TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2017-000104
En fecha 28 de septiembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 17-473 de fecha 3 de agosto de 2017, emanado del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Edgar A. Batista M (INPREABOGADO Nº 190.141), actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano JUNIOR JESÚS MENDOZA FREIRES, contra la POLICÍA DE ESTADO BOLÍVAR CENTRO DE COORDINACIÓN GENERAL POLICIAL GENERAL DE DIVISIÓN TOMAS DE HERES.
Dicha remisión, se efectuó a los fines que esta Corte conozca en consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2017, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ello de conformidad con lo establecido en el entonces artículo 72, hoy artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 5 de octubre de 2017, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir lo conducente sobre la base de las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 13 de abril de 2016, el Abogado Edgar Batista, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Junior Mendoza, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Policía del Estado Bolívar sobre la base de las consideraciones siguientes:
Alegó “que ingreso [su] representado a las Filas de la Policía del Estado Bolívar En fecha: 01 de Enero de 2.008, en la actualidad ostenta la jerarquía de Oficial Agregado; el día 15 de Enero de 2.016, fue notificado el Oficial Agregado, del Acto Administrativo (PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº 080) emitida por la Gobernación Del Estado Bolívar Secretaría de Seguridad Ciudadana Policía Del Estado Bolívar Centro de Coordinación General Policial “General de División Tomas De Heres”(sic) suscrita por el Comisionado Jefe (PEB) Miguel Gerónimo Guerra; en fecha 17 de noviembre de 2.015. (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchete de esta Corte).
Agregó “que la Providencia la cual en su contenido es manifiestamente contradictoria toda vez que la misma indica que a [su] representado y sus dos (02) compañeros, se les declaró procedente la Medida de Destitución, como resultado de la Averiguación Administrativa de carácter Disciplinario, conforme a procedimiento disciplinario de destitución signado con nomenclatura OCAP-Exp-077-15, y al mismo tiempo se indica, que se Ordena a la Oficina de Asuntos Legales elaborar auto de suspensión de los efectos de la decisión destitutoria, en aras de preservar la Supremacía Constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley Para La Protección De (sic) Las Familias, La Maternidad y la Paternidad, a los fines de garantizar la protección Integral de la Paternidad, durante el periodo que demande la ley. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchete de esta Corte].
Enfatizó “que así mismo deberá practicar la debida notificación de la Medida de Destitución. A los funcionarios MELVIS GOMEZ RODRIGUEZ, Y JUNIOR JESUS MENDOZA FREIRES, a todas luces esta Providencia Administrativa es manifiestamente contradictoria en su contenido ya que, declara procedente la Destitución de los Tres (03) funcionarios pero al mismo tiempo ordena suspender los efectos del acto respecto de dos (02) de ellos y sin embargo los tres (03) fueron destituidos y despedidos de sus cargos en la Policía…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló “que la Providencia Administrativa Nº 080, ciudadano Magistrado viola lo establecido en el Articulo 101 de la Ley del estatuto de la Función Policial (sic), toda vez que el Comisionado Jefe, Fundamentó (sic) su decisión en el Acta Nº 080/15 del Consejo disciplinario de La (sic) Policía del Estado Bolívar de fecha 30 de Octubre de 2.015; que era incongruente y contradictoria con el Proyecto de Recomendación vinculante de la Oficina de Asuntos Legales; único que existía para ese momento en autos y es de fecha 14 de Octubre de 2.015 y en el cual se Recomienda (sic) aplicar la MEDIDA DISCIPLINARIA DE ASISTENCIA OBLIGATORIA. A los tres Funcionarios representados [suyos]. (Mayúsculas y negrillas del original). (Corchete de esta Corte).
Sustentó que “… La Providencia Administrativa Nº 080 suscrita por el Comisionado Jefe (PEB) Miguel Gerónimo Guerra; en fecha 17 de noviembre de 2.015; viola lo dispuesto en el Articulo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la destitución de [su] representado lo separo (sic) de sus (sic) cargo dentro del cuerpo Policial dejándolo en condiciones de despedido no Justificadamente…” (Negrillas del original) [Corchete de esta Corte].
Afirmó que “El referido acto incurre en la falsa aplicación de lo preceptuado en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y al Artículo 86 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública, toda vez que la Averiguación Administrativa Disciplinaria (sic) signada con la Nomenclatura Nº OCAP-EXP-077-15; en la formulación de cargos a los Funcionarios son ya prejuzgados y declarados culpables de cometer delitos y se le hace una enunciación general y vaga, de una lista de supuestas violaciones a las normas previstas en el Articulo 97 Ordinales 2º, 3º, 5º, 6º y 10º de la ley del estatuto de la Función Policial y el 86 ordinal 6º de la Ley del estatuto(sic) de la función pública pero puede observar de los autos ciudadano Magistrado que no existe una Relación (sic) precisa ni mucho menos lacónica, entre los hechos que ocurrieron y el derecho en que deben subsumirse, que pruebe o demuestre que [su] representados incurrieron en tales faltas que se les imputan, ello en materia penal sería equivalente a una Sentencia afectada con el vicio de Inmotivación, y en materia administrativa Acto Administrativo Inmotivado…” (Negrillas del original) [Corchete de esta Corte].
Estableció “que la Providencia Administrativa de marras es Violatoria del derecho a la defensa y el debido Proceso y la presunción de inocencia (…) en el Folio 59 del Expediente Acta de Diligencia administrativa suscrita por el Oficial José Agustín Requena, en ella hay falsedad en la declaración del funcionario, toda vez que no se respetaron los lapsos, más bien fueron manipulados, con excusas basadas en que el jefe de ese despacho se encontraba Reunido con la Superioridad de la Policía del Estado Bolívar con motivo de las actividades relacionadas con el Proceso de Ascensos Policiales; situación está bastante irregular ciudadano Magistrado ya que sabemos perfectamente que los lapsos procesales son preclusivos y deben respetarse en aras de que se cumpla a cabalidad la finalidad de los procesos. De tal suerte que El Acto de formulación de cargos no se efectuó conforme al Artículo 89 de la Ley del estatuto de la Función Pública, (sic) y en consecuencia quedo Irrito…”.
Argumentó “que en la averiguación Administrativa Disciplinaria que sirvió de fundamento a la Providencia Administrativa Nº 080, de marras se silenció además una prueba que esta representación considera fundamental en la defensa de [sus] representados y puede observar el Magistrado del Folio 119 del referido expediente la Experticia Criminalística efectuada por el C.I.C.P.C Depto. De Criminalística sobre el vehículo en que se produjo la fuga de las Reclusas por las que se procesó a [sus] representados de las características siguientes: Marca: FIAT; Modelo: PALIO; Color: VERDE; Clase: AUTOMOVIL; Año: 2.001; Placa: GBN-31G; Uso: PARTICULAR; Serial de Carrocería: 9BD17834112300384; Serial de Motor: 6226919; El referido vehículo recibió cuatro (04) impactos de bala producto de los disparos que efectuó el funcionario Eduar José Torres Ortuño; en su intento de evitar la fuga, y es que esas circunstancias que lo eximen de haber cometido cualquier conducta falta de probidad no fue tomada en cuenta por la Comisión Disciplinaria para emitir su Pronunciamiento…” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchete de esta Corte].
Finalmente solicitó, “ PRIMERO: Se deje Nula y sin efectos La Providencia Administrativa Nº 080, (sic) de fecha 17 de Noviembre de 2.015 Emitida Por el Comisionado Jefe Miguel Jerónimo Guerra Rojas Director General De La Policía Del Estado Bolívar. En todas y cada una de sus partes, por ser manifiestamente Inconstitucional e ilegal y presentar Incongruencias con el resultado de la Averiguación Administrativa. SEGUNDO: Solicitamos que [su] representado Junior Jesús Mendoza Freires; venezolano, mayor de Edad civilmente hábil, identificado con cedula (sic) de identidad Nº V- 25.555.658; funcionario de la Policía del Estado Bolívar con la jerarquía de Oficial Agregado, sea restituido en su cargo y le sean honrados todos sus beneficios salariales, bonos de alimentación y todos los demás beneficios laborales dejados de percibir durante el Proceso Judicial y administrativo Disciplinario, al cual ha sido sometido. TERCERO: Igualmente requirieron que el lapso de tiempo que se cumpla, mientras dure el presente proceso le sea imputado a las Prestaciones Sociales de [su] representado ut-supra identificado” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original) [Corchete de esta Corte].

-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 24 de abril de 2017, el Juzgado Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en lo siguiente:
1.- Del alegato de violación a la presunción de inocencia, del derecho a la defensa y al debido proceso.
Observa este Juzgado que el recurrente alega que el acto impugnado vulneró el principio de presunción de inocencia, así como su derecho a la defensa y al debido proceso “…motivado a que la investigación administrativa disciplinaria en la cual se fundamenta está viciada de nulidad ya que, fueron aplicadas erróneamente normas como las establecidas en los artículos 96, 98 y 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, no se ponderó en la decisión ni las circunstancias atenuantes ni lo alegado y probado por los funcionarios; igualmente se les violaron las garantías del Artículo 49.1 y 49.2 Constitucional cuando se les trato desde un principio como culpables, y así se les mantiene”. Por su parte la Administración Policial rechazó en todas y cada una de sus partes lo alegado por el actor en su escrito libelal, por no ajustarse a la realidad de los hechos, indicando además que en el acto administrativo de destitución le fueron honestados y respectados todos los lapsos de ley y no fueron violados los derechos y garantías constitucionales consagrados en la misma.
(…Omissis…)
Conforme a los hechos demostrados con las pruebas documentales anteriormente valoradas, observa este Juzgado que la Administración Policial aperturó procedimiento disciplinario de destitución en contra del querellante por “…los hechos acaecidos el dieciséis (16) de octubre de 2014 en las instalaciones del reten de personas adultas Agua Salada dependiente del Centro de Coordinación Policial Nº 20 Agua Salada, donde se presentó la fuga de dos (02) imputadas, quienes se encontraban a la orden del Tribunal Primero de Control, estando de servicio de seguridad para el momento de los hechos…”, el cual se tramitó conforme a la previsión contenida en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, este Juzgado Superior desestima el alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso esgrimido por la parte querellante. Así se decide.
2.- Del alegato de violación del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial por la incongruencia y contradicción existente con el Acta Nº 080/15 dictada por el Consejo Disciplinario el 30/10/2015 y el proyecto de recomendación presentado por la Oficina de Asuntos Legales del organismo demandado.
Observa este Juzgado que la parte recurrente alega en su libelo de demanda que “(l)a Providencia Administrativa Nº 080, (…) viola lo establecido en el Articulo 101 de la Ley del estatuto de la Función Policial, toda vez que el Comisionado Jefe, Fundamentó su decisión en el Acta Nº 080/15 del Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Bolívar de fecha 30 de Octubre de 2015; que era incongruente y contradictoria con el Proyecto de Recomendación vinculante de la Oficina de Asuntos Legales; único que existía para ese momento en autos y es de fecha 14 de Octubre de 2.015 y en el cual se Recomienda aplicar la MEDIDA DISCIPLINARIA DE ASISTENCIA OBLIGATORIA. A los tres Funcionarios representados nuestros, y observe Magistrado que no es sino hasta el 11 de Noviembre cuando la oficina de asuntos legales envía oficio Nº 142/15 de fecha 11 de Noviembre, al Consejo Disciplinario, motivado a que este en fecha 2 de Noviembre de 2.015 este le solicito de conformidad con el Articulo 26, Parágrafo 2º de la resolución Nro. 136 de fecha 3 de mayo de 2010
(…Omissis…)
Ahora bien, destaca este Juzgado que como se indicó up supra el artículo 101 Ley del Estatuto de la Función Policial nos remite al procedimiento disciplinario que debe seguir la Administración establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuyo artículo se prevé: que “…se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente”.
Conforme a la citada norma observa este Juzgado que es al Consejo Disciplinario a quien le corresponde la revisión y la correspondiente recomendación con carácter vinculante y que dicha decisión será adoptada por el Director del Cuerpo Policial como sucedió en el caso bajo estudio.
No obstante, conforme a la cita del mencionado Oficio Nº PEB-CG-OAL-142/15, en el cual la Consultoría Jurídica de la Policía del Estado Bolívar informó al Consejo Disciplinario que dando cumplimiento a lo pautado en el artículo 25 de la Resolución Nº 136 en la que se establecen las normas sobre la integración, organización y funcionamiento de los Consejos Disciplinario del Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía estadales y municipales, daban por reproducido todo el contenido del proyecto de recomendación original de fecha 14/10/2015, excepto la recomendación que por virtud de la ley debe coincidir con la decisión del Consejo Disciplinario cuando a juicio de dicho órgano colegiado así fuere procedente, en este caso la destitución del actor, todo ello en virtud del memorándum S/N de fecha 03/12/2015 que le dirigió el Consejo Disciplinario a la Consultoría Jurídica en el cual le solicitó realizar el reajuste de su proyecto de recomendación.
En conexión a lo expuesto, se observa que la Consultaría Jurídica recibió el memorándum del Consejo Disciplinario en el cual le solicitan reajustar su proyecto de recomendación de fecha 04/12/2015 y proceden a efectuar el respectivo reajuste mediante el aludido Oficio PEB-CG-OAL-142/15 de fecha 11/11/2015, es decir, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Resolución Nº 136, por ende, este Juzgado Superior desestima el alegato de violación del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública esgrimido por el actor. Así se decide.
3.- Del alegato de falso supuesto e inmotivación del acto
La representación judicial de la parte recurrente alega que “la Providencia Administrativa de marras Ciudadano Magistrado Incurre en la falsa aplicación de lo preceptuado en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y al Artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública, toda vez que la Averiguación Administrativa Disciplinaria signada con la Nomenclatura Nº OCAP-EXP-077-15; en la formulación de cargos a los Funcionarios son ya prejuzgados y declarados culpables de cometer delitos y se le hace una enunciación general y vaga, de una lista de supuestas violaciones a las normas previstas en el Articulo 97 Ordinales 2º, 3º, 5º, 6º y 10º de la ley del Estatuto de la Función Policial y el 86 ordinal 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública pero puede observar de los autos ciudadano Magistrado que no existe una Relación precisa ni mucho menos lacónica, entre los hechos que ocurrieron y el derecho en que deben subsumirse, que pruebe o demuestre que mis representados incurrieron en tales faltas que se les imputan, ello en materia penal sería equivalente a una Sentencia afectada con el vicio de Inmotivación, y en materia administrativa Acto Administrativo Inmotivado.
Resalta este Juzgado que en los casos en que se denuncien de forma simultánea los vicios de Inmotivación y falso supuesto la Sala Político Administrativa ha establecido su contradicción e incompatibilidad por ser conceptos excluyentes por cuanto la Inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada
(…Omissis…)
En el caso bajo examen, advierte este Juzgado que la parte recurrente denuncia la falsa aplicación de lo preceptuado en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que no existe una relación precisa entre los hechos que ocurrieron y el derecho en que deben subsumirse lo cual se traduce en el vicio de falso supuesto, para luego limitarse a señalar que en materia administrativa se traduciría en un acto administrativo inmotivado, por ende, en virtud de la de la contradicción incurrida en la argumentación este Juzgado declara improcedente el alegato de inmotivación del acto invocado por la parte recurrente. Así se decide.
Resuelta la improcedencia del vicio de inmotivación denunciado, procede este Juzgado a pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho invocado por la representación judicial de la parte recurrente como causal de nulidad del acto impugnado, alegando que el acto impugnado incurre en la falsa aplicación de lo preceptuado en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y al Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que la Averiguación Administrativa Disciplinaria signada con la Nomenclatura Nº OCAP-EXP-077-15; en la formulación de cargos al funcionario es ya prejuzgado y declarado culpable de cometer delitos y se le hace una enunciación general y vaga, de una lista de supuestas violaciones a las normas previstas en el Articulo 97 Ordinales 2º, 3º, 5º, 6º y 10º de la ley del Estatuto de la Función Policial y el 86 ordinal 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero no existe una relación precisa ni mucho menos lacónica, entre los hechos que ocurrieron y el derecho en que deben subsumirse, que pruebe o demuestre que incurrió en tales faltas que se le imputan.
(…Omissis…)
Del precedente jurisprudencial citado y de las pruebas precedentemente valoradas este Juzgado Superior observa que la Administración Policial sustentó el acto impugnado en hechos existentes tales como el acaecido el dieciséis (16) de octubre de 2014 en las instalaciones del reten de personas adultas Agua Salada dependiente del Centro de Coordinación Policial Nº 20 Agua Salada, donde se presentó la fuga de dos (02) imputadas, quienes se encontraban a la orden del Tribunal Primero de Control, estando el actor de servicio de seguridad para el momento de los hechos, el cual fue tramitado como se mencionó anteriormente conforme a la norma prevista en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en virtud de tales hechos su conducta se subsumía en el fundamento legal relativo a las causales de destitución previstas en el artículo 97 numerales 2 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en consecuencia, este Juzgado Superior desestima el alegato de falso supuesto de hecho y de derecho esgrimido por el querellante. Así se decide.
4.- Del alegato de violación al debido proceso y derecho a la defensa por no haberse efectuado el acto de formulación de cargos conforme lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, observa este Juzgado que la representación judicial de la parte recurrente alegó violación del derecho a la defensa y al debido proceso ya que a su decir no se respetaron los lapsos y que los mismo fueron manipulados, por lo que el acto de formulación de cargos de sus representado no se efectuó conforme lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En conexión con lo expuesto, observa este Juzgado que en el lapso probatorio la representación judicial de la demandante promovió acta de formulación de cargos de fecha 29/06/2015 correspondiente al funcionario Eduar José Torres Ortuño (ver folio 86 al 88 de la primera pieza judicial), la cual fue promovida con el objeto de demostrar la violación del derecho a la defensa y el debido proceso de su representado por cuanto se desprende que aun cuando se le hizo a su representado la respectiva formulación de cargos el 29/06/2015, con anterioridad se le había dictado un auto de objeción o admisión de descargos en fecha 26/06/2015.
En este sentido, es preciso destacar que dicha acta de formulación de cargos promovida por el actor, la cual cursa al folio del folio 86 al 88 de la primera pieza judicial no corresponde al funcionario de autos sino al ciudadano Eduar José Torres Ortuño como se indicó up supra, asimismo, se desprende del Acta Nº 080/15 de fecha treinta (30) de octubre de 2015 emitida por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Bolívar (ver folio 09 al 18 de la primera pieza judicial) el proceso de sustanciación que le fue seguido a los funcionarios investigados entre ellos al actor de autos, señalándose en la misma lo siguiente: “…Acta de Formulación de Cargos de fecha 18 de junio de 2015, suscrito por el Supervisor Agregado Francisco León, Jefe de la Oficina de Control y Actuación Policial del Oficial Junior Jesús Mendoza Freires, inserto en el folio Nº 66 hasta el folio Nº 71; Acta de Diligencia Administrativa de fecha 19 de junio de 2015, inserto en el folio Nº 72; Exposición de motivos presentada por los oficiales de policía investigados, inserto en el folio Nº 73; Auto de Culminación de Lapsos para Formulación de Cargos, de fecha 19 de junio de 2015, mediante el cual se deja constancia escrita de haber realizado la formulación de cargos a los oficiales investigados, los mismos no se presentaron para dicho acto, inserto en el folio Nº 74; Auto de Apertura del Lapso de Descargo de fecha 19 de junio de 2015, mediante el cual se deja constancia escrita del derecho que tienen los oficiales de policía investigados de consignar su Escrito de Descargo, inserto en el folio Nº 75, Auto de fecha 26 de junio de 2015, inserto en el folio Nº 76; Auto de fecha 26 de junio de 2015, mediante el cual se deja constancia escrita de que los oficiales de policía investigados procedieron a consignar Escrito de Descargos, inserto en el folio Nº 77; Auto de Objeción o Admisión de Descargo de fecha 26 de junio de 2015, inserto en el folio Nº 78; (…) Escrito de Descargos presentado por el Oficial de Policía Junior Mendoza, inserto en los folios Nº 83 hasta el folio Nº 86; Auto de Insertacion de Documentos de fecha 26 de junio de 2015, inserto en el folio Nº 87; (…); Acta de Formulación de Cargos de fecha 29 de junio de 2015, suscrito por el Supervisor Agregado Francisco León Jefe de la Oficina de Control y Actuación Policial del Oficial Eduar José Torres Ortuño, recibido por el mismo en fecha 29 de junio de 2015, inserto en el folio Nº 99 hasta el folio Nº 101…” (Destacado añadido).
Conforme a lo expuesto, observa este Juzgado que la Administración policial procedió a formularle los cargos al actor en fecha dieciocho (18) de junio de 2015, que mediante auto de fecha 26/06/2015 se dejó constancia de la presentación por parte de actor del escrito de descargos y que en la misma fecha (26/06/2015) se dictó auto de objeción o admisión de descargos, en consecuencia, no le queda otro camino a este Juzgado que desestimar el alegado vicio que en este sentido denunció la representación judicial del demandante. Así se decide.
5.- Del alegato de silencio de pruebas
La representación judicial de la parte querellada alegó que en “...la averiguación Administrativa Disciplinaria que sirvió de fundamento a la Providencia Administrativa Nº 080, de marras se silenció además una prueba que esta representación considera fundamental en la defensa de nuestros representados y puede observar el Magistrado del Folio 119 del referido expediente la Experticia Criminalística efectuada por el C.I.C.P.C Depto. De Criminalística sobre el vehículo en que se produjo la fuga de las Reclusas por las que se procesó a nuestros representados de las características siguientes: Marca: FIAT; Modelo: PALIO; Color: VERDE; Clase: AUTOMOVIL; Año: 2.001; Placa: GBN-31G; Uso: PARTICULAR; Serial de Carrocería: 9BD17834112300384; Serial de Motor: 6226919; El referido vehículo recibió cuatro (04) impactos de bala producto de los disparos que efectuó el funcionario Eduar José Torres Ortuño; en su intento de evitar la fuga, y es que esas circunstancias que lo eximen de haber cometido cualquier conducta falta de probidad no fue tomada en cuenta por la Comisión Disciplinaria para emitir su Pronunciamiento”
Al respecto, insiste este Juzgado Superior en destacar que la causa bajo estudio versa sobre el recurso funcionarial que interpuso ciudadano Junior Jesús Mendoza Freires contra la Providencia Administrativa Nº 080 dictada el dieciséis (16) de noviembre de 2015 por el Director General de la Policía del Estado Bolívar mediante la cual lo destituye del cargo de funcionario policial y no sobre las circunstancias que, según su decir, supuestamente eximen al ciudadano Eduar José Torres Ortuño (quien no es parte en el presente juicio) de haber cometido falta alguna relativa a la falta de probidad, por ende, este Juzgado desestima el alegato de silencio de prueba que en este sentido esgrimió el demandante. Así se decide.
6.- De la aplicación de la medida de destitución aún cuando recibió el sobreseimiento de la causa penal que le fue seguida.
La representación judicial de la parte recurrente alegó que “la comisión Disciplinaria pretende castigar con una Destitución a los Tres (03) Funcionarios conjuntamente; Eduar José Torres Ortuño; Junior Jesús Mendoza Freires y Melvis Gómez Rodríguez, venezolanos, mayores de edad civilmente hábiles, identificados con cedulas de identidad Nros. V- 25.036.387; V- 20.555.658; V- 15.252.276, respectivamente, funcionarios de la Policía del Estado Bolívar con las jerarquías de Oficial, Oficial Agregado y Oficial Jefe, respectivamente, aun cuando estos recibieron Sobreseimiento de la Causa penal que se les siguió por los hechos imputados; (…). Observe ciudadano Magistrado INFORME FINAL DE RESULTADOS DE AVERIGUACION ADMINISTRATIVA OCAP-EXP-077-15, que riela al expediente administrativo a los folios 193 al 196 y sus vueltos. Quiere decir que nuestros representados son inocentes y mal puede un inocente ser sancionado o castigado con una destitución”.
(…Omissis…)
Concatenando las normas jurídicas y precedentes jurisprudenciales citados, destaca este Juzgado que no debe confundirse las sanciones penales a las disciplinarias en razón que éstas últimas se originan exclusivamente del incumplimiento de los deberes funcionariales y es precisamente en dicho incumplimiento que se basó la Administración para destituir al recurrente del cargo que desempeñaba como funcionario policial, pues como bien fue señalado up supra los funcionarios policiales responderán penal, civil, administrativa y disciplinariamente por los hechos ilícitos, delitos, faltas e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones, por ende, este Juzgado Superior desestima la denuncia de que fue destituido aún cuando recibió el sobreseimiento de la causa penal que le fue seguida. Así se decide.
7.- Del alegato de contradicción, restitución al cargo y pago de los beneficios salariales dejados de percibir.
Al respecto, observa este Juzgado que el querellante en su libelo de demanda alega que el acto impugnado resulta contradictorio, toda vez que por una parte declara procedente su destitución y por otra ordena a la Oficina de Asuntos Legales elaborar auto de suspensión de los efectos de la decisión destitutoria, en aras de garantizar la supremacía constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley de Protección Integral de la Paternidad.
(…Omissis…)
En tal sentido, este Juzgado Superior ordena a la Policía del Estado Bolívar, parte querellada, cumplir con lo resuelto en los particulares segundo y tercero de la Providencia impugnada, en aras de preservar como bien se estableció, la Supremacía Constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, a los fines de garantizar la protección integral de la paternidad durante el período que demande ley, es decir, hasta el 03/02/2018, fecha en la cual se cumplen los dos años de inamovilidad paternal previstos en el artículo 420.2 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajador. Así se decide.
En consecuencia, se ordena la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración hasta el 03/02/2018, fecha a partir de la cual el ente policial podrá activar los efectos del acto impugnado relativo a la destitución del querellante, asimismo, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se ejecutó su destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a los fines de restablecer la situación subjetiva lesionada. Así se decide.

-III-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones y consultas obligatorias de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a las prerrogativas procesales establecidas en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República
En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir de la consulta obligatoria, respecto con lo decidido en la sentencia de fecha 24 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha Institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Asimismo, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de julio de 2015, en el expediente 15-0637, realizó algunas consideraciones acerca del contenido y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, señalando al efecto que:
“(…) esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (Vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado.
Con base en lo expuesto resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general” (Negrillas de esta Corte).

Por tanto, el examen del fallo deberá ceñirse únicamente en aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, y otros entes que gocen de la prerrogativa de la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser observadas por el Juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, de fecha 24 de abril de 2017, que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la Policía del Estado Bolívar. Así se establece.
Ahora bien, de la revisión a la sentencia consultada, se observa que la pretensión acordada por el Juzgado A quo a favor de la parte recurrente en su decisión, gira en torno a lo relativo al punto segundo y tercero de la Providencia Administrativa Nº 080 de fecha 30 de octubre de 2015 (Vid. folio 9 y 10 del expediente judicial), según el cual el consejo ordenó notificar de la destitución al funcionario Junior J. Mendoza Freires; y suspender los efectos de la decisión destitutoria y practicar la notificación del auto de suspensión de los efectos de la decisión destitutoria del prenombrado ciudadano, ello en virtud de que gozaba de fuero paternal. Adicionalmente, con base a esa recomendación el iudex aquo ordenó la reincorporación del recurrente.
Siendo las cosas así, observa esta Corte que el ámbito objetivo de la presente consulta se circunscribe en determinar primeramente si el actor estaba amparado bajo el Fuero Paternal, al momento de dictar el acto administrativo de destitución y en segundo lugar, si la incorporación del quejoso al cargo que desempeñaba o a otro de igual Jerarquía, se encuentra ajustado a derecho
• Del Fuero Paternal
Así las cosas, se tiene que el querellante manifestó en su escrito liberar que el acto impugnado resulta contradictorio toda vez que por una parte declara procedente la destitución y por otra, ordena a la Oficina de Asuntos Legales elaborar auto de suspensión de efectos de la decisión destitutoria, ello en virtud de garantizar lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley de Protección Integral de la Paternidad.
Al respecto, considera esta Corte necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
De lo anterior se observa, que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.
Asimismo, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella ro puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.
Seguidamente, de manera más equiparable y en consonancia con los postulados constitucionales laborales, se debe destacar lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, el cual prevé que:
“Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años” (Destacado de esta Corte).
De acuerdo al artículo citado, se observa que de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, se amplía mucho más el derecho constitucional de la protección a la familia de conformidad a lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto por cuanto la familia constituye el núcleo central para la formación de la sociedad en virtud del cumplimiento a seguir del cometido del Estado venezolano como una sociedad de derecho social y de justicia, respectivamente.
En ese sentido, observa esta Alzada que consta en el folio ciento cuarenta y ocho (148) del expediente judicial, Acta de Nacimiento N° 2760 de fecha 23 de julio de 2014, y en el folio ciento cuarenta y nueve (149) del expediente judicial Acta de Nacimiento Nº 230 de fecha 12 de febrero de 2016, emitida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Estado Bolívar, Municipio Heres, del cual se evidencia que para el momento de la emisión de la medida de destitución que fue el día 17 de noviembre de 2015 (Vid folio 7 y 8 del expediente judicial), el ciudadano Junior Jesús Mendoza Freires, gozaba de fuero paternal, motivado al nacimiento no solo de una sino de dos de sus hijas, por cuanto se desprende de dichas actas que el nacimiento de su hija Junierlys Valentina Mendoza Salazar tuvo lugar el veintidós (22) de julio de 2014 y el nacimiento de su hija Junierkys Valeria Mendoza Salazar tuvo lugar el día tres (03) de febrero de 2016, es decir, que los dos años a los que hace alusión el artículo 420.2 de la Ley Orgánica del Trabajo, concluyen el día 03 de febrero de 2018, en consecuencia, estaba amparado de inamovilidad laboral
Visto así, observa esta Corte que para el día 17 de noviembre de 2015, fecha en que se libró boleta de notificación del acto administrativo recurrido (Vid folios 7 y 8 del expediente judicial), el ciudadano Junior Jesús Mendoza Freires, ostentaba protección especial paternal, en virtud del nacimiento de su hija en fecha 23 de julio de 2014 y el 3 de febrero 2016 respectivamente, (Vid folio 149 del expediente judicial), fecha en la cual se cumplen los dos años del fuero paternal previsto en la norma, lo que le permite concluir a esta Instancia Sentenciadora que para el momento de la destitución el Actor se encontraba amparado por la Inamovilidad Laboral, por lo tanto la decisión del iudex a quo de suspender los efectos del Acto Administrativo recurrido se encuentra ajustado a Derecho.
De allí que, considera pertinente esta Corte resaltar, que el fuero paternal es una condición temporal que adquiere el padre desde el inicio del embarazo de la mujer, hasta los 2 años después de nacido el niño, sin embargo no debe entenderse el fuero paternal que detenta los funcionarios públicos, como un eximente de responsabilidad de los actos realizados en el ejercicio sus funciones; de allí que; esta Alzada concuerda con el criterio asumido por el iudex aquo al ordenar a la Policía del Estado Bolívar se le garantice la protección integral de la paternidad hasta el tres (3) de febrero de 2018. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto a la orden del iudex a quo de reincorporar al ciudadano en cuestión “(…) al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración hasta el 03/02/2018, fecha a partir de la cual el ente policial podrá activar los efectos del acto administrativo impugnado relativo a la destitución (…)”, no concuerda esta Instancia Sentenciadora con el término utilizado por el Juzgado de Primera Instancia de reincorporar al quejoso al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía, habiendo legitimado éste el acto administrativo recurrido a través de la cual se le destituyó al actor del cargo de Oficial. Aunado al hecho, que en los actuales momentos el término de tiempo -03-02-2018-, a través de la cual al quejoso se le vencía el fuero paternal feneció con creses.
De manera que, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente, se ordena el pago de los beneficios socioeconómicos del actor hasta el tres (3) de febrero de 2018, fecha en la cual venció el fuero paternal que ostentaba el quejoso por el nacimiento de su hija Junierkys Valeria Mendoza Salazar, salvo aquellos beneficios que impliquen la prestación efectiva de servicio; de allí que se CONFIRMA en los términos expuesto en el presente fallo, la decisión dictada en fecha 24 de abril de 2017, por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar. Así se decide.
-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la consulta obligatoria del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, de fecha 24 de abril de 2017, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesta por el ciudadano Junior Jesús Mendoza Freires, contra la POLICÍA DEL ESTADO BOLIVAR.
2.- CONFIRMA la sentencia objeto de consulta, en los términos expuesto en el presente fallo.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen, para que practique las notificaciones de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________________ ( ) días del mes de _______________________ de dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria ACC.,

MARÍA LUISA MAYORAL
.

EXP. N° AP42-Y-2017-000104
ERG/26
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Acc,