TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

ASUNTO: AP71-R-2019-000060

PARTE ACTORA: Ciudadano ERIK LELIM EDMOND GAUTIER RAMIA, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº V-6.020.816.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos LUIS MANUEL VILLA, JESUS ARTURO BRACHO y MOISES AMADO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.831, 25.402 y 37.120, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedades Mercantiles ARQUITECTURA Y PROMOCIÓN I (ARQUIPRO C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de mayo de 1997, bajo el Nº 47, Tomo 79-A-sgdo, en condición de agente inmobiliario y CANAL POINT RESORT, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 16 de noviembre de 1992, anotado bajo el No. 34, tomo 71-a-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No consta apoderado judicial constituido en autos.

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO.

SENTENCIA: Interlocutoria.-

- I -
Antecedentes en esta alzada
Se recibieron en esta Alzada las presentes actuaciones, previo el trámite administrativo de distribución, en virtud del recurso de apelación ejercido mediante diligencia presentada en fecha 31 de enero de 2019, por el abogado Jesús Arturo Bracho, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 5.402, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano ERIK LELIM EDMOND GAUTIER RAMIA, contra la decisión dictada en fecha 29 de enero de 2019, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la parte actora por no llenar los extremos necesarios para acordarla.
En fecha 21 de febrero de 2019, se le dio entrada al expediente y por cuanto no constaba en autos la providencia mediante la cual se escucho el recurso ejercido, se le concedió a la parte apelante un lapso de diez (10) días continuos para que consignara copia certificada del mismo; en fecha 14 de marzo de 2019, a solicitud de parte se le concedió una prorroga de diez (10) días de despacho para la consignación de la copia certificada peticionada; en fecha 04 de abril de 2019, la parte accionante consignó copias simples de actuaciones emanadas del tribunal primigenio y realizadas en el expediente que refieren que no consta en autos actuación alguna en la que se oiga la apelación interpuesta; en fecha 12 de abril de 2019, se dicto providencia ordenando la remisión del cuaderno de medidas al Tribunal de cognición dado que no consta en autos el auto mediante el cual se oyó la apelación interpuesta, librándose el oficio respectivo.
En fecha 13 de mayo de 2019, este Juzgado ordenó darle entrada al expediente, y visto que la decisión recurrida es de carácter interlocutoria, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a dicha fecha para la consignación en autos de los respectivos escritos de informes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 30 de mayo de 2019, el abogado Jesús Arturo Bracho, apoderado judicial de la parte actora, consigno escrito de informes.
En fecha 13 de junio de 2019, se dicto auto mediante el cual se dijo vistos, y se dejó expresa constancia que el caso de autos entro a partir de esa fecha inclusive, en el lapso de TREINTA (30) DÍAS CONTINUOS, para dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 12 de julio de 2019, se dicto auto mediante el cual mediante el cual se dejó constancia que en dicha fecha vence el lapso para dictar sentencia y dada la imposibilidad de hacerlo, se difiere la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los TREINTA (30) DÍAS CONTINUOS siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 26 de julio de 2019, el abogado Jesús Arturo Bracho, apoderado judicial de la parte actora, solicito se proceda a dictar sentencia.
Así entonces, se pasa a dictar sentencia en esta oportunidad en los siguientes términos:

- II -
Del fallo recurrido

En fecha 29 de enero de 2019, el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dicto sentencia interlocutoria mediante la cual NIEGA la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora, por no llenar los extremos necesarios para acordarla, indicando en su motiva lo siguiente:
(…)
“…En el caso bajo estudio, se observa que la parte actora, solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del contrato cuya resolución demanda, en virtud a su decir del incumplimiento de las obligaciones contractuales del mismo, lo cual a criterio de esta Directora del proceso, requiere ser probado en autos, correspondiendo hacerlo a ambas partes durante la secuela del proceso, en cuyo caso el juez conocedor de la causa dadas las pruebas aportadas a los autos, considerará si el cumplimiento fue debidamente probado en autos, para que conforme a ello, se produzca la decisión judicial, ello en atención al contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, pues el juez debe atenerse a lo alegado y probado, siendo el caso que de la revisión de los documentos acompañados al escrito libelar no se desprende la verosimilidad necesaria que demuestre el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas solicitadas, por lo que este tribunal, considera que la medida de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada no llena los extremos de ley. ASÍ SE DECLARA.-
(…)
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión contenida en la demanda que por RESOLUCION DE CONTRATO incoara el ciudadano ERIK LELIM EDMOND GAUTIER RAMIA, contra la las sociedades mercantiles ARQUITECTURA Y PROMOCION I (ARQUIPRO C.A.) y CANAL POINT RESORT, C.A., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, solicitada por la parte actora por no llenar los extremos necesarios para acordarla…”

(Fin de la cita. Negrilla del Tribunal de la causa.)

- III -
Fundamentos de la apelación
En fecha 31 de enero de 2019, el apoderado judicial de la parte actora, apela de la decisión interlocutoria dictada, solicitando que dicho recurso sea oído en un solo efecto y se proceda a enviar el cuaderno de medidas respectivo al Tribunal Superior Competente, recurso éste que fue oído por auto de fecha 07 de febrero de 2019.

Informes presentados por la parte actora.-
En fecha 30 de mayo de 2019, fue presentado escrito de informes por el abogado Jesús Arturo Bracho, apoderado judicial de la parte actora, ERIK LELIM EDMOND GAUTIER RAMIA, dividiéndolo en tres particulares identificados de la siguiente manera: “I ANTECEDENTES PROCESALES”, “II DELACIONES COMETIDAS POR LA RECURRIDA” “III PETITORIO CONCLUSIVO”.
Con relación a los hechos, la representación judicial de la accionante refiere que en fecha 10 de diciembre de 2018, el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda que por Resolución de Contrato de Venta ejerció su representado contra las sociedades mercantiles ARQUITECTURA Y PROMOCION I (ARQUIPRO C.A.), en su condición de agente Inmobiliario, así como a CANAL POINT RESORT, C.A., en su condición de propietaria del proyecto urbanístico denominado CONJUNTO RESIDENCIAL CANAL POINT, a desarrollarse en la ciudad de Puerto La Cruz, sector la Aguavilla, El Morro, Jurisdicción del Estado Anzoátegui; por efecto del incumplimiento de las referidas empresas en el contrato de compra-venta, autenticado por ante la Notaria Pública Novena del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 08 de abril de 1997, anotado bajo el No. 24, Tomo 7 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaria, por un apartamento identificado con la sigla y número D-2, ubicado en la planta baja del edificio D, así como los aparcaderos para yates y lanchas señalados como Y-31 respectivamente. Asimismo, refiere que su representado por exigencias de los vendedores canceló en dólares de los Estados Unidos de América prácticamente la totalidad del precio fijado por las partes, para la adquisición del inmueble de marras, dividido de la forma que indicó en el libelo.
Indica que hasta la presente fecha, ni la sociedad mercantil ARQUITECTURA Y PROMOCION I (ARQUIPRO C.A.), en su carácter de vendedor exclusivo del proyecto, ni la empresa CANAL POINT RESORT, C.A., en su condición de propietaria del mismo, han cumplido con su obligación de terminar la construcción de los inmuebles y menos aún han registrado el documento de condominio que exige la ley de propiedad horizontal, a fin de poder protocolizar la venta del inmueble en comento por ante la Oficina de Registro correspondiente, siendo imputable dicha obligación de hacer directamente a la empresas encargadas de su terminación y no a su representado, entendiendo que el plazo máximo para la entrega de los inmuebles comprados era hasta el día 1º de mayo del año 1998, es decir que el incumplimiento en la construcción tiene una data de más de 15 años aproximadamente, procediendo a citar el petitorio de su escrito libelar.
Continua refiriendo que de la cita se evidencia que la demanda, estuvo claramente direccionada a solicitar al tribunal de la causa que la condenatoria de los co-demandados sobre cantidades de dinero se efectué en base a la divisa norteamericana o su equivalente en bolívares a la tasa vigente para el momento del pago de conformidad con las penalidades establecidas por los contratantes en el contrato de venta de fecha 08 de abril de 1997. Asimismo, refiere que a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones exigidas en el escrito libelar y por cuanto existe temor fundado de quedar ilusoria la ejecución del fallo solicitó en el libelo de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 3º se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble lote de terreno “A” propiedad de la vendedora del proyecto, el cual forma parte de una extensión mayor identificando mediante cita realizada.
Señala que la solicitud de la medida cautelar, la realizó con el apoyo jurisprudencial en cuanto a la imposibilidad de la terminación del Centro Turístico Vacacional Residencial denominado CONJUNTO RESIDENCIAL CANAL POINT, programado para desarrollarse en la ciudad de Puerto La Cruz, Sector la Aquavilla, El Morro, jurisdicción del Estado Anzoátegui, que prueba de ello lo constituye la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017, expediente No. 2015-000886, dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el juicio llevado por Philippe Gautier Ramia, que esta sentencia confirmo el dictamen proferido el 23 de enero de 2015, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Refiriendo, que a pesar de los citados fallos el Ad quo negó la medida y mediante cita hace referencia a la motiva del fallo apelado.
En el particular II, que identifico como “DELACIONES COMETIDAS POR LA RECURRIDA”, como delación única, hace referencia a denuncia por defectos de actividad: “Infracción del ordinal 4º del artículo 243, y de los artículos 12, 509 y 244 del Código de Procedimiento Civil”, indicando que en esta incidencia “sólo se discute si las medidas acordadas y ratificadas cumplieron o no con los requisitos de Ley para su decreto o en su defecto el porqué fueron negadas; en tal sentido, cabe destacar que el Ad-quo, silencio totalmente y de allí que hubo defecto de actividad en la ausencia de análisis,” de las pruebas documentales que trajo a los autos identificándolas de la siguiente manera:
“A-Del Contrato de compra-venta autenticado en fecha 8 de Abril de 1.997, cuyo título fue autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Baruta del Estado Miranda, quedando asentados bajo el No (24) y agregado al Tomo (7) de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, suscrito entre mi representado y las Sociedades Mercantiles ARQUIRECTURA Y PROMOCION I (ARQUIPRO C.A.), y la empresa CANAL POINT RESORT, C.A., por las cuales este adquirió Un apartamento identificado con la sigla y número D-2, ubicado en la Planta Baja del Edificio D, así como los aparcaderos para yates y lanchas señalados como Y-31 respectivamente.

B-De la sentencia definitivamente firme dictada en fecha 23 de Enero del año 2015, por el Juzgado SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el juicio ejercido por Cumplimiento de Contrato de Venta por el señor PHILIPPE GAUTIER RAMIA, contra la empresa CANAL POINT RESORT, C.A. y otras dispositivo que decreto la imposibilidad de la terminación del Centro Turístico Vacacional y Residencial denominado CONJUNTO RESIDENCIAL KEY POINT, programado para desarrollarse en la ciudad de Puerto La Cruz, Sector la Aquavilla, El Morro, Jurisdicción del Estado Anzoátegui, justamente donde se tenia proyectado el desarrollo del Centro Turístico Vacacional y Residencial denominado CONJUNTO RESIDENCIAL CANAL POINT, bajo el auspicio de la propietaria de ambos proyectos urbanísticos vale decir la empresa CANAL POINT RESORT, C.A.
C-De la sentencia de fecha 21 de Noviembre del año 2017, expediente N 2015 000886, dictada por la Sala Civil del tribunal supremo de Justicia en el juicio llevado por el ciudadano PHILIPPE GAUTIER RAMIA, contra la sociedad mercantil denominada CANAL POINT RESORT, C.A., supra identificada”
(Fin de la cita. Negrilla de la parte.)

Continuo indicando que “se observa que los alegatos de hecho y de derechos narrados en el libelo de la demanda, referidos al compra-venta autenticado en fecha 8 de Abril de 1.997, se verifica la cualidad con la que ostenta el actor, así como de las partes involucradas en la relación contractual, de lo que hace presumir que existe fumus boni iuris en la presente solicitud de medida cautelar, con lo cual se deduce que se encuentra satisfecho el primer requisito exigido en la ley adjetiva.
Por otro lado, el alegato de la falta comprobación del periculum in mora, no cuenta como asidero alguno en las actas procesales y carece de toda relevancia a los efectos de las presunciones cautelares ya que si hubiese analizado las pruebas aportadas conforme a derecho, el dispositivo del fallo hubiese sido totalmente diferente al dictado, por lo que se evidencia diáfanamente que la recurrida NO realizo una correcta interpretación y valoración del material probatorio cautelar por lo que NO cumplió con lo pautado en los artículos 12º y 243º ordinal 5to del Código de Procedimiento Civil, existiendo en consecuencia a una inmotivación del fallo recurrido por defecto de actividad del juzgador de Instancia que rayan en la violación de normas procesales de orden público que hacen nugatorio el derecho a la defensa y al debido proceso del demandante de marras cuya situación jurídica lesionada solo puede ser solventada con la declaratoria con lugar del presente recurso.”
En el tercer y último particular identificado como “III PETITORIO CONCLUSIVO”, la representación judicial accionante refiere que tomando en consideración todo lo expuesto y en base a la denuncia formulada solicita se declare con lugar el recurso de apelación intentado por el ciudadano ERIK LELIM EDMOND GAUTIER RAMIA, contra la sentencia incidental proferida en fecha 29 de enero de 2019, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; Que se revoque en todas y cada una de sus partes la referida sentencia de fecha 29 de enero de 2019; y por último que comprobados los principios normativos del “fumus bonis iuris” o presunción del buen derecho y así como el “periculum in mora” mediante el correcto análisis de las pruebas que cursa al cuaderno y a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones exigidas en el escrito libelar y por cuanto a su decir existe temor fundado de quedar ilusoria la ejecución del fallo solicita que de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 3º se decrete medida de Prohibición de prohibición de enajenar y gravar del inmueble “Lote de Terreno “A”, propiedad de la Vendedora del PROYECTO la Sociedad Mercantil CANAL POINT RESORT, C.A., el cual forma parte de una extensión mayor distinguida como parcela “M-23” ubicada en el complejo Turístico El Morro, en la zona de hoteles y Apartamentos en condominio, sector La Aquavilla, (antes Distrito Bolívar) Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui….”

Finalmente, se deja constancia que la parte demandada no consignó escrito de informes por ante este Juzgado Superior y ninguna de las partes presentó escrito de observaciones.

- IV -
Motivaciones para decidir

El recurso de apelación bajo análisis, ejercido por la parte actora se circunscribe a la revisión de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de enero de 2019, que NEGO la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora por no llenar los extremos necesarios para acordarla.

En tal sentido, de la trascripción parcial de los actos transcurridos durante el proceso en primera instancia, y en especial de aquellos en cuyo contenido se encuentra el objeto del recurso de apelación que ocupa a esta Sentenciadora, se constata que por decisión de fecha 29 de enero de 2019, el tribunal de la causa dictó sentencia mediante la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar efectuada por la parte actora, basando sus argumentos en que la medida solicitada sobre el inmueble objeto del contrato cuya resolución se demanda, en virtud del incumplimiento de las obligaciones contractuales del mismo por parte de los accionados, a decir del actor, son del criterio de esa Directora del proceso, que tal argumento requiere ser probado en autos, correspondiendo hacerlo a ambas partes durante la secuela del proceso, en cuyo caso el juez conocedor de la causa dadas las pruebas aportadas a los autos, considerará si el cumplimiento fue debidamente probado en autos, para que conforme a ello, se produzca la decisión judicial, ello en atención al contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, pues el juez debe atenerse a lo alegado y probado, siendo el caso que de la revisión de los documentos acompañados al escrito libelar no se desprende la verosimilidad necesaria que demuestre el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida solicitada, por lo que consideró que la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada no llena los extremos de ley.

Ahora bien, para determinar la procedencia de las medidas cautelares solicitadas, se debe fundamentar la decisión en los requisitos a los que se refiere el Código de Procedimiento Civil, específicamente en los artículos 585 y 588, que establecen lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.”

La interpretación de las normas supra transcritas, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 588 ejusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el escrito libelar, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del juez que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en el ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado durante el lapso que mediará entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.
Así entonces, la emisión de cualquier medida cautelar de tipo nominada, es decir, tipificada en nuestra norma adjetiva, como lo es el la prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad de la demandada, tal como lo dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos a saber:
1) La presunción de buen derecho o fumus boni iuris; y
2) El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora;

En tal sentido, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 297, señala:

“…Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…
…Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)
…Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…
…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”

De esta forma, las normas bajo análisis establecen una obligación para el solicitante de la medida, ya que éste tiene la carga de acreditar ante el juez, por medio de elementos probatorios que confiere el ordenamiento jurídico, la presunción grave de dichas circunstancias. Por lo que en todo caso, la parte solicitante de la medida cautelar, se encuentra en la obligación de probar la necesidad de que en el proceso se decrete la medida peticionada; en consecuencia, no son suficientes los simples alegatos que la parte solicitante efectúe al respecto. Y así lo dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de justicia por sentencia N° RC.000723 de fecha 01 de diciembre de 2015. Con ponencia de la Magistrada MARISELA GODOY ESTABA. Expediente N° 15-269, en la cual estableció lo siguiente:

…Omissis…

“Ahora bien, en cuanto al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señalados por el formalizante como infringidos, esta Sala, estima oportuno hacer al respecto los siguientes razonamientos:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

“…Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”.

El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente en relación con el “fomus boni iuris”, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado. (Sentencia N° 266, caso: RAFAEL ANTONIO URDANETA PURSELLEY, contra la sociedad mercantil ANDINA, C.A. y las ciudadanas DOROTHY LORAINE PURSELLEY DE URDANETA, VIVIAN URDANETA PURSELLEY y MAVALENNE URDANETA PURSELLEY, de fecha 7 de julio de 2010). (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

De allí que, para demostrar la existencia de la presunción de buen derecho que se reclama, se exige instrumentos fehacientes o fidedignos, ya sean públicos o privados, pero susceptibles de producir convencimiento en el jurisdicente sobre la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta. (Vid. Decisión de la Sala Constitucional Nº 146, de fecha 24 de marzo de 2000, caso: Alfredo Patrone y otros, así como la decisión la misma Sala, Nº 640, de fecha 3 de abril de 2003, caso: S.A. REX.).” (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

Planteados los lineamientos anteriores, esta operadora de justicia analizará lo atinente a las actas contenidas en el presente cuaderno de medidas, y a tal fin se aprecia lo siguiente:

Se desprende del caso bajo estudio, que el abogado Jesús Arturo Bracho, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Erik Lelim Edmond Gautier Ramia, interpuso demanda de resolución de contrato contra las sociedades mercantiles ARQUITECTURA Y PROMOCION I (ARQUIPRO C.A.), en su condición de agente Inmobiliario, así como a CANAL POINT RESORT, C.A., en su condición de propietaria del proyecto urbanístico denominado CONJUNTO RESIDENCIAL CANAL POINT, a desarrollarse en la ciudad de Puerto La Cruz, sector la Aguavilla, El Morro, Jurisdicción del Estado Anzoátegui; por efecto del incumplimiento de las referidas empresas en el contrato de compra-venta, autenticado por ante la Notaria Pública Novena del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 08 de abril de 1997, anotado bajo el No. 24, Tomo 7 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaria, por un apartamento identificado con la sigla y número D-2, ubicado en la planta baja del edificio D, así como los aparcaderos para yates y lanchas señalados como Y-31 respectivamente, solicitando al tribunal de la causa decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del contrato

En tal sentido se aprecia, que la parte actora al momento de la petición cautelar, señaló que acompañaba al escrito libelar los siguientes recaudos:

Contrato de compra suscrito entre Arquitectura y Promoción I (ARQUIPRO I), C.A. y Erik Gautier Ramia, por Un apartamento distinguido con la letra y número D-2, ubicado en la Planta Baja del edificio “D”, y un aparcadero para yates identificado con la letra y numero Y-31 y un maletero que le corresponde al aparcadero identificado con las mismas siglas; Sentencia de fecha 23 de enero de 2015, dictada por Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, juicio de Cumplimiento de Contrato (Reenvío), seguido por Philippe Henry Gautier Ramia contra las sociedades mercantiles Promotora Key Point, C.A., y Canal Point Resort, C.A.; Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017, Exp. 2015-000886, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Francisco Ramón Velázquez Estévez, caso Cumplimiento de Contrato seguido por Philippe Henry Gautier Ramia contra las sociedades mercantiles Promotora Key Point, C.A., y Canal Point Resort, C.A.; y los recaudos consignados ante esta Alzada con el escrito de informes, corresponden a una copia certificada del documento de compra suscrito entre Arquitectura y Promoción I (ARQUIPRO I), C.A. y Erik Gautier Ramia; y una copia simple de la sentencia de fecha 23 de enero de 2015, dictada por Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, juicio de Cumplimiento de Contrato (Reenvío), seguido por Philippe Henry Gautier Ramia contra las sociedades mercantiles Promotora Key Point, C.A., y Canal Point Resort, C.A.

En el caso bajo análisis, tales instrumentales sobre la cual se soporta la procedencia de la medida solicitada, no le es dado al juez analizar en esta etapa del proceso toda vez, que la mismas en especial en contrato cuya resolución se demanda, es el instrumento fundamental de la acción, pudiendo incurrir el sentenciador en adelanto de opinión de entrar a valorar la veracidad de ducho documento, por lo que no habiendo sido demostrado la necesidad y procedencia de la medida cautelar, forsozamente debe este juzgado confirmar el fallo apelado. Así se declara.

En fuerza de lo anterior este tribunal, en base a la jurisprudencia y al criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal De la República, mediante el cual ha expuesto que; probar es esencial para salir victoriosos de la litis o todo cuanto se pretenda en autos, y en este caso la parte accionante y solicitante de medida no trajo a las actas, elemento alguno que pudiera hacer revelar en el ánimo del juzgador la declarativa de medida a favor del solicitante, forzosamente debe concluir que la decisión del “a quo” respecto la improcedencia de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, debe ser confirmada en los términos señalados en la presente decisión; y como consecuencia el recurso de apelación ejercido por la parte actora no puede prosperar, y así, expresamente quedará establecido en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, este Tribunal Superior debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora y como consecuencia de ello, confirma la decisión proferida en fecha 29 de enero de 2019, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como se declarará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se declara.

- V -
Dispositiva
Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en los artículos 12, 243, 244, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
Primero: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido en fecha 31 de enero de 2018, por el abogado Jesús A. Bracho, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 25.402, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano ERIK LELIM EDMOND GAUTIER RAMIA, contra la decisión dictada en fecha 29 de enero de 2019, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, solicitada por la parte actora por no llenar los extremos necesarios para acordarla, en el juicio que por resolución de contrato interpuso el ciudadano ERIK LELIM EDMOND GAUTIER RAMIA contra las sociedades mercantiles ARQUITECTURA Y PROMOCIÓN I (ARQUIPRO C.A.), y CANAL POINT RESORT, C.A.
Segundo: SE CONFIRMA, la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de enero de 2019.
Tercero: Se NIEGA la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada sobre el siguiente bien inmueble: Un Lote de Terreno identificado con la letra “A”, el cual forma parte de una extensión mayor distinguida como parcela “M-23” ubicada en el Complejo Turístico El Morro, en la zona de Hoteles y Apartamentos en condominio, sector La Aquavilla (antes Distrito Bolívar) Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui, con una superficie de Treinta y Ocho Mil Doscientos Cuatro Metros Cuadrados con Veintitrés Decímetros Cuadrados 38.204,23 M2).
Cuarto: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante, en virtud de haber resultado perdidoso en el presente recurso.

Quinto: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso legal para ello, no es necesaria la notificación de las partes.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los siete (07) días del mes de Agosto de dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
LA JUEZ,

DRA. BELLA DAYANA SEVILLA JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

ABG. JENNY VILLAMIZAR,

En la misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 12:10 p.m.

LA SECRETARIA,

ABG. JENNY VILLAMIZAR,

AP71-R-2019-000060
BDSJ/JG/Rm