TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000051

En fecha 26 de enero de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Nacionales Primero y Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, oficio N° TS9º CARCSC 2017/035, del 17 de enero de 2017, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jesús Díaz Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº102.886, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JULIO CESAR SEGOVIA SANTIAGO, titular de la cedula de identidad Nº V-11.133.408, contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE).

Dicha remisión se efectuó en virtud que el día 17 de enero de 2017, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 01 de noviembre de 2016, por el abogado Jaime Timaure, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.897, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra el fallo dictado en fecha 25 de octubre de 2016, por el referido Juzgado Superior, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 31 de enero de 2017, se dio cuenta a este Juzgado Nacional de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguiente para fundamentar la apelación.

En fecha 23 de febrero de 2017, el abogado Jaime Timaure actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación de la apelación. Posteriormente, el día 02 de Marzo de 2017, esta Alzada dicto auto mediante el cual se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 14 de marzo de 2017, el abogado Manuel Marcano inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.268, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, presento ante esta alzada escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. Seguidamente, por actuación separada la secretaria de este Juzgado Nacional dictó auto mediante el cual dejo constancia del vencimiento del referido lapso.

En fecha 15 de marzo de 2017, se dicto auto mediante el cual se paso el presente expediente a la jueza, todo de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 28 de septiembre de 2017, el abogado Manuel Marcano actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, solicitó el abocamiento de la presente causa y la reasignación de un nuevo ponente.

En fecha 03 de octubre de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios Frontado, se reconstituyó su Junta Directiva de la manera siguiente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente; y EFRÉN NAVARRO, Juez. Asimismo, este Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que este Juzgado dictara la decisión correspondiente. Posteriormente, los apoderados judiciales de la parte querellante y la parte querellada solicitaron se dicte sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales, pasa esta Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Se dio inicio a la actual controversia, en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por el ciudadano Julio Cesar Segovia Santiago, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 513, fechada el 4 de junio de 2015, que dictó el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual notificó bajo el oficio Nº G-15-13527, la remoción del ciudadano querellante; recurso fundamentado en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Arguyó, que el ciudadano Julio Cesar Segovia Santiago, ingresó al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancario (FOGADE), el 15 de julio de 2004, con el cargo de Analista de Infraestructura II, el cual mantuvo 2 años antes de la entrada en vigencia del Estatuto Funcionarial del referido Fondo. Asimismo señaló, que el 01 de agosto 2010, el prenombrado ciudadano fue ascendido al cargo de Analista de Infraestructura III, continuando en forma ininterrumpida, hasta el 03 de septiembre de 2012, cuando nuevamente fue ascendido al cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la división de Servicios Técnicos de la Gerencia de Infraestructura de la Gerencia General de Administración y Fianzas. De igual manera informo, que en fecha 04 de junio de 2015, mediante oficio Nº G-12-13527, se le notificó a su representado de la remoción del cargo antes mencionado y de la improcedencia de otorgarle el periodo de disponibilidad previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en concordancia con los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Alego, que el cargo de Jefe de Departamento que poseía su mandante, independientemente de la denominación, no comprendía actividades de seguridad del estado, de fiscalización, inspección o rentas. Por el contrario las funciones efectivamente ejercidas en el referido Cargo, se resumen a la prestación de servicios que garanticen el óptimo mantenimiento de la estructura física de las instalaciones de la Institución, así como, de sus servicios básicos, razón por la cual, las funciones realmente ejercidas no pueden ser consideradas o declaradas “clasificadas” y/o “Confidenciales”.

Manifestó, que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dispone cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción, entre el cual se clasifica entre ellos, el cargo ocupado por su Representado, esto es, Jefe de Departamento. Sin embargo, indicó que él mismo no establece las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo sea considerado como de confianza, ni cuáles son los criterios para considerar que dicho cargo sea calificado como tal, razón por la cual, alego que aparte de dicha clasificación se requiere igualmente que las funciones sean comprobadas en cada caso particular. En tal sentido, señaló que es imprescindible que la Administración motivara expresamente el acto aquí recurrido, indicando porque el cargo era de confianza y señalando con precisión cuales son las funciones propias del cargo que ejercía su mandante que les otorgaba el carácter de “Calificadas” y “Confidenciales”, para poder ser considerada como de libre nombramiento y remoción.

Argumentó, que el acto administrativo recurrido está viciado de Falso Supuesto de Derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial ut supra, en razón que se constituye una obligación de la Administración actuante someterse a las limitaciones previstas en la normativa vigente, de modo que no es discrecional para la misma, dar cumplimento al mandato Constitucional desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo a los cargo de confianza, y al no hacerlo en el caso bajo análisis, se vicia el acto administrativo impugnado de Nulidad Absoluta, por violación de la Norma Constitucional expresa, que justificaba la desaplicación del dispositivo del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en ejercicio del Control Difuso de la Constitución atribuido a todos los jueces de la República, en preservación de la carrera administrativa consagrada en el artículo 146 del Texto Constitucional.

Asimismo señaló, que el acto administrativo no establecía la fecha de aprobación del presunto Manual Descriptivo de las Clases de Cargos. Además sostuvo, que de haber sido aprobado por la autoridad competente el mismo es desconocido por sus destinatarios finales los funcionarios de FOGADE, toda vez, que a la fecha no se ha realizado la publicación del mismo, ni en medio impreso alguno o en la página Web del Instituto o en su Intranet, de modo que el mismo deviene en el mejor de los casos, en un Instrumento Ineficaz, carente en consecuencia de valor jurídico alguno. De igual forma menciono, que el referido Manual no señala las funciones específicas del Jefe del Departamento de Servicios Técnico adscrito a la Gerencia de Infraestructura de la Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, sino a las funciones de cualquier Jefe de Departamento en el Ente.

