TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2016-000681
En fecha 29 de noviembre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° O/325-16 de fecha 18 de octubre de 2016, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano CARLOS VICENTE BALAGUER SERRANO, titular de la cédula de identidad N° 10.199.919, debidamente asistido por los abogados Albert Rojas y Carlianys Ugas Millán, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 127.398 y 192.698, respectivamente, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (IAPOLENE).
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado juzgado de fecha 6 de octubre de 2016, mediante el cual oyó en ambos efectos las apelaciones ejercidas en fechas 11 de julio, y 16 de septiembre de 2016, por la parte querellada y la parte querellante respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 16 de marzo de 2016, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 6 de diciembre de 2016, se dio cuenta a la Corte, y en esa misma fecha se designó al Juez Ponente. Asimismo, se acordó notificar a las partes de “conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto las mismas se encontraban domiciliadas en el estado Anzoátegui (sic)”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al ciudadano Carlos Vicente Balaguer Serrano y al Director del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta. Asimismo se dejó constancia que a partir que conste en autos el recibo de las referidas notificaciones, se procederá a fijar mediante auto expreso y separado el inicio del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 13 de enero de 2017, el representante judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de mayo de 2017, se dejó constancia de las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 6 de diciembre de 2016, la cual fue parcialmente cumplida, se ordenó agregar a los autos, por cuanto hasta la fecha no constó en autos la notificación de la parte recurrida del auto dictado por esta Corte en fecha 6 de diciembre de 2016, se acuerda librar nuevamente la respectiva notificación de conformidad en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y visto que se encuentran domiciliadas en el estado Nueva Esparta de acuerdo con lo previsto en el articulo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los fines que practique las diligencias necesarias para notificar al Director del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta.
El 9 de octubre de 2017, se recibió del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, oficio N° 0/145-17 de fecha 11 de junio de 2017, anexo al cual remite resultas de la comisión N° C-0044-17 debidamente cumplida.
En fecha 7 de noviembre de 2017, notificadas como se encuentran las partes, se ordena aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fija el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 6 de diciembre de 2017, se ordenó practicar por secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación de la parte demandante. Dejándose constancia que “(…) desde el día 14 de noviembre de 2017, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 5 de diciembre de 2017, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 14, 15, 16, 21, 22, 23, 28, 29 y 30 de noviembre y al día 5 de diciembre de 2017. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 8, 9, 10, 11 y 12 de noviembre de 2017 (…)”. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Eleazar Alberto Guevara Carrillo, a los fines que se dictara la decisión correspondiente.
En fecha 7 de agosto de 2019, se dejó constancia que en virtud del Acta N° 264, levantada en fecha 2 del mismo mes y año, fue elegida la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez vicepresidente y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 7 de noviembre de 2014, el apoderado judicial del ciudadano Carlos Vicente Balaguer, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la resolución N° 018.06 de fecha 9 de agosto de 2006; el acto administrativo de remoción contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006 y contra el acto administrativo de retiro contenido en el oficio N° 290 de fecha 26 de septiembre de 2006, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó el querellante que “(…) es funcionario policial de carrera al servicio del Instituto Neoespartano de Policía; que ingreso (sic) al referido instituto por un periodo de 01 (sic) año y 14 días a partir del 16 de enero de 1991, hasta el 30 de enero de 1992, fecha en la cual egreso (sic) por retiro voluntario, siendo reincorporado nuevamente el 01 (sic) de marzo de 2002, con el cargo de Distinguido hasta el 26 de septiembre de 2006 en virtud de los actos aquí impugnados (…) el Instituto Neoespartano de Policía, aprobó una reducción de personal por reorganización administrativa, en violación flagrante del debido proceso al igual que sin cumplir con los pasos legalmente establecidos (…) en solo 24 horas fue conformado el grupo de reorganización administrativa de Inepol, (sic) designada según resolución 016-06 de fecha 08 (sic) de agosto de 2006; el mismo día evaluaron la estructura administrativa de Inepol, (sic) plantearon su nueva estructura y decidieron el destino de 72 funcionarios (…)”.
Denunció, que “(…) al acordar la reorganización administrativa el Consejo Legislativo a través de la Comisión de Contraloría, Orden Publico (sic) y Seguridad, aprobó la autorización de la Reducción de Personal, en contravención de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y las leyes, vulnerando lo establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente, toda vez que la autorización fue concedida sin haber recibido los expedientes de los funcionarios sujetos a la medida, [asimismo] señalo (sic) que la autorización por parte del Consejo Legislativo debió ser hecha por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción de personal del Inepol, (sic) en fecha 17 de agosto de 2006 (…)”. (Corchetes de esta Corte)
Estableció, que “(…) el oficio donde se solicita la reducción de personal al Consejo Legislativo posee fecha 11 de agosto de 2006, el mismo fue recibido por dicho Consejo Legislativo en fecha 16 de agosto de 2006, y la aprobación se realizo (sic) el 17 de agosto de 2006 es decir (sic) solo 24 horas después (…) señalo (sic) que existe prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido toda vez que nunca existió evaluación de expediente alguno y no se cumplió con el tiempo anticipado de la solicitud para la autorización de la reducción de personal (…) se evidenci[ó] que antes de crearse el comité de reorganización administrativa de Inepol, (sic) según Resolución de fecha 016-06 de fecha 08 (sic) de agosto de 2006, ya existía el listado a egresar como se denota de la resolución 015.06 de fecha 08(sic) de agosto de 2006, siendo evidente que la resolución 016-06 de fecha 08(sic) de agosto de 2006, conforma un grupo de 5 personas según el Resuelto Segundo, siendo más sorprendente que para el día 09 (sic) de agosto de 2006 según resolución 018-06 ya se había decidido la reducción del personal con las personas indicadas en el informe técnico (…)”. (Corchetes de esta Corte)
Alegó que los actos administrativos adolecen de “(…) el Vicio de Incompetencia Manifiesta ‘De Orden Público’, artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual afecta a los actos administrativos impugnados (…) la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) indica de manera clara que el máximo órgano de dirección de la Función Publica (sic) del Instituto Autónomo Neoespartano de Policía es el Presidente; evidenciándose que tanto el acto de remoción como el de retiro están viciados de Nulidad Absoluta por incompetencia del funcionario que dicto (sic) el acto, toda vez que el acto fue suscrito por la Dirección de Recursos Humanos, quien no tenia atribuciones legales, y además no poseía ninguna delegación de competencias (…) además el vicio de Desviación de Poder por las actuaciones de quienes conforman el Comité de Reorganización Administrativa del Inepol, (sic) ya que emplearon la facultad que le otorga la Ley, para decretar la medida de reducción de personal por reorganización administrativa como medio para retirar a los funcionarios de sus cargos para ingresar a otros en su lugar (…) expreso (sic) que el informe técnico correspondiente a la nueva estructura organizativa y funcional de Inepol,(sic) no precisa cuáles fueron las razones técnicas para escoger al accionante para engrosar la lista de los retirados en forma masiva, burlando así la obligación de abrir los correspondientes procedimientos si es que fueron otras las motivaciones que privaron en tal selección (…)”.
Destacó, que “(…) consta en Inspección practicada en fecha 17 de julio de 2009 en el Departamento de Nomina (sic) de la Dirección de Recursos Humanos del ente querellado que ingresaron 35 agentes de seguridad y orden publico (sic) a la institución, del curso de formación de agentes de seguridad y orden publico No. (sic) 57 según Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela No. (sic) 38.548 de fecha 23 de octubre de 2006, a quienes se le dio grado de agentes mediante resolución No. (sic) 888 de fecha 23 de octubre de 2006, lo cual además consta en las nominas (sic) de pago de todos los funcionarios policiales correspondientes a Inepol, (sic) lo cual evidencia que el Instituto aplico (sic) una reducción de personal y en el mismo año fiscal otorgo (sic) los cargos a nuevos funcionarios policiales, en contravención a lo establecido en el articulo (sic) 78 numeral 5 de la ley del Estatuto de la Función Publica (sic) que con su acción el instituto querellado ratifico (sic) que su intención era un evidente reemplazo de personal [por] lo cual alego (sic) que los actos de remoción y retiro se encuentran viciados de desviación de poder (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Concluye solicitando “(…) la Nulidad de la Resolución No. (sic) 018.06 de fecha 09 (sic) de agosto de 2006, dictada por la comisión de reestructuración del Instituto Neoespartano de Policía (Inepol), que aprobó la Reducción de Personal, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta en fecha 09 (sic) de agosto de 2006, numero (sic) E- 663; del acto administrativo de remoción contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006, notificada en fecha 25 de agosto de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía y del acto administrativo de retiro contenido en el oficio No. (sic) 290 de fecha 29 (sic) de septiembre de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía., y como consecuencia de ello, se ordene su incorporación inmediata al cargo que venia (sic) ejerciendo en el antiguo Inepol (sic) ahora Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, o a uno de igual o superior nivel, así como el pago inmediato de los sueldos y demás conceptos derivados de la relación de trabajo con el querellado, dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la real y efectiva incorporación (…)”.
Por su parte, el órgano querellado rechazó, negó y contradijo la pretensión de la parte actora manifestando que “(…) del expediente administrativo se evidencia que el instituto querellado si (sic) cumplió con el debido proceso, toda vez que en fecha 17 de marzo de 2006 se publico (sic) en Gaceta Oficial Extraordinaria No. (sic) E-633 del estado Nueva esparta (sic) el Decreto No. (sic) 662 de Reestructuración del Inepol (sic) ordenado por el Gobernador del estado Nueva Esparta, designando una comisión integrada por el Director de Civil y Política, el Procurador del estado y el Comandante de la Policía como miembros de la misma, los cuales debían presentar un informe al Gobernador dentro de un plazo de tres meses contados a partir de esa fecha; que en agosto 2006 se presenta el informe técnico de reorganización administrativa del Instituto Neoespartano de Policía; que en fecha 09 (sic) de agosto de 2006 el Instituto Neoespartano de Policía, mediante Resolución acuerda aprobar el informe técnico en su totalidad, el cual ya había sido aprobado por el Gobernador del estado Nueva Esparta, mediante oficio No. (sic) DG-3237-06 de fecha 08 (sic) de agosto de 2006, para el proceso de reorganización administrativa del Instituto Neoespartano de Policía, por cambios en la organización administrativa [a su vez] en fecha 11 de agosto de 2006, el Gobernador del estado Nueva Esparta, mediante oficio No. (sic) DG-058-06, solicito (sic) la autorización al Consejo Legislativo para poder realizar la reducción del personal, la cual es recibida por el Concejo Legislativo en fecha 16 de agosto de 2006, siendo aprobada en fecha 17 de agosto de 2006, en Sesión de la Comisión Delegada de ese día, según el Diario de debates No. (sic) 48, presentado por la Comisión de Contraloría, Orden Publico (sic) y Seguridad; que en fecha 22 de agosto de 2006 se notifica a los funcionarios afectados por la Reducción de Personal acordada en el Instituto y que, en fecha 26 de septiembre de 2006 se le notifico (sic) al querellante que había sido retirado de la Institución Policial por no ser posible su reubicación previo el agotamiento de las reubicaciones posibles (…) con lo cual es falso el alegato del querellante de que no se cumplieron con los pasos legalmente establecidos en el procedimiento administrativo de reducción de personal del ente querellado que genero (sic) su retiro (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Arguyó además la improcedencia de la presente acción “(…) por cuanto en fecha 23 de noviembre de 2006, el querellante recibió del Instituto Neoespartano de Policía la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA BOLIVARES (sic) CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (sic) (Bs. 8.751.990,51) hoy OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 8.752), por concepto de pago de sus prestaciones sociales (…) fundamento (sic) su alegato en lo establecido en la sentencia No. (sic) 376 de fecha 30 de marzo de 2012 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se establece que cuando el trabajador se considere con derecho a demandar por ver vulnerada sus estabilidad en el trabajo y solicite el reenganche o reincorporación y pago de salarios y demás conceptos derivados de su relación de trabajo y recibe sus prestaciones sociales, o cuando demanda por este concepto es una manera de decirle al patrono que no quiere con su pretensión de reenganche (…)”.
Asimismo, indicó que: “(...) del alegato de que fue retirado para ingresar a otro funcionario en su lugar, manifestó que el mismo carece de fundamento, pues se evidencia del procedimiento llevado a tal fin que se realizo (sic) de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, (sic) en concordancia con lo dispuesto en los artículos 118 y 119 del reglamento de la ley de Carrera Administrativa que el informe técnico correspondiente a la nueva estructura organizativa y funcional del instituto, no indica cuales (sic) fueron las razones técnicas para escoger al accionante para engrosar la lista de los retirados, espesó que las razones técnicas se desprenden de la necesidad de estructuración de forma organizativa y funcional del instituto, toda vez que se paso (sic) de bases operacionales a comisarias (sic) (…)”.
Sostuvo, que “(…) que el querellante fue removido en fecha 22 de agosto de 2006 y notificado en fecha 25 de agosto de 2006, procediéndose de inmediato a efectuarse los tramites (sic) de su reubicación dentro del mes siguiente, lo cual resulto (sic) infructuoso, por lo que fue retirado mediante oficio de fecha 26 de septiembre de 2006 (…)”.
Finalmente, señaló que “(…) el querellante hace referencia a una serie de documentos a los fines de solicitar la nulidad de los actos impugnados, tales como la inspección judicial de fecha 17 de julio de 2009; Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela No. (sic) 38.548 de fecha 23 de octubre de 2006; la nomina (sic) del año 2006 de (sic) instituto querellado, sin embargo, tales documentos no fueron consignados. Con lo cual hace señalamientos sin poder demostrar su veracidad (…)”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 16 de marzo de 2016, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, bajo los términos siguientes:
“(…) En virtud de los razonamientos expresados, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara lo siguiente:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano CARLOS VICENTE BALAGUER SERRANO, titular de la cedula de identidad No. 10.199.919, contra EL INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICIA.
SEGUNDO: Improcedente la solicitud de Nulidad, ejercida contra la Resolución Numero (sic) 018.06 de fecha 09 (sic) de agosto de 2006 dictada por la Comisión de Reestructuración del Instituto neoespartano de Policía, aprobando la Reducción de Personal, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta en fecha 09 (sic) de agosto de 2006, numero E-663.
TERCERO: La caducidad de la acción respeto del acto administrativo de Remoción, contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006, notificada en fecha 25 de agosto de 2006.
CUARTO: La nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio No. 290 de fecha 29 (sic) de septiembre de 2006, dada la incompetencia del ciudadano Antonio José Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, para suscribir dicho acto.
QUINTO: Se ordena la reincorporación del ciudadano CARLOS VICENTE BALAGUER SERRANO únicamente por el lapso de un (01) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, y durante el referido lapso la Oficina de Personal del Instituto Neoespartano de Policía deberá realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, ya sea para un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento en que fue removido. Con la advertencia de que en caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria, se procederá al retiro del funcionario, mediante la emisión de un acto administrativo dictado por la autoridad correspondiente (…)”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE
En fecha 13 de enero de 2017, el representante judicial de la parte querellante, presentó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido con fundamento en los siguientes argumentos:
Alegó, que: “(…) la decisión objeto del presente recurso, adolece del vicio de inmotivación toda vez que el Juzgador Superior (…) no esgrimió en la sentencia los motivos de hecho y derecho que lo llevaron a decidir de la manera en como lo hizo en fecha 06 (sic) de julio de 2016 (…) tampoco explicó de manera clara ¿Cuáles fueron los elementos probatorios en los que se sustentó para decidir de la manera que la acción en contra del acto administrativo de remoción contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006 (…) emanado del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) había caducado? Así como tampoco valoró las pruebas incorporadas de las cuales se evidenciaba la violación del debido proceso en cuanto al procedimiento de reducción de personal por reorganización administrativa (…)”.
Denunció, que “(…) el Juzgador también incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no emitir pronunciamiento sobre la solicitud hecha por [la parte querellante] en cuanto a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción (…) el cual no fue decidido ni sustanciado conforme a derecho, en virtud de que, a juicio del Juzgador, había operado la caducidad de la acción contra el mismo (…)”. (Corchetes de esta Corte)
Refirió, que “(…) por decisión del Juez Superior (…) declaró improcedente la solicitud de nulidad de la resolución número 018.06 de fecha 09 (sic) de Agosto (sic) de 2006, dictada por la comisión de reestructuración del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), aprobando la reducción de personal publicada en Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta en fecha 9 de Agosto (sic) de 2006, número E-663, en virtud de que, según criterio del Juez, se había cumplido con el debido proceso para la referida reducción de personal; es de hacer de su conocimiento que quedó demostrado en el suceder del proceso que efectivamente (…) el Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Bolivariano de Nueva Esparta (IAPOLEBNE) incumplió el procedimiento legalmente establecido para la reducción de personal por reorganización administrativa, incurriendo así en una violación flagrante del debido proceso ya que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa como es el caso de autos, se requiere el cumplimiento de varias condiciones (…) condiciones estas (sic) que no fueron cumplidas (…) tal y como quedo (sic) evidenciado en el proceso a través de las pruebas documentales incorporadas, las cuales demuestran que el instituto querellado irrespetó o violó (…)”.
Precisó, el vicio de incompetencia manifiesta “(…) reflejado en el acto administrativo de remoción contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006, notificada en fecha 25 de agosto de 2006 y en el acto administrativo de retiro contenido en el oficio N°. 290 de fecha 29 (sic) de septiembre de 2006, los cuales fueron emitidos por el Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, quien no estaba facultado ni ostentaba la autoridad para dictar dichos actos (…) este vicio se arguye en razón de que la Ley del Estatuto de la Función Pública es clara y cónsona al indicar quién es el máximo órgano de Dirección de la Función Pública del instituto autónomo, siendo, en el caso del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), el PRESIDENTE de dicho instituto, quien tiene la máxima autoridad directiva y administrativa y ha (sic) quien legalmente le corresponde esta atribución de conformidad con lo previsto en el artículo 4 y numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Sostuvo, que también adolece del vicio de desviación de poder “(…) en virtud de que el Grupo de Reorganización Administrativa de INEPOL (sic) nunca expresó de manera clara y concisa el elemento fin del acto administrativo dictado, el cual es ¿para qué se dicta el acto? (…) pues estos tergiversaron o manipularon el elemento teológico (sic) del acto administrativo, produciendo, como consecuencia de ello, un acto no adecuado a la legalidad el cual fue la arbitraria remoción e ilegal retiro de varios funcionarios policiales, entre ellos, mi representado (…)”.
Finalmente, solicitó que “(…) se declare la nulidad de la resolución número 018.06 de fecha 09 (sic) de Agosto (sic) de 2006, dictada por la comisión de reestructuración del instituto (sic) Neoespartano de Policía (INEPOL), (sic) aprobando la reducción de personal publicada en Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta en fecha 9 de Agosto (sic) de 2006, número E-663; [asimismo] la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006, notificado en fecha 25 de agosto de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) así como del acto administrativo de retiro contenido en el oficio Nro. (sic) 289 de fecha 29 de septiembre de 2006 emanado también del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) [y por último] la reincorporación del Ciudadano CARLOS VICENTE BALAGUER al (…) Instituto Autónomo Policial del Estado (sic) Bolivariano de Nueva Esparta (IAPOLEBNE) ya sea para un cargo de igual o superior nivel y el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su real reincorporación, con la indexación correspondiente al caso en particular”. (Corchetes de esta Corte).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, en consecuencia, se declara COMPETENTE para conocer la presente causa. Así se declara.
Del desistimiento
Siendo así, pasa esta Corte a determinar el cumplimiento de la carga que tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto; toda vez, que la presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquel en que se inicia la relación de la causa, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
Asimismo, de una revisión efectuada al expediente judicial se aprecia que las abogadas Margarita Nassane y Victalba González, antes identificadas, apoderadas judiciales de la parte recurrida, apelaron en fecha 11 de julio de 2016, de la sentencia dictada por el Tribunal a quo, y llegado el lapso de segunda instancia para presentar el escrito de fundamentación de la apelación, las apelantes no consignaron el mismo.
A tal efecto, es pertinente citar lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Resaltado de esta Corte).
Conforme al dispositivo legal precedentemente trascrito, queda establecida la carga procesal que tiene la parte apelante de presentar, dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al momento en el que se dé cuenta a esta Corte del recibo del expediente, un escrito contentivo de los fundamentos de hecho y derecho en los que soporta dicha apelación, de lo contrario se considerará desistida la misma, (Vid. Sentencia Nº 1.013 de fecha 19 de octubre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Gerardo William Méndez Guerrero).
Ello así, del presente expediente se constata que el Juzgado a quo en fecha 6 de octubre de 2016, oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la parte recurrente y recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el 16 de marzo de 2016; y por cuanto en fecha 29 de noviembre de 2016, se dejó constancia de la recepción del presente expediente ante esta Corte, y con el auto de fecha 6 de diciembre de 2016, se dio cuenta y se libró las notificaciones respectivas, por lo que, de acuerdo con el criterio sostenido por este Órgano Jurisdiccional, las partes se encontraban a derecho. Posteriormente en auto de fecha 7 de noviembre de 2017, debidamente notificadas las partes, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar el recurso de apelación donde se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia, la parte recurrida debió fundamentar dicho recurso dentro del lapso señalado (Vid. decisión de esta Corte Nº 2015-465 de fecha 3 de junio de 2015, (caso: Vladimir Arturo Oliveros Blanco).
En este mismo orden de ideas, debe señalar esta Corte que la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación; lo cual, no se constata del examen de las presentes actas procesales; esto de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, (caso: Desarrollo Las Américas), en la cual se determinó que: “(…) se evidencia que la abogada apelante no sólo se limitó a ejercer el respectivo recurso, sino que expuso una serie de consideraciones sobre las cuales sustenta su apelación, es decir, la fundamentó en el mismo acto, lo cual, resulta admisible, habida cuenta que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas pueden cumplirse de modo paralelo a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, ya que ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a los fines de que el desacuerdo tempestivo que se haga contra una sentencia, permita el acceso al doble grado de jurisdicción”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en que la parte apelante recurrida no presentó el escrito de fundamentación del recurso ni anticipadamente, ni dentro del lapso de Ley, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.
De la apelación de la parte querellante.
Precisado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a conocer la apelación ejercida en fecha 16 de septiembre de 2016, por el abogado Albert Rojas, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 16 de marzo de 2016, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
De la lectura del escrito presentado, se observa que el apelante delató que en la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado existen los vicios de: i) inmotivación, ii) incongruencia negativa, iii) violación del debido proceso, iv) incompetencia manifiesta, y v) desviación de poder; por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional debe pasar a verificar si la sentencia apelada adolece de los referidos vicios denunciados.
Inmotivación:
Respecto a ello, la parte recurrente indicó que el aludido fallo adolece de tal vicio por cuanto el Juzgado a quo “(…) no esgrimió en la sentencia los motivos de hecho y derecho que lo llevaron a decidir de la manera en como lo hizo en fecha 06 (sic) de julio de 2016. Aunado a ello, tampoco explicó de manera clara ¿Cuáles fueron los elementos probatorios en los que se sustentó para decidir que la acción en contra del acto administrativo de remoción (…) había caducado? (…)”.
Ante tal alegato, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que, lo concerniente al vicio de inmotivación denunciado, el cual está contenido en el artículo 243 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil, es preciso destacar que de acuerdo a las exigencias impuestas por el referido Código:
“Artículo 243: Toda sentencia deberá contener:
4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.
En efecto, según lo preceptuado por el artículo 244 eiusdem, si la decisión judicial omitiere alguna de las precitadas exigencias ordenadas por el artículo 243 in comento, ésta será nula.
De tal manera, la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que la motivación de la sentencia consiste en el señalamiento de las diferentes razones y argumentaciones que el juzgador ha tenido en cuenta para llegar a la conclusión que configuraría su parte dispositiva. Asimismo, se ha interpretado que el referido vicio radica en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos sólo sean escasos o exiguos.
En este contexto, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00764, del 22 de mayo 2007, señaló respecto a la inmotivación de la sentencia que:
“(…) este vicio de la sentencia se verifica cuando sucede alguna de las siguientes circunstancias: 1º) Si la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2º) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3º) Cuando los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4º) Cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; y 5º) Cuando el sentenciador incurre en el denominado vicio de silencio de prueba.
Lo anterior se debe primordialmente a que la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte controlar la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que las partes conozcan las razones que les asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva, previstos en el artículo 49 de la Constitución.
En este sentido, la motivación del fallo debe ser expresa, clara, comprensible, legítima; es decir, basada en pruebas válidamente incorporadas al proceso, debe ser lógica y coherente, por ende, concordante en todos sus razonamientos.
Así, la motivación del fallo con el uso de fórmulas vagas y generales, equivale a falta de motivación, pues supone la falta de examen por parte del juez de los hechos y del derecho, el cual se produce cuando la recurrida expresa meras afirmaciones sin sustento en el texto del fallo o en la causa, tales como ‘consta en autos’, ‘resulta demostrado de las pruebas evacuadas’, ‘aparece comprobado’; expresiones que lejos de ser motivos fundados, constituyen peticiones de principio, pues aceptan como demostrado o como prueba aquello mismo que debe ser probado sobre los puntos de hecho o derecho.
Concluye entonces esta Sala que se estará en presencia del vicio de inmotivación de la sentencia, no sólo cuando haya una ausencia total y absoluta de las razones en que se fundamente el juez para dictar su decisión, sino también, cuando las razones esgrimidas en el fallo, sean de tal modo ilógicas, contradictorias o simplemente vagas e imprecisas, que no permitan a las partes saber con exactitud, cuáles fueron los motivos por los cuales el juez llega a la conclusión que afirma en la parte dispositiva del fallo; todo lo cual deviene en una violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ya que mal puede impugnarse debidamente una decisión y esgrimir defensas apropiadas contra ella, si no se conocen las razones que fundamentan dicho fallo”. (Resaltado de esta Corte).
Por lo expuesto, entiende esta Alzada del fallo parcialmente transcrito, que el vicio de inmotivación se configura, no sólo con la ausencia absoluta de los fundamentos en que se basó el Juzgador de Instancia para resolver determinado asunto, sino que existen otros supuestos en los que se puede incurrir para viciar un fallo de inmotivación.
En este orden de ideas, es preciso indicar que tal vicio se presenta como una falta absoluta de motivos de hecho o de derecho en la decisión que el Juez profiera; pero los motivos exiguos o escasos, o la errada motivación, no hace que la sentencia adolezca de ese vicio: el de inmotivación; el cual además puede adoptar diversas modalidades, como son: a) que la sentencia no contenga materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual es de muy improbable ocurrencia, pues es inconcebible que los jueces puedan llegar a tal extremo de ignorancia o de descuido en la redacción de sus fallos; b) que las razones expresadas por el sentenciador no tengan relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como inexistentes; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta absoluta de fundamentos; y d) que los motivos sean tan vagos, generales o inocuos, ilógicos o absurdos que impidan a la alzada conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión, caso éste que se equipara también al de falta de motivación. (Vid. Sentencia Nº 2011-015-CA-A dictada por esta Corte Accidental “A” en fecha 21 de marzo de 2011, Caso: Argenis Hernández).
Ahora bien, el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con base en la decisión de fecha 6 de febrero de 2014, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante la cual declaró inadmisible por inepta acumulación de pretensiones, el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por el ciudadano Carlos Vicente Balaguer y otros, contra el Instituto de Policía del estado Nueva Esparta, estableció lo siguiente:
PUNTO PREVIO
“En tal sentido, no debe pasar por alto la decisión dictada en fecha 06 (sic) de febrero de 2014, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante la cual se declaro (sic) Inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano CARLOS VICENTE BALAGUER SERRANO, y otros contra el Instituto Neoespartano de Policía del estado Nueva Esparta.
…Omissis…
(…) no debe pasar por desapercibido este Juzgador, la circunstancia de que la demanda inicial fue interpuesta únicamente contra la Resolución No. 018.06 de fecha 09 (sic) de agosto de 2006, dictada por la comisión de reestructuración del Instituto Neoespartano de Policía (Inepol), que aprobó la Reducción de Personal, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta (…) numero E- 663 y el acto administrativo de retiro (…) emanado del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (Inepol).
Circunstancia que consta en el expediente que cursa en este Tribunal signado con el N° Q-0199-09, en el cual se sustancio (sic) el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el querellante y otros, contra el Instituto Neoespartano de Policía.
De manera tal que, como quiera que en la demanda inicialmente interpuesta, no fue atacado el acto administrativo de remoción contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006, notificada en fecha 25 de agosto de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, dicho acto adquirió firmeza, en tal sentido cualquier acción incoada en su contra, ha caducado con creces, no pudiendo este Juzgador pronunciarse en este juicio respecto de la misma, por cuanto en la demanda inicial dicho acto no fue atacado, no pudiendo ser impugnado con la interposición de esta demanda. Así se decide.
…Omissis…
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
(…) tal y como se indicó en el punto previo anterior, este Juzgador se encuentra impedido de emitir pronunciamiento en torno al acto administrativo de remoción contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006, (…) emanado del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, dada la caducidad de la acción en contra del mismo.
Así procede este Tribunal a emitir pronunciamiento en torno a los otros actos impugnados (…)
...Omissis…
Ahora bien, observa este Juzgador que el acto administrativo de retiro contenido en el Oficio N°. 290 de fecha 29 de septiembre de 2006, fue suscrito por el ciudadano Antonio José Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, lo cual a criterio de este Juzgador constituye una usurpación de funciones, que trae como consecuencia la nulidad del acto.
En tal sentido, el referido funcionario no es la máxima autoridad directiva ni administrativa, del referido ente, sino el Presidente, tal y como lo establece el aparte único del artículo 4 y el numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual en el caso que nos ocupa, el acto impugnado se encuentra viciado de incompetencia manifiesta, notoria y ostensible, lo cual lo hace nulo de nulidad absoluta (…) Así se decide.
Aunado al hecho que de la revisión de la Resolución No. 018.06 de fecha 09 (sic) de agosto de 2006, no se evidencia la delegación de competencia realizada por el Presidente del Instituto Neoespartano de Policía al ciudadano Director de Personal, solo se evidencia que fue encargado de la notificación de dicho acto”.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional, señala que en el fallo apelado, el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta fundamentó de hecho el motivo por el cual no podía decidir acerca del acto administrativo de remoción, basándose en que, el ciudadano Carlos Vicente Balaguer Serrano, parte actora en la presente controversia ya había interpuesto una acción en la cual no fue atacado dicho acto administrativo en fecha 5 de octubre de 2006, razón por la cual el referido acto adquirió firmeza, en tal sentido cualquier acción que se intente en su contra ha caducado con creces tal como fue declarado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2014-0178 de fecha 6 de febrero de 2014.
En atención a lo expuesto resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la denuncia realizada, toda vez que la sentencia dictada por el a quo contiene la motivación necesaria y suficiente con respecto a la caducidad. Así se decide.
Silencio de prueba:
Al respecto señala la representación judicial del querellante, que el a quo, en la sentencia recurrida incurrió en el vicio de silencio de prueba, por cuanto no “(…) valoró las pruebas incorporadas [al expediente] de las cuales se evidenciaba la violación del debido proceso en cuanto al procedimiento de reducción de personal por reorganización administrativa (…)”
Ahora bien, con respecto a dicho vicio se establece que el Juzgado a quo no valoró las pruebas incorporadas de las cuales se evidenciaba que incurrió en falta de aplicación de una norma, (artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), para considerar el término de la caducidad establecido en el citado artículo y decretarlo tanto para el acto administrativo de remoción como para el acto de retiro.
A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en falta de aplicación de una norma, esta es el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para considerar el término de la caducidad, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
“Articulo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
De igual forma, resulta pertinente traer a colación extracto de la decisión N° 1.623 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de octubre de 2003, (caso: Gustavo Enrique Montañez y Otros), donde se señaló en relación al vicio de inmotivación por silencio de pruebas lo siguiente:
“En tal sentido, de lo anterior de (sic) colige que los recurrentes consideran que si el órgano jurisdiccional no aprecia las pruebas cursantes en el expediente de la misma manera en que ellos las aprecian, entonces se configura el vicio de silencio de prueba; lo cual, a todas luces, demuestra un total desconocimiento acerca del significado y alcance del mencionado vicio, por parte de los apelantes.
En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le dé un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de la partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas cuando el Juez en su decisión ignore por completo, sin atribuir sentido o peso especifico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio”. (Resaltado de esta Alzada).
En torno a este último punto, esta Corte, deduce de la sentencia parcialmente transcrita, que si bien es cierto que el Juez tiene la obligación de apreciar todas y cada una de las pruebas aportadas a los autos, ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que si dicha prueba supuestamente omitida por el Juez sentenciador no modifica el resultado del juicio, no estaríamos en presencia del mencionado vicio, ya que el fallo dictado no cambiaría en su dispositiva, es decir, su resultado sería el mismo.
De igual modo, este Órgano Jurisdiccional ha precisado en anteriores oportunidades que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber de pronunciamiento del Juez, ya que ello va a depender de si tal omisión es determinante para las resultas del proceso, de modo tal que sólo se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean fundamentales para que el juez falle en torno a la pretensión que hubiere sido deducida. (Vid. Sentencia Nº 2008-175, de fecha 8 de febrero de 2008 caso: Segundo Ismael Romero, criterio que ha sido ratificado por esta Corte en decisiones Nros. 2009-786 del 13 de mayo de 2009 y 2009-1063 del 17 de junio de ese mismo año).
En torno al tema, es menester hacer referencia a la sentencia Nº 01507 dictada el 8 de junio de 2006, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Edmundo José Peña Soledad, a través de la cual señaló que “(…) sólo podrá hablarse del aludido vicio, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio”. (En similar sentido, se pronunció esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-2117, de fecha 20 de noviembre de 2008, caso: Roque Faría).
En abundancia de lo anterior, cabe destacar que el silencio de prueba, al constituir en principio un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, desde luego el apelante no puede plantear su denuncia sino demuestra que un medio probatorio en específico tiene una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado.
De tal manera, que si se pretende denunciar como silenciada una prueba que sólo demuestra hechos periféricos, mal podría dicha denuncia prosperar, evitándose con este criterio que se revoquen fallos por omisiones de valoraciones de pruebas que resultan irrelevantes a los efectos del tema a decidir (Vid. Sentencias Números 2007-710, 2007-2130 de fecha 18 de abril y 28 de noviembre de 2007, casos: Milagros Del Valle Serrano Clavijo; caso: Freddy Ramón Manzano, respectivamente, dictadas por este órgano Jurisdiccional).
Ahora bien, esta Corte trae a colación extracto de la sentencia emitida por el a quo, donde estableció lo siguiente:
…Omissis…

“(…) De lo anterior, tenemos que cuando la reducción de personal se deba a cambio en la organización administrativa, tal y como ocurre en el caso que nos ocupa, se requiere el cumplimiento de varias condiciones a saber: a) la elaboración de in (sic) Informe Técnico, en el cual este (sic) justificada la medida; b) la aprobación de la solicitud de reducción de personal; c) la opinión de la Oficina Técnica y c) la elaboración de un resumen de expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.
En tal sentido, resulta necesario para el Juez que suscribe analizar si en el caso que nos ocupa se realizo (sic) el procedimiento dando cumplimiento a los requisitos antes señalados.
Así constan en el expediente administrativo los siguientes documentos:
a) Decreto No (sic) 662 de fecha 17 de marzo de 2006, emanado de la Gobernación del estado Nueva Esparta, mediante el cual se ordena la reestructuración del Instituto Neoespartano de Policía.
b) Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, No. (sic) Extraordinario E-633 de fecha 17 de marzo de 2006, donde fue publicado el Decreto No. (sic) 662, anteriormente señalado.
c) Resolución No. (sic) 016.06 de fecha 08 (sic) de agosto de 2006, emanada del Presidente de Instituto Neoespartano de Policía, mediante la cual se declaro (sic) el proceso de Reorganización Administrativa del referido instituto por cambios en la Organización Administrativa y se creo (sic) el Comité de Reorganización Administrativa.
d) Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, No. (sic) Extraordinario E-753 de fecha 08 (sic) de agosto de 2006, en la cual aparece publicada la resolución anterior.
e) Informe Técnico de la Propuesta de Reorganización Administrativa del Inepol, elaborado por el Comité de Reorganizació Administrativa.
f) Gaceta Oficial No. (sic) Extraordinario E-754 de fecha 09 (sic) de agosto de 2006, en la cual aparece publicada la Resolución del Instituto Neoespartano de Policía mediante la cual se aprobó el Informe Técnico en su totalidad, para el proceso de Reorganización Administrativa del Instituto Neoespartano de Policía, por cambios en la organización administrativa y la Reducción de Personal de los funcionarios que se indican en el citado informe, en cuyo punto ‘Cuarto’, se estableció lo siguiente: La medida de Reducción de Personal será aplicada a los Funcionarios, cuyo Resumen de los expedientes fue debidamente anexado al ‘Informe Técnico’, elaborado por el Comité de Reorganización Administrativa.
g) Oficio No. (sic) 1011-06 de fecha 10 de agosto de 2006 emanado del Instituto Neoespartano de Policía y dirigido al ciudadano Morel Rodríguez Ávila, en su condición de Gobernador, mediante el cual solicitan tramitar ante el Consejo Legislativo la solicitud de reducción de personal del Instituto.
h) Acta No. (sic) 48 de la Sesión de la Comisión Delegada del día 17 de agosto de 2006, emanada del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, en la cual se aprobó autorizar al ciudadano Gobernador para efectuar la reducción de personal de Inepol debido a los cambios de organización administrativa de dicha institución (…)”.
Según se desprende, de lo citado que si bien es cierto que el Juez Superior no expresó de forma detallada las pruebas, las mismas sí fueron valoradas en su conjunto, verificando que se empleó el procedimiento legalmente establecido para llevar a cabo la medida de reducción de personal por reorganización administrativa. Asimismo, observa esta Corte que la representación judicial de la parte recurrente delató el vicio de silencio de prueba de forma genérica sin indicar cuáles pruebas en específico dejó de valorar el Juez a quo, aunado a ello tampoco indicó de qué forma dichas pruebas eran capaces de modificar el fallo apelado. Por tanto, en atención a lo expuesto resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional desechar el vicio alegado, toda vez que la sentencia dictada por el Juez de Instancia en su decisión no ignoró por completo, sin atribuir sentido o peso específico a los elementos probatorios cursantes en la presente causa. Así se declara.
Incongruencia Negativa:
La parte recurrente indicó que el fallo emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, adolece de tal vicio por cuanto el Juzgado a quo, “(…) incurrió (…) en el vicio de incongruencia negativa al no emitir pronunciamiento (…) en cuanto a la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006, notificado en fecha 25 de agosto de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), (…) en virtud de que, a juicio del Juzgador, había operado la caducidad de la acción contra el mismo (…)”.
En relación al vicio de incongruencia denunciado, con fundamento en el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cabe señalar que la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. (Subrayado de esta Corte).
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008, (caso: Eugenia Gómez de Sánchez), se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º (sic) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
…Omissis…
5º. (sic) Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”.
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso.
Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”
En igual sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00915, de fecha 6 de agosto de 2008 (caso: Fisco Nacional), señaló que:
“(…) Respecto del vicio de incongruencia, ha señalado la Sala de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).
Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. (…)” (Resaltado del original)
Con base en lo anterior él a quo arguyó en su motivación que, “(…) por cuanto en la demanda inicialmente interpuesta ‘por el ciudadano Carlos Vicente Balaguer y otros’ no fue atacado el acto administrativo de remoción contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006, notificada en fecha 25 de agosto de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, dicho acto adquirió firmeza, en tal sentido cualquier acción incoada en su contra, ha caducado con creces (…)”.
Ello así, esta Corte debe precisar que la demanda incoada versa sobre la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006, y siendo que el Juzgado a quo dio pronunciamiento al respecto al establecer que dicho acto adquirió firmeza, y que cualquier acción incoada en su contra había caducado con creces, concluye este Órgano Jurisdiccional, que el Juzgador no dejó de decidir sobre lo peticionado en la demanda, en consecuencia se desecha el vicio de incongruencia negativa, ya que como se ha establecido, para que se manifieste dicho vicio se requiere que haya una inobservancia por parte del juez en cuanto a lo peticionado en el litigio, caso que no se evidencia en el presente asunto. Así se declara.
Violación del Debido Proceso:
La representación judicial del querellante arguyó que la sentencia recurrida adolece de tal vicio por cuanto “(…) el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Nueva Esparta (IAPOLEBNE) incumplió el procedimiento legalmente establecido (…) ya que [no se dio cumplimiento] de varias condiciones a saber: 1. Elaboración de un informe técnico justificativo;2. La presentación de la solicitud de la medida de reducción de personal; 3. Aprobación y autorización por el órgano competente; 4. Opinión de la Oficina Técnica; 5. Elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida y finalmente, 6. La remoción y retiro de los mismos (…)”.
Vistos los anteriores argumentos, esta Corte estima oportuno resaltar primeramente lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tales derechos, la cual, mediante decisión N° 1159, de fecha 18 de mayo de 2000, (caso: Fisco Nacional contra DACREA APURE C.A.), señaló lo siguiente:
“La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores).
De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material”. [Negrillas y subrayado del original].
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, esta Alzada realizó un análisis del expediente administrativo, para verificar si se cumplió con el procedimiento de reducción de personal, quedando en evidencia que:
-Corre inserto a los folios del 1 al 3, del expediente administrativo, decreto N° 662 de fecha 17 de marzo de 2006, emanado de la Gobernación del estado Nueva Esparta, mediante el cual se ordena la reestructuración del Instituto Neoespartano de Policía.
-Cursa al folio 4 del expediente administrativo, Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, N° Extraordinario E-633 de fecha 17 de marzo de 2006, donde fue publicado el Decreto N° 662, anteriormente señalado.
-Se desprende de los folios 6 y 7 del expediente administrativo, Resolución N° 016.06 de fecha 8 de agosto de 2006, emanada por el Presidente del Instituto Neoespartano de Policía, mediante la cual se declaró el proceso de reorganización administrativa del referido instituto por cambios de la organización administrativa y se creó dicho comité.
-Consta al folio 8 del expediente administrativo, gaceta oficial del estado Nueva Esparta, N° Extraordinario E-753 de fecha 8 de agosto de 2006, en la cual aparece publicada la resolución anterior.
-Corre inserto a los folios 9 al 83 del expediente administrativo, informe técnico de la propuesta de reorganización administrativa del Instituto Neoespartano de Policía.
-Cursa al folio 85 del expediente administrativo, Gaceta Oficial N° Extraordinario E-754 de fecha 9 de agosto de 2006, en la cual aparece publicada la resolución del instituto neoespartano de policía mediante la cual se aprobó el informe técnico en su totalidad.
-Se desprende del folio 84 del expediente administrativo, Oficio N° 1011-06 de fecha 10 de agosto de 2006 emanado del Instituto Neoespartano de Policía, mediante el cual solicitan tramitar ante el Consejo Legislativo la solicitud de reducción de personal del Instituto.
-Consta de los folios 89 al 96 del expediente administrativo, Acta N° 48 de la Sesión de la Comisión Delegada del día 17 de agosto de 2006, emanada del Consejo Legislativo de Nueva Esparta, en la cual se aprobó autorizar al ciudadano Gobernador para efectuar la reducción de personal de Instituto Neoespartano de Policía, debido a los cambios de organización administrativa de dicha institución.
En efecto, de lo citado anteriormente se evidencia que la administración si cumplió con todas y cada una de las fases del procedimiento previo establecido en las normas anteriormente transcritas para llevar a cabo la medida de reducción de personal por cambio en la organización administrativa en el. Por tanto, en atención a lo expuesto resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional desechar el vicio alegado. Así se declara.
Incompetencia Manifiesta:
La parte recurrente alegó que el fallo emanado por el a quo, adolece de dicho vicio, toda vez que “(…) el acto administrativo (…) de retiro contenido en el oficio N° 290 de fecha 29 de septiembre de 2006, [dictado] por el Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, [el cual] no estaba facultado ni ostentaba la autoridad para dictar dichos actos (…)”.
Ahora bien, en cuanto a la configuración del vicio de incompetencia resultante de usurpación de autoridad, usurpación de funciones o extralimitación de funciones, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 556 del 16 de junio de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Gomas Autoindustriales, C.A.), señaló lo siguiente:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley”.
En virtud de lo señalado, se desprende que en los casos que un funcionario u órgano haya dictado un acto sin estar debida y legalmente autorizado para dictarlo, esto configuraría el vicio de incompetencia por usurpación de autoridad o funciones.
Asimismo, es necesario traer a colación el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece:
“Articulo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
4. cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.
A tenor de lo expuesto es necesario hacer referencia a los artículos 43 y ordinal primero del 46 de la Ley de Universidades.
“Artículo 43. El Consejo de Apelaciones es el organismo superior de cada Universidad en materia disciplinaria. Estará integrado por tres profesores calificados, con categoría no inferior a la de Asociado, quienes durarán tres años en el ejercicio de sus funciones.
Artículo 46. Son atribuciones del Consejo de Apelaciones:
1. Conocer y decidir, en última instancia administrativa, los recursos interpuestos contra las decisiones de los Consejos de Facultad en materia de sanciones a los Profesores. En estos casos será de la exclusiva competencia del respectivo Consejo de Facultad la instrucción del correspondiente expediente y la decisión en primera instancia;” [Subrayado de esta Corte y negrilla del original].
De acuerdo a las normas antes transcritas se puede apreciar que el Consejo de Apelaciones es el competente para Conocer y decidir, en última instancia administrativa, los recursos interpuestos contra las decisiones de los Consejos de Facultad en materia de sanciones a los Profesores.
Ahora bien, observa esta Corte, que el tribunal a quo, al momento de decidir sobre este punto declaró que el acto administrativo de retiro está viciado de nulidad absoluta en virtud de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 4 y 5 numeral 5, por tal motivo estima conveniente este Órgano Jurisdiccional traerlos a colación:
“Artículo 4. El Presidente o Presidenta de la República ejercerá la dirección de la función pública en el Poder Ejecutivo Nacional. Los gobernadores o gobernadoras y alcaldes o alcaldesas ejercerán la dirección de la función pública en los estados y municipio. En los institutos autónomos, sean éstos nacionales, estadales o municipales, la ejercerán sus máximos órganos de dirección”.
“Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:
5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales”.
Establecido lo anterior, esta Alzada pasa a verificar si el acto administrativo de retiro adolece del vicio de incompetencia y en tal sentido observa que:
Riela al folio 16 del expediente judicial, copia simple la cual no fue impugnada del acto de retiro contenido en el oficio N° 290 de fecha 29 de septiembre de 2006, el cual está suscrito por el ciudadano Antonio José Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía
Citado lo anterior, esta Alzada concuerda con lo declarado por el Tribunal a quo, en el sentido de declarar que el acto de retiro está viciado de nulidad absoluta por incompetencia del funcionario que dictó el acto, toda vez que el mismo fue suscrito por el ciudadano Antonio José Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, y visto que, la Ley del Estatuto de la Función Pública indica de manera clara que el máximo órgano de dirección de la Función Pública del Instituto Autónomo Neoespartano de Policía le compete al Presidente del mencionado Instituto, esta Corte desecha el alegato planteado. Así se establece.
Desviación de Poder:
Respecto a ello, la parte recurrente aseveró que el aludido fallo adolece de tal vicio por cuanto “(…) el Grupo de Reorganización Administrativa de INEPOL nunca expresó de manera clara y concisa el elemento fin del acto administrativo dictado (…)”.
Vista la denuncia planteada por el apoderado judicial de la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional debe aclarar que el vicio de desviación de poder se manifiesta cuando el funcionario, actuando dentro en el espectro de su competencia legal, dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; es esta última característica, vinculada a la finalidad perseguida por el acto, la que convierte a la desviación de poder en un vicio que debe necesariamente ser alegado y probado suficientemente por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
En tal sentido, observa esta Corte de las actas que cursan el expediente (ver folio 16) que la Administración al dictar los actos administrativos impugnados indicó el fin objeto de los mismos es decir remover y retirar al ciudadano Carlos Vicente Balaguer Serrano del cargo de Distinguido adscrito al Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta (IAPOLENE), motivo por el cual, se desecha el vicio delatado. Así se establece.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de enero de 2017, por los abogados Albert Rojas y Carlianys Ugas Millán, antes identificados, apoderados judiciales de la parte querellante; contra la sentencia del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 16 de marzo de 2016, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto por Carlos Vicente Balaguer Serrano, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta. Así se decide.
De la procedencia de la consulta de ley
Ahora bien, siendo declarado el desistimiento de la apelación interpuesta por el Órgano querellado esta Corte debe precisar que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En primer término, es necesario indicar que el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal acordada a favor de la República en los casos en que recaiga una Sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.
Así pues, incumbe a esta Corte, determinar si corresponde someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Carlos Vicente Balaguer Serrano, anteriormente identificado, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta.
Ello así, es importante destacar el criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, con respecto a la figura de la consulta de Ley, la cual a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
No obstante, cabe indicar que la revisión mediante consulta no se realiza sobre la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al señalar que:
“Artículo 84: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Visto lo anterior, y dado que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue declarado parcialmente con lugar en contra de los intereses del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta (Iapolene), la prerrogativa procesal contenida en la normativa ut supra indicada resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, la sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2016, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar por consulta el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 28 de junio de 2016, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos: “(…) CUARTO: La nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio N°. 290 de fecha 29 de septiembre de 2006, dada la incompetencia del ciudadano Antonio José Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, para suscribir dicho acto (…) QUINTO: Se ordena la reincorporación del ciudadano CARLOS VICENTE BALAGUER SERRANO únicamente por el lapso de un (01) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, y durante el referido lapso la Oficina de Personal del Instituto Neoespartano de Policía deberá realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, ya sea para un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento en que fue removido. Con la advertencia de que en caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria, se procederá al retiro del funcionario, mediante la emisión de un acto administrativo dictado por la autoridad correspondiente (…)”.
Ahora bien, observa esta Corte, que el tribunal a quo, al momento de decidir sobre este punto declaró que el acto administrativo de retiro está viciado de nulidad absoluta toda vez que “(…) el acto administrativo (…) de retiro contenido en el oficio N° 290 de fecha 29 de septiembre de 2006, [dictado] por el Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, [el cual] no estaba facultado ni ostentaba la autoridad para dictar dichos actos (…)”.
En tal sentido, tal como se expreso up supra esta Corte estableció que esta Alzada concuerda con lo declarado por el Tribunal a quo, en el sentido de declarar que el acto de retiro está viciado de nulidad absoluta por incompetencia del funcionario que dictó el acto, toda vez que el mismo fue suscrito por el ciudadano Antonio José Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, y visto que, la Ley del Estatuto de la Función Pública indica de manera clara que el máximo órgano de dirección de la Función Pública del Instituto Autónomo Neoespartano de Policía le compete al Presidente del mencionado Instituto, esta Corte desecha el alegato planteado.
En consecuencia se ordena la reincorporación del ciudadano Carlos Vicente Balaguer Serrano, únicamente por el lapso de un (01) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, y durante el referido lapso la Oficina de Personal del Instituto Neoespartano de Policía deberá realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, ya sea para un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento en que fue removido. Con la advertencia de que en caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria, se procederá al retiro del funcionario, mediante la emisión de un acto administrativo dictado por la autoridad correspondiente. Así se declara.
Por todo lo antes expuesto, esta Alzada conociendo en consulta CONFIRMA la sentencia de fecha 16 de marzo de 2016 dictada por Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.
V
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 16 de marzo de 2016, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta por el ente querellado.
3.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte querellante
4.-. PROCEDENTE la consulta de ley.
5.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 84 del del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se CONFIRMA el fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
Ponente
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
La Juez,

MARVELYS SEVILLA SILVA

El Secretario,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ.

Exp. N° AP42-R-2016-000681
IEVP/8
En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario.