precio se pactó en dicha moneda extranjera (…) sin que pueda liberarse (…) entregando el equivalente en moneda de curso legal a la demandante…’.”
Agregó que “…la acreencia de Agropecuaria Framar C.A. reconocida por FOGADE en el proceso de liquidación del Banco Latino, C.A. está representada en los bonos de la deuda pública de la República de Venezuela, emitidos antes del control de cambio, -hoy derogado por la Asamblea Nacional Constituyente-, identificados con los Números 1)REP-009922013-A por la suma de US $ 4.202.328,82; 2)REP-009923014-A por la suma de US $ 2.190.446,17 y 3) REP-012750006-A por la suma de US $ 3.607.225,01, respectivamente, que como capital fueron pagados con su equivalente en moneda nacional en fecha 28 de diciembre de 2006, calculados a la tasa oficial de Bs.2.144,50, vigente para esa fecha, y bajo el control de cambio que regía para entonces, pero dada su derogatoria, el saldo de los intereses a capital y moratorios, calculados por FOGADE en Dólares de los Estados Unidos de América, mediante Oficio N° S-C 0451 de fecha 04 de marzo de 2009, estaría conforme a derecho que los mismos sean pagados en esa divisa, en atención a que fueron generados por los referidos títulos de la deuda pública, emitidos y denominados en esa moneda extranjera, visto que no fue ilegal pactar en moneda extranjera, y que FOGADE reconoció en su sesión de Junta Directiva N° 1205 de fecha 14 de febrero de 2007, que el Banco Latino, C.A. no cumplió con su obligación de devolver los mencionados Títulos cedidos en garantía cuando la recurrente, pagó la totalidad de la deuda, y notificada en el Oficio G-07-10-595 SC-1221 de fecha 12 de abril de 2017.” (Mayúsculas del texto).
Que, “…FOGADE liberaría al Banco Latino, C.A. pagándole a la sociedad mercantil Agropecuaria Framar, C.A. el saldo deudor de intereses a capital y moratorios calculados en Dólares de los Estados Unidos de América, generados hasta el día 28 de diciembre de 2006, fecha en que pagó el capital, solo si los cancela a la tasa del cambio oficial vigente para la fecha en que efectúe el pago, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley General de Bancos, supra transcrito; y en acatamiento a la citada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.” (Mayúsculas del texto).
Señaló que “… el Ministerio Público observa de los recaudos que cursan en el expediente administrativo,[que] es un hecho aceptado por las partes, que el capital ascendía a la cantidad de diez millones de dólares de los Estados Unidos de América, (Us$ 10.000.000,00) y que generó un total de intereses a capital y moratorios, por la suma de Veintitrés Millones Cuatro Mil Ciento Sesenta y Seis Dólares de los Estados Unidos de América con Sesenta y Siete Centavos (US$ 23.004.166,67), según consta del referido Oficio N° S-C-0451 de fecha 04 de marzo de 2009, que al emanar de FOGADE y no haber sido controvertido por la demandante, obliga a las partes de este juicio, que como cálculo definitivo de esos intereses, lo han aceptado.” (Mayúsculas del texto).
Expresó que “…de ese monto de intereses, esto es, Veintitrés Millones Cuatro Mil Ciento Sesenta y Seis Dólares de los Estados Unidos de América con Sesenta y Siete Centavos (US$ 23.004.166,67), bajo el sistema de control de cambio, hoy derogado, la acreedora ha recibido dos pagos parciales en moneda nacional, el primero de ellos en fecha 19 de enero de 2009 por la cantidad de Seis Millones Trescientos Cincuenta Mil Ciento Noventa y Cinco Bolívares Fuertes con Cuarenta Céntimos (Bs.6.350.195,40), estando vigente la tasa oficial de Bs. 2.144,50, que en cumplimiento a la norma contenida en el artículo 116 (hoy artículo 128) de la Ley del Banco Central, equivalen a la cantidad de Dos Millones Novecientos Sesenta y Un Mil Ciento Cincuenta y Cuatro Dólares de los Estados Unidos de América con Treinta Centavos (US $ 2.961.954,30), resultante de la operación aritmética de dividir los bolívares recibidos entre dicha tasa oficial, reduciéndose la deuda por intereses a la suma de Veinte Millones Cuarenta y Tres Mil Doce Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 20.043.012,37) derivada de restar del total de intereses calculados por FOGADE en el referido Oficio, el primer abono recibido por la acreedora.” (Mayúsculas del texto).
Que, “En fecha 24 de febrero de 2010 la acreedora recibió el segundo abono a cuenta de intereses por la suma de Veinte Millones Ciento Sesenta y Dos Mil Novecientos Sesenta y Nueve Bolívares Fuertes con Sesenta y Seis Céntimos (BsF.20.162.969,66), que debido a la modificación de la tasa oficial de Bs. 2,144,50 a Bs.4,30 establecida en el Convenio Cambiario N°14 publicado en la Gaceta Oficial N°39.342 de fecha 8 de enero de 2010, y en cumplimiento del artículo 116 (hoy artículo 128) de la Ley del Banco Central, equivalen a la cantidad de Cuatro Millones Seiscientos Ochenta y Nueve Mil Sesenta y Dos Dólares de los Estados Unidos de América con Setenta y Uno Centavos (US $ 4.689.062,71), resultante de la operación aritmética de dividir los bolívares recibidos entre dicha nueva tasa oficial, (Bs.4,30), y al restársele a la citada suma de Veinte Millones Cuarenta y Tres Mil Doce Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 20.043.012,37).”
Explicó que “…el saldo deudor pendiente de pago a favor de la acreedora AGROPECUARIA FRAMAR C.A. es la cantidad de Quince Millones Trescientos Cincuenta y Tres Mil Novecientos Cuarenta y Nueve Dólares de los Estados Unidos de América con Sesenta y Seis Centavos (US $ 15.353.949,66), como intereses a capital y moratorios, a los que la demandante tiene derecho a recibir en esa misma moneda extranjera en la cual se emitieron los antes citados Títulos o Bonos de la Deuda Publica (Sic) Nacional, que a su vez generó los intereses calculados por FOGADE en el Oficio de N° S-C-0451 de fecha 04 de marzo de 2009; y que es el objeto de la presente demanda, ya que el sistema de control de cambio fue derogado por Decreto de la Asamblea Nacional Constituyente publicado en la Gaceta Oficial N° 41.452 de fecha 02 de agosto de 2018, tal como establece la sentencia de la Sala Constitucional N° 1188 del 16 de octubre de 2015, supra transcrita, por cuanto FOGADE reconoció que el Banco Latino C.A., no devolvió los Títulos dados en garantía prendaria, pese de haber recibido el pago de la deuda, como se expresó anteriormente.” (Mayúsculas del texto).
Indicó que “…el acto administrativo es nulo por cuanto FOGADE estando vigente el control de cambio, omitió la aplicación del artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, vigente para la fecha de su emisión, publicada en la Gaceta Oficial N°39.419 de fecha 07 de mayo de 2010 (…) cuyo contenido se mantiene igual en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.211 Extraordinario de fecha 30 de diciembre de 2015. Por ello estando vigente el hoy derogado ‘Control de Cambio’, debió ajustar el saldo deudor a la nueva tasa oficial de Bs.4,30, que sucedió a la de Bs.2.144,50, que hoy día sería la denominada DICOM; y en modo alguno el reclamo efectuado es indexatorio. En consecuencia, debe esta Corte ordenar su reintegro.”
Hace énfasis en que, “…ha quedado suficientemente analizado que FOGADE omitió la aplicación del artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, así como tampoco justificó en norma alguna la negativa del pago reclamado, bajo el argumento equivocado que se trataba de un reclamo que pretendía una indexación.”
A modo de conclusión expresó que “En virtud de lo antes expuesto, el Ministerio Público considera que el presente recurso de nulidad interpuesto por los abogados MANUEL BARRETO y LUIS EDUARDO GUTIERREZ CARDENAS, actuando en su carácter de apoderados judiciales de AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Providencia N° 045, dictada por el ciudadano DAVID ALASTRE, en su carácter de Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y protección Bancaria (FOGADE) (…) debe ser declarado CON LUGAR, ordenándole al ente recurrido dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela…” (Mayúsculas y negritas del texto).

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso, mediante decisión de fecha 5 de octubre de 2011, proferida por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, corresponde fallar al fondo del asunto, en atención a las siguientes consideraciones:
El asunto debatido está focalizado en el desacuerdo de AGROPECUARIA FRAMAR, C.A, en su condición de acreedora del Banco Latino, C.A., entidad que fuere sometida a un proceso de liquidación administrativa a través del hoy denominado Fondo de Protección Social de los Depósito Bancarios (FOGADE), específicamente relacionado con la liquidación de los intereses convencionales y de mora causados por la acreencia derivada de la tenencia de un conjunto de Títulos de la Deuda Pública de la República de Venezuela, distinguidos con las nomenclaturas: REP 009922013 A; 009923014 A y REP 012750006 A, correspondientes a un refinanciamiento que data del año 1986, cuyos montos fueron pactados libremente en dólares de los Estados Unidos de América por las cantidades de USD 4.202.238,82; USD 2.190.446,17 y USD 3.607.225,01, que, conforme lo expresado por la parte accionante, los tres montos señalados alcanzan una suma total de DIEZ MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 10.000.000,00). Tales Títulos fueron cedidos en garantía al Banco Latino, C.A por una deuda adquirida en fecha 04 de abril de 1990 y debidamente pagada por parte de AGROPECUARIA FRAMAR, C.A en fecha 25 de marzo de 1997, no produciéndose la devolución de los referidos títulos y sus rentas.
Es el caso que, conforme a la decisión de la Junta Directiva del entonces denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), adoptada en la Sesión N°1.119 de fecha 18 de diciembre de 2006, al decidir la Calificación Definitiva de las Acreencias contra el Banco Latino, C.A, se reconoció la acreencia del hoy recurrente, acordando pagar el capital total de la deuda, cuya liquidación se produjo en bolívares, toda vez que para la fecha regía en todo el Territorio Nacional un régimen legal y regulatorio que restringía la libre circulación de monedas extranjeras, debiendo hacerse el pago efectivo en bolívares, para lo cual se aplicaba la tasa de convertibilidad establecida a través de los Convenios Cambiarios pactados entre las autoridades competentes en materia de Finanzas y Monetaria. Bajo este contexto, para la fecha del pago del capital de la deuda (28/12/2006) la tasa que regía era de Bs.2.144,60 por dólar, siendo el monto efectivamente pagado de Bs.21.445.000.000,00 equivalentes a USD 10.000.000,00.
Luego del anuncio de un Recurso de Reconsideración ejercido por los representantes de AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., en fecha 16 de enero de 2007, decidido en fecha 14 de febrero de 2007 y notificado por Oficio G-07-10595 SC 1221 de fecha 12 de abril de 2007, y previa solicitud del hoy demandante al entonces denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), a través del Oficio N°S-C-0451, de fecha 04 de marzo de 2009, este ente reconoció que el Banco Latino no devolvió a Agropecuaria Framar, C.A. los títulos de la deuda pública que allí se identifican, lo cuales había recibido en garantía prendaria, una vez el demandante le pago la totalidad de la deuda. Igualmente, precisó los montos relativos a los intereses de capital y moratorios, siendo las sumas aprobadas tanto en dólares de los Estados Unidos de América como en Bolívares Fuertes las siguientes:
Capital: USD 10.000.000,00
Total Intereses Convencionales (12% anual) USD 20.076.666,67
Total Intereses de Mora (3% anual) USD 2.927.500,00
Total Intereses Convencionales + Intereses de Mora USD 23.004.166,67
Total Intereses Convencionales + Intereses de Mora Bs.F49.332.435,42
Primer Pago Parcial (Efectuado el 19/01/2009) Bs.F 6.350.195,40
Restan por pagar Bs.F 42.982.240,02”
Establecidos como fueron los montos en cada expresión monetaria, vale resaltar que, para la fecha se habría establecido un nuevo cono monetario (Bolívar fuerte). Asimismo, se infiere que a las sumas expresadas en Bolívares Fuertes se le aplicó una tasa de cambio de Bs.F 2.144 por dólar, lo cual se desprende de la división entre lo indicado en las sumas determinadas en bolívares fuertes y las sumas expresadas en dólares.
Hasta ese momento las partes mantenían un consenso entre las sumas calculadas tanto en dólares como en bolívares fuertes, no es sino hasta el día 24 de febrero de 2010, cuando en el contexto de una modificación de la tasa de convertibilidad del dólar vs bolívar fuerte, se establece un nuevo valor de cambio de Bs. F 4,30 por dólar. Dada esa modificación, los representantes de AGROPECUARIA FRAMAR, C.A solicitan a la Presidencia de FOGADE que proceda a efectuar un recalculo de los montos expresados en bolívares fuertes para ajustarlos a la nueva tasa de cambio. Tal solicitud fue negada en fecha 23 de septiembre de 2010 en Oficio identificado G-10-20860 S-C-2963.
Dada la negativa señalada, en fecha 14 de octubre de 2010, los ahora demandantes ejercieron el Recurso de Reconsideración, el cual fue decidido en fecha 04 de noviembre de 2010, mediante la Providencia N°045, notificada en fecha 05 de noviembre de 2010, por Oficio identificado con el código G-10-25509, que declaró sin lugar la petición de revisión, fundándose principalmente en la consideración de naturaleza indexatoria adjudicada a la solicitud de recalculo, cuya procedencia en su entender, debía ser exigida por vía jurisdiccional citando para ello, una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de marzo de 2003, apoyándose de su texto para afirmar que “la indexación es acordada en vía jurisdiccional, debiendo ser alegada por el demandante, puede ser solicitada en oportunidad diferente a la demanda pero siempre dentro del proceso donde se demanda la acreencia principal y nunca fuera de él”. Bajo ese mismo criterio, señalan que la indexación sólo procede cuando atiende a razones de interés social que responden a necesidades de manutención y calidad de vida.
Queda entonces trabada la litis en la consideración y naturaleza del valor de cambio aplicable a una moneda extranjera, en este caso el dólar de los Estados Unidos de América, para la satisfacción de los intereses a capital y moratorios de una deuda adquirida en esa moneda extranjera por una entidad bancaria en proceso de liquidación, teniendo presente que para la fecha de liquidación del capital regía un régimen de control de cambio que restringía el libre intercambio de divisas.
Para llegar a la verdad del asunto planteado, es necesario valorar ratione temporis el régimen jurídico aplicable y vigente en cada situación concreta, el cual, si lo dimensionamos desde el acto que informó el cálculo de los intereses a capital y moratorios que data del año 2009 hasta la presente fecha, aprecia esta Corte que la legislación especial en materia de economía, finanzas, bancaria, monetaria y régimen cambiario, así como los entes encargados de su cumplimiento han transitado por múltiples reformas tanto en su denominación como en su estructura, reiterando que el caso se inició dentro de un contexto de restricciones en las operaciones expresadas en dólares (Ley Contra los Ilícitos Cambiarios años 2009-2010-2013), sometido a un régimen de fijación de su valor de intercambio a través de Convenios Cambiarios celebrados entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Economía y Finanzas, cuyo valor igualmente ha venido experimentando variaciones desde el primer pago del capital de la deuda en el año 2006, hasta la presente fecha.
Esta Corte debe igualmente observar que el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) efectuó a favor del demandante tres (3) pagos a saber:
1) En fecha 28 de diciembre de 2006, por Bs.21.445.000.000,00, correspondiente al capital de la deuda valorado en USD 10.000.000,00, aplicando una tasa de cambio de Bs.2.144,60, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio Cambiario N° 2, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.138 de fecha 02 de marzo de 2005.
2) En fecha 19 de enero de 2009, por Bs. F6.350.195,40, correspondiente a un pago parcial de intereses de deuda, cuya suma en dólares de los Estados Unidos de América fue valorada en USD 20.076.666,67 los intereses convencionales (12% anual) y USD 2.927.500,00 los intereses de Mora (3% anual), para un total de USD 23.004.166.67. La tasa de cambio aplicada en este pago también fue la de Bs. F2.144,60, equivalentes a USD2.961,00.
3) En fecha 24 de febrero de 2010, por Bs. F20.162.969.66, correspondiente a un segundo pago parcial de intereses de deuda, este pago fue calculado a una tasa de cambio de Bs. F2.144,60, tal y como se evidencia de lo indicado en el Memorándum identificado AL-G-L-1009-1534 de fecha 08 de septiembre de 2010, suscrito por el Gerente General de Activos y Liquidación, que cursa en el folio ochenta y uno (81) del Expediente Administrativo.
Sobre estos tres (3) pagos, la parte accionante manifiesta desacuerdo sobre la tasa de cambio aplicable respecto al pago realizado el 24 de febrero de 2010. Merece la pena destacar que, en fecha 08 de enero de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°39.342 el Convenio Cambiario N°14, mediante el cual se estableció una modificación en la tasa de cambio que aumentaba a Bs. F4,30 por dólar de los Estados Unidos de América. Esta tasa, conforme lo previsto artículo 12 de ese instrumento legal, inició su vigencia en fecha 11 de enero de 2010.
Adicionalmente, en su artículo 11 dispone lo siguiente:
“Artículo 11. Se deroga el Parágrafo Primero del artículo 27 del Convenio Cambiario N°1 del 05 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°37.653 de fecha 19 de marzo de 2003; el Convenio Cambiario N°2 de 1° de marzo de 2005, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°38.138 de fecha 02 de marzo de 2005…” (Negritas de esta sala)
Conforme lo transcrito, evidencia esta Corte que las autoridades competentes en materia cambiaria, habrían dejado expresamente sin efecto el valor fijado desde el mes de marzo de 2005 por Bs. F 2.144.60 por dólar, siendo el nuevo valor de cambio para todas las operaciones que involucraran moneda extranjera Bs. F.4,30, previsto en el artículo 3 de ese instrumento regulatorio.
Dicho esto, considera este Órgano decisor en atención a lo dispuesto en los artículos 1°, 3° y 7° del Código Civil, aplicable mutatis mutandi al caso de marras, en el entendido que desde la fecha de entrada en vigor del Convenio Cambiario N°14, que por disposición de su artículo 12, inició su vigencia en fecha 11 de enero de 2010, el entonces Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) ope legis debió hacer el ajuste de todos sus pagos convertidos de dólares a bolívares fuertes, en atención a lo previsto en los artículos 6 y 16 del Convenio Cambiario N°1, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 6: Para las operaciones indicadas en el presente Convenio Cambiario, el Banco Central de Venezuela fijará de común acuerdo con el Ejecutivo Nacional el tipo de cambio para la compra y venta y lo ajustarán cuando lo consideren conveniente mediante Convenios Especiales.”
“Artículo 16. La totalidad de las divisas que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela ingrese al país, serán vendidas exclusivamente al Banco Central de Venezuela al tipo de Cambio que se fijará de conformidad con lo pautado en el artículo 6 de este Convenio, para la fecha de ingreso de las divisas respectivas. Esta disposición será igualmente aplicable al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (Fogade) y a todas las instituciones financieras públicas no especializadas.” (Negritas de esta Corte)
De acuerdo a lo indicado en los artículos precedentemente trascritos, el hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), debía aplicar el valor fijado por medio de Convenio Cambiario, que actuando dentro de este esquema de régimen cambiario, a los efectos de la liquidación del monto de una moneda extrajera debía proceder atendiendo a lo establecido en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, vigente en la situación bajo análisis, que textualmente establecía lo siguiente:
“Artículo 128. Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago.”
Asimismo, al evaluar las disposiciones del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General Bancos y otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha (2001 a 2009), en particular las establecidas en los artículos 3 y 6, que a la letra disponen que:
Disposiciones Aplicables
“Artículo 3. Las actividades y operaciones a que se refiere este Decreto Ley deberán realizarse de conformidad con sus disposiciones, el Código de Comercio, la Ley del Banco Central de Venezuela, las demás leyes aplicables, los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional, a la normativa prudencial que dicte la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; así como a las resoluciones emanadas del Banco Central de Venezuela.”

De los Institutos Autónomos Regidos por este Decreto Ley
“Artículo 6. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, y el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo se regirán por las disposiciones de el presente Decreto Ley.” (Negritas de esta Corte)
Esta Corte, necesariamente debe afirmar que de acuerdo a las disposiciones normativas supra trascritas, las cuales han permanecido vigentes durante las diferentes reformas y modificaciones presentadas en ese marco jurídico, la actuación del hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) estaba sujeta al cumplimiento de las leyes y regulaciones especiales que de forma particular y general rigen todo el sistema bancario, financiero y monetario del país. En tal sentido, estima esta Corte que este ente administrativo debió haber aplicado, sin necesidad de requerimiento de parte, la tasa vigente para el momento de la liquidación de la deuda a favor de AGROPECUARIA FRAMAR, C.A, la cual, insistimos era la prevista en el Convenio Cambiario N°14, cuyo valor quedó fijado en Bs. F4,30 por dólar. Así se declara.
En el caso sub examine verifica esta Corte igualmente, que la Administración al emitir la providencia administrativa N°45, de fecha 04 de noviembre de 2010, donde ratifica su negativa en la aplicación de la tasa de cambio legalmente vigente so pretexto que la solicitud de recálculo de dicha tasa de cambio entrañaba una naturaleza indexatoria, afectó su acto de ilegalidad, en conformidad con el artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al estar afectado de un vicio en uno de los elementos esenciales de todo acto administrativo, da lugar a la nulidad absoluta, basados en el esquema clasificatorio de los vicios, estructurado en función de los cincos elementos esenciales de todo acto administrativo: sujeto, forma, fin, contenido y causa, los cuales deben presentarse simultáneamente de acuerdo al modo requerido por nuestro ordenamiento jurídico.
En relación al objeto, cuyo vicio está regulado en numeral tercero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, comprende la materia sobre la cual el órgano administrativo manifiesta su voluntad, ante el requerimiento de un administrado; en virtud de ello, la Administración dictamina, certifica, autoriza, valora, ordena, decide, pudiendo aceptar o negar una solicitud, disponer o autorizar que se realice algún hecho u acto, o negar su realización. En consecuencia ese objeto, como el de todo acto jurídico, debe ser determinado, determinable, lícito y posible, por tanto, la imposibilidad del objeto o su ilicitud e indeterminación son vicios que lo afectan. Al respecto, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de marzo de 1999 (Caso: Seguros Horizonte, C.A), entró a analizar cada uno de los supuestos de imposible o ilegal ejecución señalados en el referido numeral, donde estableció que:
“Ahora bien, un acto es de ilegal ejecución, cuando su objeto es ilícito per se, es decir, configura un vicio de ilegalidad en sentido objetivo, como conducta prohibida en una norma jurídica. ´La imposibilidad jurídica de cumplir con el acto administrativo equivaldría a la ilegalidad del acto por vicios en el mismo, con lo que quedaría afectado entonces no por su ineficiencia como en el caso anterior, sino una imposibilidad de cumplimiento que entra dentro del tipo legal, y conduciría así a equipararse ambos supuestos como actos inexistentes, por cuanto la ilegalidad del mismo se traduce en imposibilidad de cumplimiento`…” (Subrayado de esta Corte)
En la presente causa, este vicio se manifiesta cuando el hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), al dictar el acto administrativo, omitió la base legal que fundamenta su obligación de liquidación dispuesta en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela vigente ratione temporis, sumado a ello la insistencia en aplicar una tasa de cambio expresamente derogada por las autoridades competentes; toda vez que como se indicó supra, la liquidación de los intereses a capital y moratorios ya establecidos en dólares, estaba supeditada a una operación de cambio de dólares a bolívares, a la cual mandatoriamente debía aplicársele la tasa de cambio vigente al momento del pago, que como se declaró antes era la establecida en el Convenio Cambiario N°14, cuyo valor quedó fijado en Bs. F 4,30 por dólar. En consecuencia afecta al objeto del acto contenido en la Providencia N°45 de fecha 04 de noviembre de 2010, debiendo forzosamente declararse su nulidad absoluta. Y así se decide
Dada la declaración de nulidad del acto administrativo recurrido por las razones antes expuestas, resulta inoficioso para esta Corte entrar a conocer del resto de los vicios denunciados. Así se decide.
Ahora bien, dentro del esquema de variaciones que ha experimentado el régimen de control de cambio, vale resaltar que en fecha 02 de agosto de 2018, se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el Decreto Constituyente Derogatorio del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, mediante el cual la Asamblea Nacional Constituyente expresamente deroga el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Régimen Cambiario y sus Ilícitos, así como el artículo 138 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela únicamente respecto a la sanción por la realización de operaciones de negociación y comercio de divisas en el país. Con ello, liberan a los operadores de divisas para efectuar transacciones en moneda extranjera dentro del territorio de la República.
En virtud de esta decisión sobrevenida, se abre el mercado de intercambio de divisas, tal y como lo apunta la representante del Ministerio Público en su escrito de informes al señalar lo previsto en el artículo 8 del Convenio Cambiario N°1, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°6.405 de fecha 07 de septiembre de 2018, mediante el cual se abre la posibilidad de pagar las obligaciones pactadas en moneda extranjera en esa misma moneda, siempre y cuando dicha obligación haya sido originalmente establecida entre las partes en divisas. Por su parte el literal c del referido artículo señala:
“Artículo 8. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, el pago de las obligaciones pactadas en moneda extranjera será efectuado en atención a lo siguiente:

c) El pacto de una obligación en moneda extranjera como moneda de pago únicamente se entenderá modificado cuando haya sido efectuado previo al establecimiento de restricciones cambiarias y siempre que estas impidan al deudor efectuar el pago en la forma convenida, caso en el cual el deudor se liberará procediendo como se indica en el literal a) del presente artículo.

(Omissis)”

En el caso que nos ocupa, se evidencia que las partes intervinientes en el presente juicio inicialmente pactaron en dólares americanos por la tenencia de un conjunto de Títulos de la Deuda Pública de la República de Venezuela, distinguidos con las nomenclaturas: REP 009922013 A; 009923014 A y REP 012750006 A, correspondientes a un refinanciamiento que data del año 1986, cuyos montos expresados en dólares de los Estados Unidos de América por las cantidades de USD 4.202.238,82; USD 2.190.446,17 y USD 3.607.225,01.
Asimismo, se puede apreciar que en los cálculos fijados por el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) se mantuvieron los valores en dólares de los intereses a capital y moratorios, los cuales no han sido objeto de controversia entre las partes, en función de lo cual, a juicio de esta Corte es necesario concluir que los intereses adeudados deben ser liquidados en la moneda originalmente pactada entre las partes, a tenor de lo establecido en los literales b y c del artículo 8 del Convenio Cambiario N°1, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°6.405 de fecha 07 de septiembre de 2018. Y así se declara.
En razón de lo expuesto, es pertinente determinar el saldo que resta por pagar sobre la base de los cálculos expresados en dólares y establecidos por el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) mediante Oficio distinguido S-C-0451 de fecha 04 de marzo de 2009, cuyos montos no han sido objeto de controversia, los cuales fueron los siguientes:

Capital: USD 10.000.000,00
Total Intereses Convencionales (12% anual) USD 20.076.666,67
Total Intereses de Mora (3% anual) USD 2.927.500,00
Total Intereses Convencionales + Intereses de Mora USD 23.004.166,67

Teniendo en cuenta que el capital fue liquidado íntegramente y, que a su vez se realizaron dos (2) pagos parciales por concepto de intereses causados de la deuda de garantía prendaria a favor del accionante, dándose por entendido que el objeto de la controversia es la tasa de cambio aplicable al segundo pago efectuado y a lo que resta por pagar, tenemos entonces que tales pagos equivalen a:
Bs.F6.350.195.40 /2,144 USD 2.961.844,86
Bs.F20.162.969,66 /4,30 USD 4.689.062,71
Totalizando la cantidad de USD 7.644.907,57 que al restarlos a la cantidad total de intereses convencionales y moratorios (USD 23.004.166,67) queda una cantidad de USD 15.359.259,10, siendo ésta última cantidad la correspondiente al saldo deudor que resta por ser liquidado por parte del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) a favor de Agropecuaria Framar, C.A., los cuales conforme lo previsto en los literales b y c del artículo 8 del Convenio Cambiario N°1, deben ser pagados en la moneda originalmente pactada (dólares americanos). Y así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por los ciudadanos Manuel Barreto Baute y Luis Eduardo Gutiérrez Cárdenas, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-5.222.820 y V-6.916.806, abogado y administrador, de este domicilio, quienes actúan con el carácter de directores de la sociedad mercantil AGROPECUARIA FRAMAR, C.A., en contra de la Providencia Nº 45, de fecha 4 de noviembre de 2010, dictada por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
2.- NULO DE NULIDAD ABSOLUTA por ilegalidad el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 45, de fecha 4 de noviembre de 2010, dictada por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).

3.- ORDENA el pago de los intereses convencionales y de mora causados por la acreencia derivada de la tenencia de un conjunto de Títulos de la Deuda Pública de la República de Venezuela, que a la fecha suman la cantidad de USD 15.359.259,10. Dicha suma, conforme lo previsto en los literales b y c del artículo 8 del Convenio Cambiario N°1, debe ser pagada en la moneda originalmente pactada (dólares americanos).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
La Secretaria,

MARÍA LUISA MAYORAL
Exp. Nº AP42-G-2011-000233
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,