Continuo indicando, que el acto recurrido está viciado de nulidad, en razón, que se incumplió con lo previsto en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en materia de reubicación de los Funcionarios de Carrera, toda vez, que su mandante ostentaba la condición de funcionario de carrera. Asimismo, preciso que los cargos de Analista de Infraestructura II y Infraestructura III, no están incluidos en la totalidad de los cargos existentes en FOGADE.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 25 de octubre de 2016, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, Anulando Parcialmente el Acto Administrativo recurrido, cuyo fallo es del siguiente tenor:

“…Se observa de la norma transcrita, que se especifican detalladamente cuales son los cargos catalogados como de alto nivel y de confianza.
Observa este Tribunal, que el Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, establece en su artículo 2 que la regla es que los funcionarios son de carrera, conforme lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existiendo igualmente y como excepción funcionarios con cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción (alto nivel o confianza), lo cual no hace que dicha excepción especificada en el referido artículo 3, sea manifiestamente inconstitucional.
Por ello, considera esta Juzgadora que la solicitud de control difuso resulta a todas luces infundada. Así se decide.

(…Omissis…)

Del vicio de falso supuesto

(…Omissis…)

Se observa, que el querellante sostiene que, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, por cuanto fue fundamentado en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.
Ahora bien, se desprende de dichos artículos los cuales fueron previamente citados, que desarrollan adecuadamente el precepto constitucional previsto en el artículo 146 del Texto Fundamental, esto es, la condición de “carrera” de los funcionarios públicos como regla y la condición de “libre nombramiento y remoción” como excepción, por tanto se ajusta a la norma constitucional, prevista en el referido artículo 146.
Vistas las funciones del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, le es permitido determinar cuáles cargos han de ser de libre nombramiento y remoción y cuáles no.
Cabe acotar que dicha normativa aquí impugnada, goza de plena vigencia y constitucionalidad.
En virtud de las consideraciones anteriores, esta Órgano Jurisdiccional considera ajustado a Derecho el fundamento jurídico del acto administrativo impugnado, ut supra identificado y, en consecuencia, desecha el alegato de la parte accionante respecto al vicio de falso supuesto de derecho alegado. Así se decide.

(…Omissis…)

En ese contexto, se puede concluir que el cargo de Jefe de Departamento se encuentra dentro de la categoría de cargos de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones propias de este cargo, requieren de gran responsabilidad y confianza, lo cual, equiparándolo a la Ley del Estatuto de la Función Pública, conlleva a concluir que el mismo es un cargo de confianza.
Así pues, luego de un exhaustivo análisis de los elementos probatorios contenidos en el expediente, este Tribunal concluye que el cargo de Jefe de Departamento del Departamento de Servicio Técnico en la Gerencia de Infraestructura de la Gerencia General de Administración y Finanza del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios que detentaba el ciudadano Julio César Segovia, al momento en que fue removido se corresponde con un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se establece.

(…Omissis…)

Conforme al análisis precedente, concluye este Tribunal que el querellante ejercía un cargo considerado de carrera encontrándose amparado por la estabilidad provisional, en virtud de ello, se observa que la Administración, erró al determinar que el misma no ostentaba tal acreditación que lo amparara como funcionario de carrera, al ser ello así, debe forzosamente declarar la procedencia del argumento sostenido por la parte querellante respecto al mes de disponibilidad, pues el Organismo querellado desconoció la condición de funcionario de carrera del ciudadano JULIO CESAR SEGOVIA SANTIAGO, y por ende su estabilidad provisoria, por lo que la Administración obvió el trámite de las gestiones reubicatorias de conformidad con lo previsto en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, considerándose con ello que lesionó el derecho a la estabilidad del hoy querellante, declarándose es resulta procedente la denuncia planteada relacionada a la configuración del vicio del falso supuesto de hecho. Así se declara.
En tal sentido, estima este Tribunal que la Administración debió colocar al querellante en situación de disponibilidad, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establecen los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y sólo en el caso de que no fuere posible la reubicación, podría ser retirado del cargo, e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Por lo tanto, siendo que en el presente caso, el acto administrativo impugnado removió y simultáneamente retiró al querellante, resulta evidente que la Administración inobservó el procedimiento antes indicado, razón por la cual, el acto impugnado resulta nulo, sólo en lo que se refiere al retiro, es decir, dicho acto conserva sus efectos en lo atinente a la remoción del querellante, de conformidad con lo previsto en el 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se declara.
Siendo así, resulta procedente la reincorporación en situación de disponibilidad del querellante por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en dicho organismo o cualquier otra dependencia de la administración pública con el fin de ejecutar las gestiones de ley tendentes a lograr su reubicación en el último cargo de carrera administrativa desempeñado, esto es, Analista de Infraestructura III o un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente al que devengada en el cargo de Jefe de Departamento del Departamento de Servicio Técnico en la Gerencia de Infraestructura en el Fondo de Protección de los Depósitos Bancarios, y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jesús Díaz Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.886, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JULIO CESAR SEGOVIA SANTIAGO, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.133.408, contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE).
1.1 ANULA PARCIALMENTE la Providencia Administrativa N° 513 de fecha 04 de junio de 2015 suscrita por la ciudadana María Gracia Rando Socorro actuando en su condición de Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, sólo en lo referente al retiro del hoy querellante, mediante el cual se acordó la remoción y retiro del ciudadano JULIO CESAR SEGOVIA SANTIAGO, del cargo Jefe de Departamento del Departamento de Servicio Técnico en la Gerencia de Infraestructura en el Fondo de Protección de los Depósitos Bancarios, que desempeñaba en el organismo mencionado.
2.2 Se ordena a la reincorporación del querellante en situación de disponibilidad por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en el organismo querellado o cualquier otra dependencia de la administración pública, en el cargo Analista de Infraestructura III o un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente al que devengada en el cargo de Jefe de Departamento del Departamento de Servicio Técnico en la Gerencia de Infraestructura en el Fondo de Protección de los Depósitos Bancarios, y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, en los términos expuesto en la motiva del presente fallo…”

III
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 23 de febrero de 2017, el abogado Jaime Timaure, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.897, con su carácter de apoderado judicial del ciudadano Julio Cesar Segovia Santiago, consignó escrito de fundamentación de apelación de la sentencia definitiva y esgrimieron las razones por las cuales disienten del fallo de la causa, en los siguientes términos:

Alego, que la Juzgadora erró en el razonamiento explanado en la sentencia recurrida, por cuanto no analizó las funciones específicas del cargo que ocupaba su mandante, ya que consideró de forma genérica el cargo de jefe de departamento como de confianza para todos los casos, sin atenerse a lo alegado y probado en autos, omitiendo de esas manera el Criterio de la Sala Constitucional sobre el asunto específico, y además de ello afirmó hechos sin aclarar y sin soporte probatorio alguno, como el expuesto a continuación:
“…es incuestionable que las funciones delegadas al cargo de Jefe de Departamento corresponde responsabilidad, y ello se debe no solo a la importancia de su actuación en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en el que él querellante prestaba sus servicios, sino que debía mantener gran discrecionalidad en la labor que desempeñaba…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Asimismo señalo, que no consta en el expediente judicial y menos en el expediente administrativo, elemento probatorio alguno que evidencia o demuestra que su Mandante ejerciera las funciones que se señalan en el acto impugnado y establecidos en la sentencia aquí recurrida, pues, solo se considero las acepciones del vocablo “jefe”, sin realizar un análisis del acervo probatorio inserto en los autos.

Concluyo, que la sentencia recurría está viciada de incongruencia omisiva al no atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto no constan elementos probatorios de la materialización de las funciones que presuntamente ejercía el recurrente, procediendo a materializar la violación del Principio de Expectativa Plausible. Asimismo, el querellante bajo el referido vicio de incongruencia omisiva, destacó el hecho que la sentencia recurrida omitió pronunciamiento expreso sobre el petitorio, por cuanto desconoció la naturaleza indemnizatoria del pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir durante el periodo en que su representado no estuvo al servicio de la administración como consecuencia de su ilegal retiro..

IV
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La representación judicial de la parte querellada objeto lo alegado por el querellado, señalando que se puede evidenciar en el expediente de la causa, todos los hechos citados por el accionante, así como las excepciones opuestas en el escrito de contestación y la respectiva valoración de los medios de prueba llevados al proceso, los cuales fueron debidamente considerados y motivados por la Juzgadora de Instancia en su sentencia, en razón que la misma decidió conforme a lo alegado por las partes y lo desprendido de los medios probatorios aportados.

Asimismo señalo, que se puede constatar que el Manuel Descriptivo de Clases de Cargos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), promovido con respecto al cargo de Jefe de Departamento en la etapa de pruebas, no fue objetado en ningún momento por el apoderado judicial del querellante, debiendo por tanto la sentenciadora de instancia, otorgarle pleno valor probatorio, respecto de las funciones asignadas al cargo de Jefe de Departamento del Departamento de Servicios Técnico en la Gerencia de Infraestructura de la Gerencia General de Administración y Fianza del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.

Además manifestó, que el apoderado judicial de la parte actora yerra al pretender que le sean reconocidos todos los sueldos dejados de percibir por su representado, desde su remoción hasta la presente fecha, toda vez que, se desprende de la motivación del sentenciador A quo, que el acto por el cual fue removido el ciudadano Julio Cesar Segovia Santiago no fue anulado, por considerar que el querellante era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción; y como quiera que no se le dio cumplimiento al procedimiento de la gestión reubicatoria a la que tienen derecho todos los funcionarios de carrera para perfeccionar el retiro; le corresponde el pago de un (1) mes de sueldo, como ajustadamente a derecho lo acordó el fallo recurrido.

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establecen que el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde a los Juzgados Nacionales Primero y Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En consecuencia, este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por los apoderados judiciales de la parte actora, contra el fallo dictado en fecha 25 de octubre de 2016, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas. Así se decide.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, corresponde a este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del querellante, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, fechado el 25 de octubre de 2016, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por el ciudadano JULIO CESAR SEGOVIA SANTIAGO, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 513, fechada el 04 de junio de 2015, que dictó el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), mediante el cual notificó bajo el oficio Nº G-15-13527, la remoción del cargo que venía desempeñando el referido ciudadano, en ese sentido, este Órgano Colegiado aprecia lo siguiente:

Se desprende del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la parte querellante, que según a su decir, el A quo vulnero el Principio de Expectativa Plausible, en razón, de la configuración del vicio de Incongruencia Omisiva, en la que incurrió el referido Tribunal al no haber considerado lo alegado y probado en los autos por el apelante. Asimismo, adujo la omisión del pronunciamiento expreso sobre la naturaleza indemnizatoria del pago solicitado en el escrito libelar.

Destacado todo lo anterior, esta Alzada traba la litis procesal en base a los argumentos explanados por las parte querellante mediante el cual manifestó que el A quo no se atuvo a lo alegado y probado en autos, ya que a su decir, consideró de forma genérica el cargo de Jefe de Departamento como de confianza para todos los casos, por cuanto, no analizó las funciones del cargo que detentaba el querellante, sino que se limitó a transcribir las diversas acepciones del vocablo jefe, lo que vulnero la expectativa plausible, debido al criterio señalado por la Sala Constitucional (Vid. sentencia Nº 1176 del 23 de noviembre de 2010), mediante el cual estableció que “La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba”. No obstante a ello, la representación judicial de la parte querellada objeto lo alegado, porque según su apreciación, se puede evidenciar que en el expediente de la causa cursan todos los hechos citados por el accionante, así como las excepciones opuestas en el escrito de contestación, en donde la respectiva valoración de los medios de prueba llevados al proceso, fueron debidamente considerados y motivados por el Tribunal de origen en su sentencia, en razón que la misma decidió conforme a lo alegado por las partes y lo desprendido de los medios probatorios aportados. Asimismo señalo, que se puede constatar que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), promovido con respecto al cargo de Jefe de Departamento en la etapa de pruebas, no fue objetado en ningún momento por el apoderado judicial del querellante, debiendo por tanto la sentenciadora de instancia, otorgarle pleno valor probatorio, respecto de las funciones asignadas al cargo de Jefe de Departamento del Departamento de Servicios Técnico en la Gerencia de Infraestructura de la Gerencia General de Administración y Fianza del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en tal sentido, se pasa a examinar los vicios delatados:

De la Incongruencia Omisiva

Visto que el apelante fundamento su apelación en razón del criterio señalado por la Sala Constitucional, mediante el cual estableció que “La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba” (Vid. sentencia Nº 1176 del 23 de noviembre de 2010), en razón que, según a sus decir no fueron analizadas las funciones del cargo que detentaba el querellante, sino que el Juzgador de origen se limitó a transcribir las diversas acepciones del vocablo jefe. Esta Alzada aprecia que para determinar si en efecto el A quo yerra en la interpretación del criterio antes expuesto, que presuntamente vulnero el principio de Expectativa Plausible que poseía el apelante, se debe primero constatar el vicio de Incongruencia Omisiva denunciado por el accionante. Por consiguiente, se debe señalar que lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia Nº 200, fechada 7 de abril del 2017, con respecto a la Incongruencia Omisiva, estableció:
“…Sobre la base de la denuncia de incongruencia omisiva expuesta por la solicitante, esta Sala ha señalado que: “(…) la procedencia de la incongruencia omisiva deriva en la ausencia del análisis de un argumento que haya sido alegado y controvertido dentro del proceso, el cual pudiera ser determinante para la resolución de la causa, que conlleva afirmar la existencia de un grave error de juzgamiento y que comporta violación al derecho a la defensa y, por ende, al debido proceso que reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 16 del 13 de diciembre de 2015).
Así, en la antes citada decisión la Sala reafirmó que el vicio de incongruencia omisiva se encuentra aparejado con el deber del juez de decidir conforme a lo alegado por las partes, lo cual comporta consecuentemente otro deber, el cual consiste en que el mismo debe resolver todos y cada uno de los alegatos expuestos, en aras de no vulnerar los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, como un mecanismo garantista para los ciudadanos que acudan ante los órganos de justicia. Al efecto, tales consideraciones se fundamentan en los artículos 15, 243 ordinal 5º y 244 del Código de Procedimiento Civil, que rezan textualmente:
“Artículo 15. Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.
Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)-
5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”
Sobre el vicio de incongruencia omisiva, como manifestación de la lesión a los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa, esta Sala señaló en sentencia Nº 1.340 del 25 de junio de 2002, lo siguiente:
“(…) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador (…)”.

De lo antes expuesto, se evidencia que la tendencia jurisprudencial y la doctrinaria contemporánea en materia constitucional, con respecto a la Incongruencia Omisiva, ha establecido que tales omisiones consiste en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, es decir, que el órgano jurisdiccional no actúa de manera coherente en relación con los términos en que fueron planteados por las pretensiones de las partes, generando con su omisión de pronunciamiento una falta de respuesta a lo que fue requerido, lo que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesionando un vicio de orden constitucional como lo es el derecho de la tutela judicial efectiva, ya que está deriva de la ausencia del análisis de un argumento que haya sido alegado y controvertido dentro del proceso, el cual pudiera ser determinante para la resolución de la causa, que conlleva afirmar la existencia de un grave error de juzgamiento y que comporta violación al derecho a la defensa y, por ende, al debido proceso que reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual forma, dicha Sala manifestó que no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia. Además, indico que debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado, (Vid. Sentencia N° 2465, dictada el 15 de octubre de 2002, Caso: José Pascual Medina Chacón).

En tal sentido considerando todo lo anterior, resulta imperioso para este Juzgado Nacional Primero traer lo expuesto en la sentencia recurrida:
“…Igualmente atribuyó el querellante al acto administrativo impugnado el vicio de falso supuesto de hecho, configurado según su parecer en que la Administración debió demostrar que las funciones inherentes al cargo del cual fue removido, esto es, “Jefe de Departamento” pueden ser de catalogadas como de confidenciales, y que por tratarse a una limitación del derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma clara, específica y precisa todas las funciones que realiza quien detenta el cargo.
En tal sentido, la representación judicial del querellado señaló que, el querellante fue removido del cargo de Jefe de Departamento, por cuanto el mismo se encuentra clasificado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; que, no fue violentado el principio de estabilidad funcionarial, ya que no realizó concurso público; que el objetivo general del cargo de “Jefe de Departamento” y sus actividades correspondientes se encuentran establecidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, trata de actividades vinculado con el manejo de información confidencial
A los fines de verificar o no si la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, observa lo siguiente:
-Corre inserto al folio 05 del expediente administrativo, copia certificada del Punto de Cuenta N° 210, de fecha 14 de julio de 2004, mediante el cual, se sometió a consideración y fue aprobado por el Presidente del Fondo, el ingreso del recurrente al cargo de “Analista de infraestructura II”, adscrito a la Gerencia de Infraestructura, de la Gerencia General de Administración y Finanzas, a partir del día 15 del mismo mes y año.
-Corre inserto al folio 139 del expediente administrativo, copia certificada del Punto de Cuenta N° 450 de fecha 03 de septiembre de 2012, mediante el cual, se sometió a consideración y fue aprobado por el Presidente del Fondo, el ascenso del hoy accionante al cargo de “Jefe de Departamento”, adscrito al Departamento de Servicio Técnico.
-Riela al folio 149 del mencionado expediente, copia certificada de comunicación S/N de fecha 01 de agosto de 2010, suscrita por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo querellado, mediante la cual le informó al ciudadano Julio Segovia, que fue promovido al cargo de “Analista de Infraestructura III”.
-Cursa a los folios 73 al 75 del expediente judicial, copia certificada del MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS, aprobado en fecha 27 de abril de 2012, del cual se desprenden el objetivo general y las funciones del cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO.
-Corre inserto del 376 al 377 del referido expediente, copia certificada del REGISTRO DE INFORMACIÓN DE CARGO levantado al ciudadano Julio Segovia, (hoy querellante), en el cargo de Analista de Infraestructura III, Código 3344, adscrito a la GERENCIA DE INFRAESTRUCTURA, del cual se desprende el propósito general, las actividades, las relaciones, el perfil y las competencias del cargo, así como los riesgos que el mismo implica.
-Consta del folio 10 al 12 del expediente judicial, acto administrativo de remoción del ciudadano Julio Cesar Segovia Santiago, contenido en la Providencia Administrativa N° 513 de fecha 04 de junio de 2015, así como del oficio G-15-13527 de igual fecha, por medio del cual a la misma le fue notificado dicho acto.
De los elementos probatorios antes mencionados se constata que efectivamente el ciudadano Julio César Segovia, se desempeñaba en el cargo de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Servicio Técnico en la Gerencia de Infraestructura de la Gerencia General de Administración y Finanza del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.
No obstante, solo se observa que, el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, levantó el Registro de Información de Cargos (R.I.C), en el cargo de Analista de Infraestructura III, tal y como se precisó supra, del cual se desprenden las funciones que la recurrente debía desempeñar en ese cargo.
En ese sentido, se hace imperioso para este Tribunal realizar análisis de las funciones del cargo de Jefe de Departamento, a los fines de verificar si el mismo calificaba como un cargo de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción, la cuales se encuentran previstas en el Manual de Cargos Administrativos (Vid., folios 74 al 75 del expediente judicial) y establece lo siguiente:
“DENOMINACIÓN DEL CARGO: JEFE DE DEPARTAMENTO; GRADO 12 CÓDIGO: 04520 (…)
(…) TAREAS DEL CARGO:
Velar por el cumplimiento de los objetivos que debe alcanzar el departamento por intermedio de las unidades adscritas.
Planificar, coordinar y supervisar los programas y actividades que se ejecutan en el departamento.
Precisar los recursos materiales, humanos y financieros necesarios para el logro de los objetivos del departamento.
Señalar la normativa que debe seguir cada uno de los procesos de trabajo que son propios del departamento.
Evaluar los resultados que se logran en las diferentes áreas de trabajo a través del cumplimiento de las funciones específicas de cada uno de los funcionarios adscritos.
Elaborar periódicamente informe de actividades realizadas, solicitados por la unidad de adscripción.
Administrar y custodiar documentos y/o expedientes relacionados con las actividades inherentes al departamento.
Preparar y suministrar por los canales establecidos, la información generada por las actividades del departamento y requeridas por las diferentes dependencias del Fondo.
Verificar disponibilidades presupuestarias y conocer del estado de la ejecución del presupuesto de las unidades adscritas.
Implementar mecanismos de registro y control, de los procesos técnicos y/o administrativos del departamento.
Formular programaciones de departamento a corto, mediano y largo plazo…”.
Al respecto, considera necesario este Tribunal destacar que la Real Academia Española, señala que el vocablo “Jefe” significa “Superior o cabeza de una corporación, partido u oficio”. Y, ha sido criterio de nuestra Alzada, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que “Jefe” es “…la figura responsable de dirigir, coordinar, planificar y ejecutar actividades inherentes a la competencia asignada...”; en ese sentido, quien detente la cualidad de Jefe dentro de una estructura administrativa comporta necesariamente, labores de dirección, control y supervisión en un área específica.
Aunado a ello, se observa que el querellante también ejercía la función de “coordinar”, y toda actividad que implique coordinación, se focaliza en actuaciones destinadas a establecer directrices y parámetros de actuación, y a su vez, se soporta en una idea de jerarquía organizacional, puesto que, el superior es quien tiene la potestad de asignar las tareas, y los lineamientos bajo los cuales serán realizadas, y constatar su correcta ejecución. (Vid., Sentencia N° 2010-1430 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2010, caso: Melecio Ramón Velásquez Aparicio contra el Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz).
Ahora bien, cabe destacar que es incuestionable que las funciones delegadas al cargo de Jefe de Departamento comprenden responsabilidad, y ello se debe no sólo a la importancia de su actuación en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en el que el querellante prestaba sus servicios, sino que debía mantener gran discrecionalidad en la labor que desempañaba.
En ese contexto, se puede concluir que el cargo de Jefe de Departamento se encuentra dentro de la categoría de cargos de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones propias de este cargo, requieren de gran responsabilidad y confianza, lo cual, equiparándolo a la Ley del Estatuto de la Función Pública, conlleva a concluir que el mismo es un cargo de confianza.
Así pues, luego de un exhaustivo análisis de los elementos probatorios contenidos en el expediente, este Tribunal concluye que el cargo de Jefe de Departamento del Departamento de Servicio Técnico en la Gerencia de Infraestructura de la Gerencia General de Administración y Finanza del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios que detentaba el ciudadano Julio César Segovia, al momento en que fue removido se corresponde con un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se establece.
En virtud de las consideraciones anteriores, este Tribunal desecha el alegato de la parte querellante en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto -como se precisó ut supra- la Administración querellada, prevé en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, específica claramente las funciones que ejercía el accionante, las cuales comprenden alto grado de confiabilidad en el desempeño de sus funciones. Así se declara…”

De la sentencia Iudex A quo citada, se observa que el Tribunal de origen analizó las actas procesales que corren insertas en el expediente administrativo donde se evidencia copia certificada del punto de cuenta Nº 210, mediante el cual fue aprobado el ingreso del ciudadano Julio Segovia hoy querellante (Vid. folio 05), copia certificada del punto de cuenta Nº 450, en el cual ascendió al accionante al cargo de Jefe de Departamento (Vid. folio 139), copia certificada de la comunicación mediante el cual se ascendió al prenombrado ciudadano al cargo de Analista de Infraestructura III (Vid. folio 149), copia certificada del Registro de Información de Cargo en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), levantada al querellante bajo el cargo de Analista de Infraestructura III (Vid. folios 376 al 377). Asimismo, del examen de las actas que corren insertas en el expediente judicial, detallando el acto administrativo de remoción del referido ciudadano Julio Segovia, contenido en la Providencia Administrativa Nº 513, así como del oficio Nº G-15-13527, por medio del cual le fue notificado dicho acto (Vid. folios 10 al 12). De igual forma, estudió la copia certificada del Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (Vid. folios 73 al 75), en donde puntualizó el objetivo general y las funciones del Cargo Jefe de Departamento, además de hacer referencia a la denominación del vocablo jefe, concluyendo que el querellante también ejercía la función de “coordinar”, por lo que considero que el Cargo de Jefe de Departamento que detentaba el ciudadano Julio Segovia en el Departamento de Servicio Técnico en la Gerencia de Infraestructura en la Gerencial General de Administración y Finanzas del referido Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en el momento en que fue removido, correspondía a un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Asimismo es importante destacar, que verificadas como han sido las actas procesales descritas Ut Supra por el Tribunal de origen, esta Alzada observó en el expediente administrativo, lo siguiente:

1. Memorándum Nº G-12-05262, fechado el 23 de febrero de 2012, proveniente de la Gerencia de Recursos Humanos (Vid. folio 143), mediante el cual sometió a consideración y evaluación la posibilidad de designar al funcionario Julio Segovia como Jefe encargado del Departamento de Servicio Técnico, adscrito a la Gerencia de Infraestructura, perteneciente a la Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, destacando que el referido funcionario bajo el cargo de Analista de Infraestructura III, ha demostrado habilidades realizando funciones que corresponden a cargos superiores, recalcando los siguiente aspectos:
“-Control de suministro de materiales, herramientas y equipos de trabajo, que se utilizan para cubrir las necesidades de reparación y fallas detectadas.
-Coordinar y dirige las reparaciones reportadas por las demás unidades para el buen funcionamiento.
-Coordina la instalación de Activo Fijo (mobiliario y equipo), así como los movimientos de activos resguardados en depósitos del edificio sede.
-Distribuye y supervisa el trabajo al personal obrero asignado a la gerencia de infraestructura...”
2. Evaluación del desempeño del primer trimestre año 2014 (Vid. folio 155), mediante se detalla.
- Nivel: Supervisor
- Cédula: 11.3133.408
- Apellido y Nombres: Julio Cesar Segovia Santiago
- Ingreso: 15/07/2004
- Cargo: Jefe de Departamento
- Unidad: Departamento de Servicio Técnico
3. Compromiso de confidencialidad (Vid. folio 303), mediante el cual el funcionario Julio Segovia, desempeñando el cargo de Jede de Departamento, se comprometió a guardar estricta reserva y confidencialidad de la información manipulada a lo largo de su relación laboral con el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, relacionada con el ejercicio de sus funciones, fechado el 19 de noviembre de 2012. (Negrita de este Juzgado Nacional Primero)

De lo anterior, se desprende que en efecto el querellante antes de su respectivo ascenso ya estaba cumpliendo funciones de mayor grado, por lo que es promovido al cargo que realmente venia desempañando frente a la referida institución, así mismo se aprecia que una vez se da el nombramiento del Cargo de Jefe de Departamento del Departamento de Servicio Técnico en la Gerencia de Infraestructura en la Gerencial General de Administración y Finanzas del referido Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), el querellante firmó un acuerdo de confidencialidad en virtud del cargo que detentaba. Así se establece.

Ahora bien, visto todo lo anterior y realizado el análisis del caso que hoy nos ocupa, esta Alzada constato que el A quo no solo se limitó a transcribir las diversas acepciones del vocablo jefe, sino que cumplió con su deber de examinar los elementos probatorios que rielan en el presente expediente, actuando de manera coherente en relación con los términos en que fueron planteadas las pretensiones, apreciando de forma clara que su decisión se fundamento en las funciones que se encuentran previstas en el Manual de Cargos Administrativos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios. En consecuencia, visto que en el presente caso el querellante no logró demostrar la omisión delatada con respecto a las funciones que detentaba el querellado con lo alegado y probado en autos, este Juzgado Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital desestima la denuncia del vicio de Incongruencia Omisiva. Así se decide.

De la Expectativa Plausible
Ante el argumento explanado por la parte apelante, y para determinar la vulneración del Principio de Expectativa Plausible, esta Alzada considera preciso destacar lo que la jurisprudencia patria ha señalado con relación a la misma, establecido en la sentencia N° 1149, fechada el 15 de diciembre del año 2016, por la Sala Constitucional, mediante el cual indicó:
“…En ese sentido, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse con relación a al principio de Confianza Legítima ó Expectativa Plausible (S.C. 956/2001; 3703/2003; 401/2004; 867/2013). Ahora bien, conforme a ello (S.C. núm. 401 del 19 de marzo de 2004), ha dictaminado lo siguiente:
“En sentencia n° 956/2001 del 1º de junio, caso: Fran Valero González y Milena Portillo Manosalva de Valero, que aquí se reitera, esta Sala señaló:
‘La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho’.
Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares. (…Omisis…)
De tal forma, que en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos. (…Omisis…)
En virtud de lo establecido por esta Sala, el principio de expectativa plausible o confianza legítima tiene un rango constitucional y directo, de la interpretación concordada del artículo 21, 22, 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incluida como parte de los derechos fundamentales de la persona humana, que si bien no se encuentra expresamente contenidos en el catalogo comprendido en el Texto Fundamental, puede ser abarcado por aquellos que son inherentes a ella, persigue la igualdad de trato en forma genérica y es mecanismo de interdicción a la aplicación retroactiva más allá de la Ley, por lo que forma parte del bloque de la constitucionalidad y debe ser preservado por esta Sala Constitucional y por el resto de los órganos jurisdiccionales de la República. (…Omisis…)
En los supuestos que se alegue la violación del principio de la expectativa plausible, corresponderá al solicitante de la revisión alegar, probar y evidenciar dos extremos, en primer lugar que existe un criterio jurisprudencial consolidado, bien por cuanto ha sido dictado por esta Sala con criterio vinculante para el resto de las Sala de este Alto Tribunal y todos los tribunales de la República o se trata un criterio de las Salas especializadas cumpliendo el fin nomofiláctico de la casación, como los últimos y máximos intérpretes de la Ley en sus respectivas competencias, que haya permeado al resto de los tribunales de instancias, por una parte y, por la otra, que dicho criterio ha dejado de aplicársele - circunstancia en la cual se trata de un caso aislado -, fue cambiado y aplicado al momento de producirse el viraje jurisprudencial simultáneamente o de forma retroactiva.
Dada la obligación que tienen los jueces de evidenciar en su sentencia los cambios de criterios, cuando este se aplique para el caso subjudice, bastará producir con la solicitud la sentencia recurrida para demostrar que el cambio jurisprudencial se ha aplicado de forma simultánea o retroactivamente. Mientras que, en el caso de la falta de aplicación de un criterio jurisprudencial que afecte este principio, deberá probarse que el mismo ha sido sostenido en el pasado, no fue aplicado al caso particular y, posteriormente ha seguido utilizándose…” (Negrita de este Juzgado Nacional Primero)

De la jurisprudencia transcrita, se aprecia que el principio de confianza legítima o expectativa plausible, alude a la situación en la cual las partes se dotan de una confianza justificada de obtener una declaración favorable a sus intereses, que derivaran de la última conducta de los órganos jurisdiccionales, es decir, que estos órganos actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares. En tal sentido, esta confianza legítima se encuentra vinculado al precedente judicial y no se ve vulnerado cuando no existen antecedentes, ya que surgen circunstancias fácticas novedosas que constituyen nuevos conflictos a ser resueltos y sobre los cuales las partes no deben tener otra expectativa distinta que la de obtener la tutela judicial efectiva de los órganos de administración de justicia. Mientras que en aquellos supuestos de hecho donde existe un criterio jurisdiccional consolidado, no solo se puede esperar la garantía mínima de que se cumplan el debido proceso, sino que además el caso debe ser determinado de la misma manera como ha venido siendo resuelto por el Poder Judicial.

Asimismo, se desprende de dicha sentencia que el referido criterio no debe ser aplicado en situaciones que produjeron sus efectos en el pasado, sino en situaciones que se originen tras su establecimiento, todo ello con la intención de preservar la seguridad jurídica y las expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos. De igual forma, se establece que en los supuestos que se alegue la violación del principio de la expectativa plausible, corresponderá al solicitante alegar, probar y evidenciar que existe un criterio jurisprudencial consolidado, o que dicho criterio ha dejado de aplicársele.

Ahora bien, visto que en el presente caso se constató que no se configura el vicio de Incongruencia Omisiva que diera origen a la vulneración del Principio de Expectativa Plausible que poseía el querellante, tal como fue señalado anteriormente, este Órgano Colegiado considera que la sentencia hoy bajo análisis baso su decisión en las funciones que realizaba el accionante según el Manual de Cargos Administrativos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) y no en las diversas acepciones del vocablo jefe como lo alego el apelante. En consecuencia, encuentra esta Alzada que en el caso de autos no existió vulneración al Principio de Expectativa Plausible, por tal motivo es desechado tal alegato. Así se decide.

De la Omisión del Pronunciamiento Sobre la Naturaleza Indemnizatoria del Pago

En cuanto, a lo aducido por el querellante en relación a la omisión del pronunciamiento expreso sobre la naturaleza indemnizatoria del pago solicitado en el escrito libelar, donde manifestó que se le desconoció la naturaleza indemnizatoria del pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir durante el periodo en que su representado no estuvo al servicio de la administración como consecuencia de su ilegal retiro. No obstante a ello, dicho argumento fue refutado por el apoderado judicial de la querellada, en razón, que a su decir la parte actora yerra al pretender que le sean reconocidos todos los sueldos dejados de percibir por su representado, desde su remoción hasta la presente fecha, toda vez que, se desprende de la motivación del sentenciador A quo, que el acto por el cual fue retirado el ciudadano Julio Cesar Segovia Santiago no fue anulado, por considerar que el querellante era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción; y como quiera que no se le dio cumplimiento al procedimiento de la gestión reubicatoria a la que tienen derecho todos los funcionarios de carrera para perfeccionar el retiro; le corresponde el pago de un (1) mes de sueldo, como ajustadamente a derecho lo acordó el fallo recurrido.

A tal efecto, la sentencia proferida por el Iudex A quo con respecto a este punto, estableció lo siguiente:
“…Siendo así, resulta procedente la reincorporación en situación de disponibilidad del querellante por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en dicho organismo o cualquier otra dependencia de la administración pública con el fin de ejecutar las gestiones de ley tendentes a lograr su reubicación en el último cargo de carrera administrativa desempeñado, esto es, Analista de Infraestructura III o un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente al que devengada en el cargo de Jefe de Departamento del Departamento de Servicio Técnico en la Gerencia de Infraestructura en el Fondo de Protección de los Depósitos Bancarios, y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara
…Omisis…
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
…Omisis…
2.2 Se ordena a la reincorporación del querellante en situación de disponibilidad por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en el organismo querellado o cualquier otra dependencia de la administración pública, en el cargo Analista de Infraestructura III o un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente al que devengada en el cargo de Jefe de Departamento del Departamento de Servicio Técnico en la Gerencia de Infraestructura en el Fondo de Protección de los Depósitos Bancarios, y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, en los términos expuesto en la motiva del presente fallo…”(Negrita y subrayado de este Órgano Colegiado)

De la sentencia recurrida, este Órgano Colegiado observa que el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, declaró procedente la pretensión relacionada con el mes de disponibilidad que posee el querellante en virtud de la estabilidad provisional por su condición de funcionario de carrera, según lo establecido en el segundo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En tal sentido, ORDENO la reincorporación del querellante en situación de disponibilidad por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), en el cargo Analista de Infraestructura III o un cargo de carrera similar o de superior nivel y la remuneración, con el pago del sueldo correspondiente al que devengada en el cargo de Jefe de Departamento del Departamento de Servicio Técnico en la Gerencia de Infraestructura en el organismo querellado.

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto resulta pertinente precisar que la representación judicial del querellante se equivoca en pretender el pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir durante el periodo en que su representado no estuvo al servicio de la administración como consecuencia de su ilegal retiro, por cuanto, como fue establecido por el A quo, el acto impugnado resulta nulo, sólo en lo que se refiere al retiro, es decir, que dicho acto conservo sus efectos en lo atinente a la remoción del querellante, de conformidad con lo previsto en el 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal sentido, mal podría pretender la representación judicial del apelante, que demostrado como se encuentra su destitución se le cancele el pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir durante el periodo en que su representado no estuvo al servicio de la administración en razón de su ilegal retiro, en consecuencia, se desestima dicho alegato. Así decide.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Nacional de lo Contencioso Administrativo, declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Jaime Timaure, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Julio Cesar Segovia Santiago y en consecuencia CONFIRMA el fallo apelado. Así se declara.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Juzgado Nacional Primero de la Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido, por el abogado Jaime Timaure, actuando en su carácter de apoderado judicial de la querellante, contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2016, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JULIO CESAR SEGOVIA SANTIAGO contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido el abogado Jaime Timaure, actuando en su carácter de apoderado judicial JULIO CESAR SEGOVIA SANTIAGO.
3. CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2016, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen para que practique las respectivas notificaciones.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria,

MARÍA LUISA MAYORAL

Exp. Nº AP42-R-2017-000051
HBF/12
En fecha diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria,