TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2018-000065
El 8 de febrero de 2018, se recibió por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0021 de fecha 18 de enero de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana NAIBETH DE LOS ÁNGELES TENREIRO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 16.028.109, abogada, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 178.153, actuando en su propio nombre y representación, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por Órgano de la Alcaldía de Caracas.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado el 11 de enero de 2018, a través del cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 13 de noviembre de 2017 por la parte querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital el 30 de octubre de 2017, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de febrero de 2018, se dio cuenta a esta Corte, se designó Juez ponente, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación.
El 13 de marzo de 2018, la ciudadana Naibeth De Los Ángeles Tenreiro García, antes identificada, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 14 de marzo de 2018, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho correspondiente a la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 22 de marzo de 2018, el abogado Héctor Antonio Gallardo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 150.329, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de agosto de 2019, se dejó constancia que el 2 de mayo de 2019 fue elegida la nueva Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez; en consecuencia esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En esa misma fecha, se reasignó la ponencia al Juez IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, al cual se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 13 de octubre de 2016, la ciudadana Naibeth De Los Ángeles Tenreiro García, antes identificada, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con fundamento en las siguientes razones de hecho y derecho:
Indicó, que “En fecha 15 de julio de 1998, ingres(ó) como funcionario público de carrera a la Alcaldía del Municipio Libertador (…), actualmente (ejerce) el cargo de ‘Profesional I’ (…)”. (Agregado de esta Corte).
Denunció, que “En fecha 15 de julio de 2016 y 15 de agosto de 2016, la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…), efectuó un descuento por BOLÍVARES UN MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.322,28) y otro por BOLÍVARES DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.644,55) (…) atribuyendo los mismos a presuntas inasistencias injustificadas (…)”.
Agregó, que “(…) la Administración Pública debe actuar de conformidad con el Principio de Legalidad, en tal sentido, cualquier acto, sobre todo aquel que vulnere los derechos e intereses de los particulares, debe estar precedido por un procedimiento, en el que garantice el derecho a la defensa y el debido proceso, y por un acto formalmente expedido, que reúna los requisitos de Ley (…)”.
Manifestó, que “(…) siendo que ostento la condición de funcionario público de carrera (…), la relación jurídica que se deriva implica la obligatoriedad por parte de la Administración Pública Municipal de haber instruido un procedimiento y emitido un acto administrativo previo a cualquier actuación material que menoscabe la esfera jurídica de (sus) derechos (…)”. (Agregado de esta Corte).
Finalmente solicitó, que “(…) se declare con lugar la presente querella que denuncia la nulidad de la vía de hecho consistente en la deducción por concepto de supuesta ‘inasistencia injustificada’ (…) y (le) sean reintegradas las cantidades deducidas, antes referidas (…)”. (Agregado de esta Corte).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 30 de octubre de 2017, El Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en los siguientes términos:
“(…) se desprende que el principio de legalidad es aquel que obliga a la Administración a que todo acto o acción singular esté justificada en una Ley previa. Es por ello que mal pudiera la querellante solicitar la nulidad del acto administrativo por violación a dicho principio, pues, primero que todo cualquier (sic) acto que vulnere los derechos e intereses de los particulares, debe estar precedido por un procedimiento, en el que se garantice el derecho a la defensa y el debido proceso, y por un acto formalmente expedido, que reúna los requisitos de ley, es por ello que tal alegato se declara Improcedente (sic) por lo tanto este Tribunal considera que la administración (sic) actuó en alcance a la Ley y por ende no hubo violación alguna al principio de legalidad. Así se decide.
(…Omissis…)
(…) se observa que de las actas que conforman el presente expediente no se produjo la vía de hecho como lo denomina la parte actora, ya que la administración (sic) actuó conforme a derecho con lo establecido en el artículo 79 ordinal ‘F’ de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT) (…)
(…Omissis…)
(…) señalamos que la administración (sic) realizó el descuento de la quincena por faltar injustificadamente al trabajo la parte actora y se evidenció que el día acontecido se levantó un acta donde la misma no aviso (sic) por ningún medio el porqué (sic) estaba faltando, aun así teniendo privilegios en el horario ya que la misma goza de inamovilidad laboral por encontrarse en periodo de lactancia materna; Dicho (sic) de otro modo, estas faltas injustificadas, y evidencias en el control de asistencia llevado por la Alcaldía de Caracas de la Dirección de Planificación Urbana desde el mes de julio hasta agosto del año 2016 y consignadas en el folio (40) del expediente judicial, lo que acarrea como consecuencia que la administración (sic) le descontara los días que falto (sic) injustificadamente, al no estar demostrado suficientemente en autos las causales de las faltas injustificadas al trabajo por la querellante, debido a que no cumplió con la carga de la prueba, se concluye, que el acto recurrido no adolece de la violación directa de sus derechos subjetivos y constitucionales, y en consecuencia se DESECHA, el alegato de la parte querellante, en efecto este Tribunal declara Improcedente (sic) la cancelación de la remuneración quincenal solicitada por la parte querellante. Así se declara.
Por los motivos procedentemente expuestos, resulta forzoso para este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declarar SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la ciudadana TENREIRO GARCÍA NAIBETH DE LOS ANGELES (sic), (…) contra la ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Así se decide (…)”. (Resaltado del original).
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 13 de marzo de 2018, la ciudadana Naibeth De Los Ángeles Tenreiro García, antes identificada, actuando en su nombre propio y representación, presentó escrito de fundamentación a la apelación, alegando, que “(…) de la sentencia definitiva (…) se desprende que la misma adolece de vicios, al apartarse del ordenamiento jurídico de diversa manera (…) incurriendo en violación de derechos constitucionales, de dos formas: por quebrantamiento de los requisitos de forma en menoscabo del derecho a la defensa, y por infracción de ley, a los cuales la jurisprudencia y la doctrina se han referido como vicios de forma y vicios de fondo, respectivamente (…)”.
Con relación a los vicios de forma, manifestó que el vicio de indeterminación de la controversia por infracción del numeral 3 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil “(…) el juez (sic) a quo en la sentencia recurrida incurrió en la omisión de los alegatos formulados por la parte querellada, violando directamente el derecho a la defensa, al no quedar claro los términos en los cuales quedó planteada la controversia, y sobre los cuales se precisa el objeto de prueba -los hechos a ser probados- para las partes en el proceso judicial (…)”.
Delató, el vicio de inmotivación señalando, que “(…) el sentenciador a quo no efectuó una inferencia lógica y razonable que permita conocer porqué (sic) consideró que esa ‘Ley previa’, en la que fundamentó la acción del querellado -los señalados descuentos sobre la remuneración correspondiente a mi persona-, es la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; más aún, cuando el mismo juzgador sostuvo que el régimen aplicable a la relación jurídica en cuestión es la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Agregó, que “(…) se evidencia la ausencia de un análisis y razonamiento argumentativo, en el que se establezca una relación cuantitativa entre el monto debitado en la remuneración en las quincenas correspondientes al 15 de julio y 15 de agosto de 2016, y los días considerados como faltas injustificadas; es decir, el juzgador no determina los días que consideró como faltas injustificadas y su correspondencia proporcional con las deducciones realizadas por la parte querellada”.
Por otra parte, denunció el vicio de incongruencia con fundamento a “(…) que en el presente caso se materializó cuando el juez (sic) de la recurrida dictó su pronunciamiento sobre hechos no alegados por la parte querellada, concretándose la incongruencia positiva (ya que) (…) el ente querellado manifestó en su contestación a la querella que ‘En fecha 15 de julio de 2.016 (sic) y 15 de agosto de 2.016 (sic), la mencionada ciudadana faltó injustificadamente a su lugar de trabajo (…) el cual será consignado en el lapso de pruebas’ (…) por cuanto (…) la apreciación y valoración del juez (sic) a quo sobre la prueba aportada por la querellada, debió circunscribirse a los límites fijados por el indicado alegato; es decir el juzgado debió limitarse a observar la prueba de inasistencias los días 15 de julio y 15 de agosto de 2015 (…)”.
Adujo, que “Por tanto, la decisión recurrida al fundarse en alegatos no formulados por la parte querellada en la debida oportunidad procesal, rompió el equilibrio procesal en violación a mi derecho a la defensa (…)”.
Con respecto a los vicios de forma, señaló el vicio por falsa aplicación, por cuanto “(…) se infiere que la norma aplicada por el juez (sic) a quo, esta es, el literal ‘f’ del artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadora (sic), resulta falsamente aplicada (…) En consecuencia, el juez (sic) de la recurrida debió aplicar la disposición contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Apuntó, que con respecto a las faltas injustificadas el “(…) examen, del control de asistencia, promovido como medio de prueba por la parte querellada (…) se evidencian días de faltas, las cuales no son injustificadas (…) el día 5 de julio de 2016 (…) es un día inhábil por la Administración Pública (…) los días 12, 13, 14, 15 de julio de 2016, se encuentran justificados (…) en virtud de los justificativos médicos incorporados en su oportunidad al procedimiento administrativo de destitución (…)”.
Finalmente arguyó, que “(…) para el momento en que fueron efectuados los tan nombrados descuentos, que comportan la vía de hecho denunciada, me encontraba gozando de fuero e inamovilidad maternal, por el nacimiento de mi hijo, en fecha 25 de junio de 2015 (…) Por consiguiente, cualquier desmejora tenía que estar precedida por un procedimiento de calificación ante la inspectoría (sic) del trabajo (sic), lo que debió ser advertido por el juez (sic) de la recurrida (…)”.
IV
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 22 de marzo de 2018, el abogado Héctor Gallardo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 150.329, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de contestación a la apelación alegando, que “(…) el a quo se pronunció en referencia a las faltas injustificadas por la querellante, hecho por el cual fue el motivo principal de la controversia en cuestión (…) (por tanto) mal puede alegar la accionante (el) Vicio de Indeterminación de la controversia, ya que el a quo se pronunció sobre las faltas injustificadas por la querellante (…)”. (Agregado de esta Corte).
Manifestó, que “(…) el a quo se pronunció sobre todos los elementos y documentos consignados y existentes en el expediente administrativo (…)”.
Agregó, que la parte actora alegó el vicio por falsa aplicación con fundamento en el numeral 2 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil “(…) al respecto, niego, rechazo y contradigo tal alegato de la accionante ya que quedó demostrado que la ciudadana Naibeth de (sic) los (sic) Ángeles Tenreiro faltó injustificadamente a su lugar de trabajo, días en los cuales no demostró el por qué faltó y por eso se le efectuó el descuento del cual fue motivo de la querella, en consecuencia mal puede alegar vicio por Falsa Aplicación (…)”.
Puntualizó, que “(…) el apelante en su escrito de fundamentación alega nuevamente sobre el fondo de la controversia, puntos debatidos en primera instancia, lo cual es totalmente fuera de lugar y extemporáneo (…)”.
Finalmente solicitó, que se declare sin lugar el recurso de apelación.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, en consecuencia, se declara COMPETENTE para conocer la presente causa. Así se declara.
Del recurso de apelación interpuesto.
Precisada la competencia de esta Corte, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Naibeth De Los Ángeles Tenreiro García, actuando en propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2017, por el Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto.
Ahora bien, de la lectura del escrito de fundamentación a la apelación observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que la parte apelante alegó que la sentencia recurrida padece de los siguientes vicios:
• Vicio de falsa aplicación
La parte querellante manifestó, que “(…) la norma aplicada por el juez (sic) a quo, esta es, el literal ‘f’ del artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadora (sic), resulta falsamente aplicada (…) En consecuencia, el juez (sic) de la recurrida debió aplicar la disposición contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Asimismo señaló, que “(…) el sentenciador a quo no efectuó una inferencia lógica y razonable que permita conocer porqué (sic) consideró que esa ‘Ley previa’, en la que fundamentó la acción del querellado -los señalados descuentos sobre la remuneración correspondiente a mi persona-, es la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; más aún, cuando el mismo juzgador sostuvo que el régimen aplicable a la relación jurídica en cuestión es la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Por su parte, la representación judicial del ente querellado señaló, que “(…) quedó demostrado que la ciudadana Naibeth de (sic) los (sic) Ángeles Tenreiro faltó injustificadamente a su lugar de trabajo, días en los cuales no demostró el por qué faltó y por eso se le efectuó el descuento del cual fue motivo la querella, en consecuencia mal puede alegar vicio por Falsa Aplicación (…)”.
Visto así las cosas, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente destacar que dada la forma en la cual fue enunciado el vicio y la argumentación existente en el escrito de apelación sobre la presencia de este, se aprecia que la parte apelante busca atacar la validez de la sentencia dictada por el Juzgado a quo por adolecer de “falsa aplicación de la norma”, el cual es un vicio considerado por esta Alzada como error de derecho, en virtud de los argumentos planteados por la accionante en el escrito de fundamentación a la apelación.
En tal sentido, una vez realizada la presente aclaratoria esta Corte observa que el vicio de error de derecho denunciado consiste en la falsa aplicación de una norma aplicable al caso de autos.
Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en numerosos fallos ha señalado, que si la norma escogida por el decisor no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error iudicando que se configura, daría lugar a una falsa aplicación de una norma jurídica vigente (Véase, sentencias Nros. 01614, 00975 y 00868 de fechas 11 de noviembre de 2009, 7 de octubre de 2010 y 9 de agosto de 2016, casos: Sucesión de Jesús Ovidio Avendaño Benítez, Servicios Halliburton de Venezuela, S.A y C.A. Café Fama de América, respectivamente).
Ahora bien, cabe destacar que el sentenciador de instancia señaló que el régimen aplicable a los funcionarios públicos es el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y demás normas especiales que regulan la determinada situación de empleo existente, asimismo, se refirió a la aplicación de la norma contenida en el artículo 79 literal “F”, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, de la manera siguiente:
“En este sentido se observa que de las actas que conforman el presente expediente no se produjo la vía de hecho como lo denomina la parte actora, ya que la administración actuó conforme a derecho con lo establecido en el artículo 79 ordinal “F”, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras (sic) (…)”.
Dentro de este orden de ideas, señalamos que la administración (sic) realizó el descuento de la quincena por faltar injustificadamente al trabajo la parte actora y se evidenció que el día acontecido se levantó un acta donde la administración dejó constancia de la inasistencia de la querellante donde la misma no aviso (sic) por ningún medio el porqué (sic) estaba faltando, aun así teniendo privilegios en el horario ya que la misma goza de inamovilidad laboral por encontrarse en período de lactancia materna; Dicho (sic) de otro modo, estas faltas injustificadas y evidenciadas en el control de asistencia llevado por la Alcaldía de Caracas de la Dirección de Planificación Urbana desde el mes de julio hasta agosto del año 2016 y consignadas en el folio (40) del expediente judicial, lo que acarrea como consecuencia que la administración (sic) le descontará (sic) los días que falto (sic) injustificadamente, debido a que no cumplió con la carga de la prueba, se concluye, que el acto recurrido no adolece de la violación directa de sus derechos subjetivos y constitucionales, y en consecuencia DESECHA el alegato de la parte querellante, en efecto este Tribunal declara Improcedente la cancelación de la remuneración quincenal solicitada por la parte querellante. Así se declara”. (Resaltado del original).
En este orden de ideas, se observa que el Juzgado a quo determinó que el régimen aplicable al asunto controvertido es el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás normas especiales que regulan la determinada situación de empleo existente entre un funcionario público y un órgano de la Administración Pública, sin embargo, consideró que la norma aplicable al caso de marras es la prevista en el artículo 79 literal “F” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa que:
• Al folio 7 del expediente judicial, constancia de trabajo de fecha 30 de septiembre de 2016, mediante el cual se evidencia que la ciudadana Naibeth De Los Ángeles Tenreiro García ostenta el cargo de “Profesional I”, adscrita a la Dirección de Planificación Urbana.
• A los folios 68 y 69 del expediente administrativo, copia simple de la notificación Nº RRHH-URLyA Nº 02615, a través del cual se le manifiesta su reincorporación al cargo de carrera “Profesional I”, adscrita a la Dirección de Planificación Urbana.
De las documentales antes mencionadas esta Corte observa que la parte querellante ejerce el cargo de carrera denominado “Profesional I”, adscrita a la Dirección de Planificación Urbana, es decir mantiene una relación de empleo público con la Alcaldía de Caracas.
Bajo este contexto, considera este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo previsto en el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece lo siguiente:
“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.
2. El sistema de administración personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso inducción, capacitación y desarrollo, planificación de la carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro (…)”. (Resaltado del original y subrayado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita se desprende, que las relaciones entre las personas que ejercen una función pública remunerada, con carácter permanente en las administraciones nacionales, estadales y municipales, se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado, observa que la presente querella se refiere a reclamaciones de tipo funcionarial por parte de la ciudadana Naibeth De Los Ángeles Tenreiro García (funcionaria pública de carrera) contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital por Órgano de la Alcaldía de Caracas, las cuales se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece el régimen aplicable a los funcionarios públicos ya sea de carrera o libre nombramiento y remoción con respecto a las “inasistencias injustificadas”.
Visto así las cosas, este Órgano Colegiado considera pertinente hacer referencia a los artículos 83 numeral 5 y 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 83: Serán causales de amonestación escrita:
(…Omissis…)
5. Inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos”. (Subrayado de esta Corte y resaltado del original).
“Artículo 84: Si se hubiere cometido un hecho que amerite amonestación escrita, el supervisor o supervisora inmediato notificará por escrito el hecho que se le imputa y demás circunstancias del caso al funcionario o funcionaria público para que, dentro de los cinco días hábiles siguientes, formule los alegatos que tenga a bien esgrimir en su defensa.
Cumplido el procedimiento anterior, el supervisor o supervisora emitirá un informe que contendrá una relación sucinta de los hechos y de las conclusiones a que haya llegado. Si se comprobare la responsabilidad del funcionario o funcionaria público, el supervisor o supervisora aplicará la sanción de amonestación escrita.
En el acto administrativo respectivo deberá indicarse el recurso que pudiere intentarse contra dicho acto y la autoridad que deba conocer del mismo. Se remitirá copia de la amonestación a la oficina de recursos humanos respectiva”.
En este orden de ideas, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece un régimen disciplinario que contemplan dos tipos de sanciones: (i) la amonestación escrita y; (ii) la destitución.
Así las cosas, de las normas antes transcritas se desprenden, que ante la insistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles en un lapso de 30 días continuos será causal de amonestación escrita, para lo cual el supervisor inmediato deberá notificar por escrito el hecho que se le imputa al funcionario público para que dentro de un lapso de 5 días hábiles siguientes este pueda formular los alegatos que estime conveniente; seguidamente el supervisor tendrá la obligación de emitir un informe señalando los hechos y conclusiones a las que haya llegado y si se comprobare la responsabilidad del pretendido funcionario aplicará la mencionada sanción.
Circunscribiendo el análisis al caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional luego de revisar los documentos que cursan en el presente expediente, lo siguiente:
• Al folio 8 del expediente judicial original del comprobante de pago de fecha 15 de julio de 2016, mediante el cual se observa descuento a la remuneración salarial de la parte querellante por un monto de mil trescientos veintidós bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 1.322,28).
• Al folio 9 del expediente judicial original del comprobante de pago de fecha 15 de agosto de 2016, a través del cual se observa descuento a la remuneración salarial de la parte querellante por un monto de dos mil seiscientos cuarenta y cuatro bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 2.644,55).
• Al folio 40 del expediente judicial control de asistencia de la ciudadana Naibeth De Los Ángeles Tenreiro García, correspondiente a las fechas del 1º de julio al 31 de agosto de 2016.
• Al folio 42 del expediente judicial acta de fecha 15 de julio de 2016 suscrita por el Jefe de Unidad de Ordenación Urbanística de la Alcaldía de Caracas, mediante el cual se evidencia que la ciudadana Naibeth De Los Ángeles Tenreiro García “(…) no se presentó a sus labores, teniendo en consideración que su horario de trabajo estipulado de 8:30 a.m. (sic) a 12:30 p.m. (sic) y de 1:30 p.m. (sic) a 4:30 p.m.(sic) Adicionalmente no consignó justificativo alguno que avalará (sic) su inasistencia, no se comunicó personalmente o telefónicamente, ni por intermedio de una tercera persona a fin de notificar su ausencia laboral y sin dar razón del motivo de dicha ausencia (…)”.
• Al folio 85 del expediente judicial comunicado suscrito por el Procurador de Trabajadores y Trabajadoras dirigido a la Alcaldía de Caracas, a través del cual se le informa, que “(…) (tenga) a considerar y respetar lo indicado en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras (…) que establece en los artículos 345 y 352 la protección a la maternidad y la lactancia materna con dos permisos de una hora y media (1 ½) cada uno, pudiendo ser usado en conjunto por tres (3) horas (…)”. (Agregado de esta Corte).
• Al folio 91 del expediente judicial certificado emitido por el Consejo Nacional Electoral, mediante el cual certifica que “(…) los datos contenidos en el presente documento son exactos a los inscritos en el acta original de NACIMIENTO (del hijo de la parte actora), que reposa en los archivos de este Registro Civil”. (Agregado de esta Corte).
De las documentales antes mencionadas, estima este Órgano Jurisdiccional que mal podría la Alcaldía de Caracas proceder arbitrariamente a realizar las deducciones correspondientes a las fechas 15 de julio y 15 de agosto de 2016 y en consecuencia el Juzgado Superior Estadal Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital justificar tales descuentos en la norma contenida en el artículo 79 literal “F” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, ya que en todo caso debió entrar a analizar si la parte actora se encontraba incursa en el supuesto de hecho establecido en el numeral 5 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se establece.
Por tal motivo, la sentencia de fecha 30 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Superior Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción de la Región Capital, se encuentra viciada de error de derecho por falsa aplicación de la norma, en consecuencia, se revoca y se declara con lugar el recurso de apelación incoado por la parte recurrente. Así se declara.
En este orden de ideas, en razón de la revocatoria que antecede resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre los demás alegatos formulados en el recurso de apelación y, actuando como Alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, entra a conocer y decidir la cuestión de fondo del asunto controvertido.
• De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
Determinado lo anterior, se observa que la parte querellante delató, que “(…) de forma arbitraria e inexplicable fue disminuida la retribución económica a la que (tiene) derecho por prestación de servicio en la señalada Alcaldía, sin ser objeto de un procedimiento legal que (le) permitiera ejercer el derecho a la defensa, y en el marco del debido proceso”. (Agregado de esta Corte).
En tal sentido, se tiene que el debido proceso y concretamente el derecho a la defensa como manifestación de aquél, ha sido analizado pacíficamente por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha señalado que este se concreta a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que puedan proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que le permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra la Administración y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de lo recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Véase sentencia Nº 1159, de fecha 18 de mayo de 2000, caso: Fisco Nacional)
Analizado el vicio denunciado por la parte querellante, este Órgano Jurisdiccional observa lo siguiente:
• Al folio 7 del expediente judicial riela constancia de trabajo de fecha 30 de septiembre de 2016, a través del cual se evidencia que la ciudadana Naibeth De Los Ángeles Tenreiro García ostenta el cargo de “Profesional I”, adscrita a la Dirección de Planificación Urbana de la Alcaldía de Caracas.
• Al folio 8 del expediente judicial riela comprobante de pago de fecha 15 de julio de 2016, mediante el cual se evidencia la deducción sobre la remuneración quincenal correspondiente por “inasistencia injustificada”.
• Al folio 9 del expediente judicial riela comprobante de pago de fecha 15 de agosto de 2016, mediante el cual se evidencia la deducción sobre la remuneración quincenal correspondiente por “inasistencia injustificada”.
• Al folio 10 del expediente judicial riela escrito de fecha 26 de agosto de 2016, a través del cual la ciudadana Naibeth De Los Ángeles García Tenreiro solicita “(…) una explicación de las deducciones practicadas en las remuneraciones efectuadas a mi persona, en fechas 15 de julio de 2016 y 15 de agosto de 2016, particularmente, a las deducciones referidas al concepto de ‘inasistencia injustificada’ (…) y las deducciones en el pago del beneficio de alimentación concernientes a los meses de julio y agosto (…) en tal sentido, requiero el esclarecimiento de la indicada situación, en el entendido de que sea expuesta de forma expresa, clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales se apoya la actuación material relativa a las deducciones efectuadas (…)”.
En razón de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que no se configuró la violación al derecho a la defensa y debido proceso, por cuanto: (i) para realizar deducciones salariales no es necesario el inicio de un procedimiento administrativo, sino la indicación de las mismas en el recibo de pago correspondiente y (ii) la ciudadana Naibeth De Los Ángeles Tenreiro García tuvo la oportunidad ejercer su derecho a la defensa, lo cual se evidencia del escrito dirigido a la Directora de Recurso Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (hoy, Alcaldía de Caracas) donde solicitó información acerca de las deducciones efectuadas en los días 15 de julio de 2016 y 15 de agosto de ese mismo año. Así se declara.
• De las inasistencias injustificadas al trabajo los días 15 de julio y 15 de agosto de 2016.
La parte querellante manifestó, que “En fecha 15 de julio de 2016 y 15 de agosto de 2016, la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…), efectuó un descuento por BOLÍVARES UN MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.1.322, 28) y otro por BOLÍVARES DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.644,55) (…) atribuyendo los mismos a presuntas inasistencias injustificadas (…)”.
Por su parte la representación judicial del ente querellado sostuvo “(…) quedó demostrado según listado de asistencia que la hoy querellante faltó injustificadamente a su lugar de trabajo y no informó a su jefe inmediato ni a ninguno de sus compañeros el motivo por el cual faltó, ni consignó en ningún momento justificativo alguno que avalara la falta, en consecuencia se configura como una falta injustificada, la cual amerita los descuentos efectuados por la administración municipal”.
Ahora bien, como se señaló en líneas anteriores, la ciudadana Naibeth De Los Ángeles Tenreiro García, al ser funcionaria pública de carrera (folio 68 y 69 del expediente administrativo), el régimen que debió aplicar la Alcaldía de Caracas con respecto a las “inasistencias injustificadas” es el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la Ley de Carrera Administrativa y demás leyes especiales que rigen la relación de empleo público.
Dilucidado lo anterior, llama poderosamente la atención a este Tribunal Colegiado que en las fechas 15 de julio de 2016 y 15 de agosto de ese mismo año la ciudadana Naibeth De Los Ángeles Tenreiro García se encontraba de “permiso por lactancia materna”, por tal motivo resulta necesario traer a colación lo previsto en los artículos 335 en concordancia con el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, que establecen lo siguiente:
“Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
“Artículo 418. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora (…)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la normativa antes transcrita se desprende la imposibilidad de despedir, desmejorar o trasladar a una trabajadora protegida por fuero maternal desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, salvo que exista una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo que corresponda.
Ahora bien, cabe resaltar que el fuero maternal, no solo va dirigido a las trabajadoras en estado de gravidez, sino que responde a la garantía de protección integral de la maternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (Véase sentencias Nº 00198 de fechas 5 de marzo de 2015, caso: Claritza del Valle Mago Coraspe).
Visto lo anterior, esta Alzada debe aclarar, que la parte querellante evidentemente no asistió a prestar sus servicios laborales en fecha 15 de julio de 2016 sin aportar elemento probatorio que permitiera justificar tal inasistencia, ahora bien, con respecto al día 15 de agosto de ese mismo año evidencia que la ciudadana Naibeth De Los Ángeles Tenreiro García se encontraba de “permiso por lactancia materna” (folio 40 del expediente judicial).
Sin embargo, este Órgano Colegiado, conforme a lo anterior y en virtud que la parte querellante alegó en su escrito que las deducciones salariales fueron efectuadas durante el período de lactancia materna y trajo a los autos elementos probatorios del nacimiento de su hijo en fecha 25 de julio de 2015, debe tenerse que la ciudadana Naibeth De Los Ángeles Tenreiro García, gozaba de fuero maternal, en consecuencia no podía ser desmejorada en sus condiciones salariales. Así se declara.
Por tal motivo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; y en consecuencia, Ordena el pago de los montos descontados esto es, (i) mil trescientos veintidós Bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 1.322, 28) y; (ii) dos mil seiscientos cuarenta y cuatro Bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 2.644,55), tal como se desprende de los comprobantes de pago que rielan a los folios 8 y 9 del expediente judicial en el remuneración salarial de la ciudadana Naibeth De Los Ángeles Tenreiro García correspondientes a las fechas 15 de julio y 15 de agosto de 2016, así como, la indexación judicial de los referidos montos, toda vez que la corrección monetaria constituye un componente del derecho de consagración constitucional a la tutela judicial efectiva, ya que su finalidad redunda en la actualización del poder adquisitivo de cantidades dinerarias (deudas de valor) reconocidas y ordenadas a pagar a las partes en el proceso judicial, el cual se vería mermado por el transcurso del tiempo que demora su trámite. Así se decide.
Así las cosas, esta indexación judicial deberá calcularse mediante experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto, con arreglo a las decisiones proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo los Nros. 391 y 809, de fechas 14 de mayo de 2014 y 21 de septiembre de 2016, desde la fecha de la admisión de la demanda, hasta la oportunidad de pago efectivo de los referidos conceptos, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor; para lo cual el Tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la parte querellante en fecha 13 de noviembre de 2017, contra la sentencia dictada el 30 de octubre de ese mismo año por el Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NAIBETH DE LOS ÁNGELES TENREIRO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 16.028.109, abogada, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 178.153, actuando en su propio nombre y representación, contra EL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por Órgano de la Alcaldía de Caracas.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA el fallo apelado.
4. Conociendo del fondo del asunto, declara, CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:
4.1 Se ORDENA el pago de los montos descontados sobre la remuneración quincenal correspondiente a la ciudadana NAIBETH DE LOS ÁNGELES TENREIRO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 16.028.109, en fechas 15 de julio y 15 de agosto de 2016.
4.2 Se ORDENA la corrección monetaria de los montos descontados, esto es, (i) mil trescientos veintidós Bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 1.322, 28) y; (ii) dos mil seiscientos cuarenta y cuatro Bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 2.644,55), sobre la remuneración quincenal, correspondiente a la referida ciudadana, las cuales serán calculadas mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto según las consideraciones realizadas en la motivación del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
Ponente
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

La Juez,

MARVELYS SEVILLA SILVA
El Secretario,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ

Exp. N° AP42-R-2018-000065
IEVP/88
En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario.