TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000458
En fecha 16 de abril de 2012, se recibió por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de Caracas, hoy Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo, el oficio Nº 663/2012 de fecha 21 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en Maracay del estado Aragua, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Azuaje Govea Okarilina, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 78.769, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana BOYER HENRIQUEZ MARY NELIDA, titular de la cédula de identidad Nro. 11.989.975, contra el MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado en fecha 21 de marzo de 2012 a través del cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la parte querellante el 27 de julio de 2011, contra la decisión dictada el 21 de Julio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia, a través de la cual declaró sin lugar la querella interpuesta.
En fecha 18 de abril de 2012, se dio cuenta a este Juzgado, se designó Juez Ponente; se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
El 3 de mayo de 2012, la abogada Okarilina Azuaje Govea, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 10 de mayo de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación; el cual venció el 17 de mayo de ese mismo año.
Vencidos como se encontraban los lapsos de Ley, en fecha 17 de mayo de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines de que este Juzgado dictara la decisión correspondiente de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 22 de mayo de 2012, se acordó notificar a las partes, toda vez que, entre el día en que la parte querellante presento el recurso de apelación, esto es, el 27 de julio de 2011 y el día 18 de abril de 2012, fecha en la que se dio cuenta este Juzgado del recibo del presente expediente, transcurrió más de 1 mes, en el cual dicha causa se mantuvo paralizada por causa no imputable a las partes , en razón de la falta de consignación por parte de la querellada del escrito de contestación a la apelación. En consecuencia, se insta notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 18 de julio de 2013, se observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que en efecto no se ha dado cumplimiento a lo acordado en el auto dictado por este Juzgado el 22 de mayo de 2012, en consecuencia, se acuerda notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 6 de julio de 2017, la abogada EldymarWilchez, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 224.177, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, presentó escrito de contestación de la fundamentación a la apelación.
En fecha 10 de diciembre de 2019, se dejó constancia que el 2 de mayo de 2019 fue elegida la nueva Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez; en consecuencia este Juzgado se abocó al conocimiento de la presente causa.
En esa misma fecha se reasignó la ponencia al Juez IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, al cual se ordenó pasar el presente expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente..
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, este Juzgado Nacional Segundo pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 28 de julio de 2010, la ciudadana Boyer Henríquez Mary Nélida, asistida por la abogada Azuaje Govea Okarilina, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Municipio Girardot del estado Aragua, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que “(…) es funcionaria público de elección popular y, fue debidamente juramentada con nombramiento de la Cámara Municipal en sesión de fecha 11 de Agosto de 2005, desempeñando el cargo de CONCEJAL, adscrito a la CAMARA (sic) MUNICIPAL hoy denominada CONCEJO MUNICIPAL, en la Alcaldía del MUNICIPIO GIRARDOT del Estado Aragua (…)”. (Mayúsculas y destacados del original).
Afirmó, que: “(…) A partir de la entrada en vigencia de la (sic) de la LEY ORGANICA (sic) DE EMOLUMENTOS PARA LOS ALTOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS se estableció además del derecho a percibir los emolumentos correspondientes, a recibir sueldos, bono, primas etc. Por lo que nació el derecho al pago de los conceptos bono vacacional y bonificación de fin de año (…)”. (Mayúsculas y destacados del original).
Aseveró, que: “(…) La presente acción, se fundamenta en primer lugar en los artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen: derecho al acceso a los órganos de administración de justicia, intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, el derecho a las prestaciones sociales y al pago de los intereses de mora, el estatuto de la función pública y el régimen contencioso administrativo (…)”.
Finalmente solicitó, que le sean canceladas “(…) la suma de OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES (sic) CON OCHENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 83.224,oo), por concepto de bono vacacional como Concejal, esto es, desde el 2005,2006,2007,2008,2009 y hasta la presente fecha a razón de 45 días por el ultimo emolumento devengado, de 8,5 salarios mínimos(…) la suma de CIENTO QUINCE MIL QUINIENTOS TREINTA BOLIVARES (sic) CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. 115.530,oo), a razón de 120 días por el ultimo emolumento devengado, de 8,5 salarios mínimos(…) demando para que el Concejo Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua pague o sea obligada por este Tribunal, los Intereses Moratorios en virtud de no haber cancelado las bonificaciones de fin de año en los periodos correspondientes como consecuencia de la relación funcionarial que mantienen mis representados y la falta de pago del mismo genera los intereses, que en este CAPITULO (sic) (CAPITULO (sic) CUARTO, DE LOS INTERESES DE MORA) se demandan, hasta tanto se verifique la cancelación de los mismos, para lo cual solicito a este digno juzgado ordene una Experticia Complementaria del Fallo que dicte en el presente procedimiento a los fines del cálculo correspondiente (…)”. (Mayúsculas y destacados del original).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 21 de julio de 2011, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en Maracay, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en los siguientes términos:
“(…) ajustándonos al criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia Nº 2009-347 del 11 de marzo de 2009, donde en un caso similar al de autos básicamente se dejo establecido cuales eran las consecuencias que implicaban la percepción de ‘dieta’ para los miembros de los Consejos Municipales, no puede este órgano jurisdiccional otorgar al recurrente los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional , en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; iii) tales conceptos van dirigidos a los ‘empleados’ del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyo supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones(…)”.
(…) TERCERO: SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por la ciudadana MARYNELIDA BOYER HENRIQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.989.975 (…).
III
DECISIÓN
(…) declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por la ciudadana MARY NELIDA BOYER HENRIQUEZ, venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.989.975(…)”.

IV
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 3 de mayo de 2012, la abogada Azuaje Govea Okarilina, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del hoy apelante, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
Manifestando que, “(…) la violación de lo contemplado en las normas generales del Código de Procedimiento Civil contenidas del el artículo 12, 243 literal (sic) º5 y 313 numeral (sic) º2 en los cuales se establece el principio de legalidad, y error de interpretación (…)”. (Subrayado del original).
Agregó, que “(…) Así mismo es menester hacer referencia que de la simple lectura de la sentencia recurrida se evidencia que el tribunal aquo (sic), no decide de manera expresa y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas no señala nada en relación a nuestro alegato de que si corresponde el bono vacacional y bonificación de fin de año, y las prestaciones sociales materializándose así el vicio de (incongruencia o infracción a la ley por falta de aplicación); dicto su decisión sin atenerse a las normas de derecho expresa (…)”. (Destacados del original).
Finalmente, expresó que la sentencia vulneró “(…) la LEY ORGÁNICA DE EMOLUMENTOS PARA ALTOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS, en su artículo 2 publicada en gaceta oficial Nº 37.412 de fecha 26 de marzo de 2002. Derogada en fecha 12 de enero de 2011, gaceta oficial Nº39.592 LEY ORGÁNICA DE EMOLUMENTOS, PENSIONES Y JUBILACIONES DE LOS ALTOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS DEL PODER PÚBLICO, artículo 13, 14 y 15 concatenando con el 92 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el tribunal aquo (sic) centra su decisión en una interpretación errónea, al dedicarse a sentenciar si son funcionario de carrera, si devenga salario o están sujetos a la asistencia de una sesión reflejando si existen semejanzas o diferencias dejando de aplicar la norma que de manera expresa la cual establece y da derecho al cobro del bono vacacional y la bonificación de fin de año, en virtud de que estos beneficios han sido ratificado en la norma vigente aplicable(…)”. (Mayúsculas y destacados del original).
V
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 6 de julio de 2017, la abogada Eldymar Wilchez, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 224.177, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, presentó escrito de contestación de la fundamentación a la apelación.
Manifestando que, “(…)‘EL MUNICIPIO’ no debe pagar cantidad alguna a la ciudadana in comento, por concepto de Bono Vacacional y Bonificación de año correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 hasta la presente fecha y sus correspondientes intereses, como consecuencia de su condición de Concejal del Concejo Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua para esa fecha (…)”. (Destacados y mayúsculas del original).
Agregó, que“(…) Se desprende indudablemente ciudadanos Magistrados la imposibilidad legal por parte de los organismos jurisdiccionales y mas aún de los organismos públicos como el que represento, de proceder a ordenar el pago de los conceptos demandados sin que ello conlleve la violación de preceptos constitucionales y legales de orden público, y sin que genere para los funcionarios que procedan al pago de dicho concepto la responsabilidad legal administrativa, consistente de la multa prevista en el artículo 31, numeral 5 y artículo 32 de la Ley Orgánica de Emolumentos Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Público; toda vez que el elemento o concepto esencial para el cálculo del monto correspondiente a bonificación de fin de año y bono vacacional, no es otro que el salario concepto este que en forma alguna es el que es percibido por los concejales, pues, estos solo pueden percibir como remuneración o emolumento el concepto denominado ‘dieta’, el cual a diferencia del salario es de carácter eventual y se establece en razón de una relación de trabajo; razón por la cual ‘EL MUNICIPIO’, considera que la Sentencia emanada el 21 de julio de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, se encuentra ajustada a derecho, no violenta disposiciones legales ni constitucionales y por último no violenta los criterios jurisprudenciales emanados de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo vigente para los períodos demandados (…)”.(Destacados y mayúsculas del original).
Finalmente solicito, que “(…) esta corte confirme en todo y cada una de sus partes la Sentencia emanada el 21 de julio de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, y en definitiva se declare SIN LUGAR la Querella Funcionarial interpuesta (…)”.(Destacados y mayúsculas del original).
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

• De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, se declara COMPETENTE para conocer la presente causa. Así se declara.

• Del recurso de apelación interpuesto.
Precisada la competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogado Azuaje Govea Okarilina, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Boyer Henríquez Mary Nelida-parte actora en la presente causa- contra la sentencia dictada el 21 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en Maracay, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto.
Declarado lo anterior, se observa de la lectura del escrito de fundamentación a la apelación, que la parte alegó que la decisión recurrida se encuentra inmersa en el vicio de incongruencia y en el vicio de falsa suposición.
• En relación al vicio de suposición falsa
Manifestó la parte apelante, que “(…) El tribunal aquo (sic) centra su decisión en una interpretación errónea, al dedicarse a sentenciar si son funcionarios de carrera, si devengan salario o están sujetos a la asistencia de una sesión reflejando si existen semejanzas o diferencias dejando de aplicar la norma de manera expresa la cual establece y da derecho al cobro del bono vacacional y la bonificación de fin de año, en virtud de que estos beneficios han sido ratificado en la norma vigente aplicable (…)”.
Es deber indicar por parte de este Órgano Colegiado que, la representación judicial de la parte querellada considera que, “(…) la Sentencia emanada el 21 de julio de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, se encuentra ajustada a derecho, no violenta disposiciones legales ni constitucionales y por último no violenta los criterios jurisprudenciales emanados de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo vigente para los períodos demandados (…)”.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.

De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil(Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
A los efectos, en aras de resolver la denuncia aquí planteada esta Alzada considera necesario traer a colación lo señalado por él a quo en primera instancia, de lo cual se observa:
“esta juzgadora considera que el pago de prestaciones sociales, así como, la bonificación de fin de año y el bono vacacional previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y funcionarias de los Estados y Municipios, solicitados por la ciudadana, Mary Nelida Boyer Henriquez, no son procedentes toda vez que –conforme se señaló-, los miembros del concejo Municipal detentan cargos de elección popular, y se encuentran excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera y perciben una dieta por el desempeño de sus funciones, cuyos límites máximos y mínimos se encuentran fijados en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y funcionarias de los Estados y Municipios, de la cual ‘no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral’.
Lo anterior, significa que, a tenor de la aludida disposición normativa, en concordancia con el precepto constitucional contenido en el artículo 146, se denota que los concejales municipales detentan ‘cargos de elección popular’, que los excluye del régimen aplicable a los trabajadores que, en razón de un contrato, prestan sus servicios en la Administración”.

Del fallo parcialmente transcrito se observa que el a quo en este caso en concreto indicó, que según lo establecido en artículo 146 de nuestra Carta Magna y el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, el recurrente detenta un cargo de elección popular, que lo excluye del régimen jurídico aplicable para funcionarios públicos de carrera, aludiendo con ello, a los dispuesto en el artículo 95 cardinal 21 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.
Ahora bien, de una revisión exhaustiva del fallo objeto de estudio se observa que el Juez de Primera Instancia se pronuncio sobre los alegatos expuestos por la querellante en su escrito de fundamentación de apelación, toda vez, que, atribuyó y decidió con exactitud sobre cada una de los alegatos incoados por la representación judicial de la recurrente, por ende se desecha el vicio delatado.
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• En relación al vicio de incongruencia
En su escrito de apelación el querellante denunció que, “(…)la simple lectura de la sentencia recurrida se evidencia que el tribunal aquo (sic), no decide de manera expresa y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas no señala nada en relación a nuestro alegato de que si corresponde el bono vacacional y bonificación de fin de año, y las prestaciones sociales materializándose así el vicio de (incongruencia o infracción a la ley por falta de aplicación); dicto su decisión sin atenerse a las normas de derecho expresa(…)”. (Mayúsculas y destacados del original).
Es deber de este Juzgador precisar que, la representación judicial de la parte querellada considera que, “(…) la Sentencia emanada el 21 de julio de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, se encuentra ajustada a derecho, no violenta disposiciones legales ni constitucionales y por último no violenta los criterios jurisprudenciales emanados de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo vigente para los períodos demandados (…)”.
Hecha esta aclaratoria, es bueno indicar con fundamento en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cabe señalar que la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008, caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’.
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso.
Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Es deber de este Juzgado indicar que la representación judicial de la parte querellada considera que, “(…) la Sentencia emanada el 21 de julio de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, se encuentra ajustada a derecho, no violenta disposiciones legales ni constitucionales y por último no violenta los criterios jurisprudenciales emanados de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo vigente para los períodos demandados (…)”.
De tal manera, es preciso señalar que la incongruencia es un vicio del fallo que se configura, cuando el juzgador no resuelve las consideraciones sometidas a litigio por las partes, dejando de lado alguna de las pretensiones o defensas opuestas, no existiendo concordancia entre lo alegado por las partes y lo decidido en la sentencia.
A los efectos, en aras de resolver la denuncia aquí planteada esta Alzada considera necesario traer a colación lo señalado por él a quo, de lo cual se observa:
“ajustándonos al criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia Nº 2009-347 del 11 de marzo de 2009, donde en un caso similar al de autos básicamente se dejó establecido cuáles eran las consecuencias que implicaban la percepción de ‘dietas’ para los miembros de los Consejos Municipales, no puede este órgano jurisdiccional otorgar el recurrente, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino solo dietas; iii) tales conceptos van dirigidos a los ‘empleados’ del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante desempeño de susfunciones”.
Del fallo parcialmente transcrito se observa que el a quo en este caso en concreto indicó, que el querellante no puede ser considerado funcionario público de carrera; debido a que fue electo popularmente y por ende no devenga sueldos sino una contraprestación denominada “dietas”.
Sobre la base de lo expuesto, es evidente entonces que los miembros edilicios, detentan cargos de elección popular que por su naturaleza y por mandato del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera, así como, del régimen aplicable a los trabajadores que en virtud de un contrato prestan servicios a la Administración Pública y se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que evidentemente lo que perciben los miembros de los Concejos Municipales con ocasión a su condición, es una dieta, en el sentido expresado en el artículo 95 numeral 21 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se declara.
Ahora bien, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales o Concejalas, así como de los miembros de las Juntas Parroquiales, conveniente resulta destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.204 del 8 de junio de 2005, cuyo tenor es el siguiente:
“La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”.
De la disposicion normativa parcialmente transcritas señaló este Órgano Jurisdiccional en la sentencia Nº 2008-1230 de fecha 3 de julio 2008, caso: Omar Antonio Arteaga contra el Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo, que la remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales de los Municipios y demás altos funcionarios de la Administración Pública municipal.
De acuerdo con lo pautado en las normas antes mencionadas, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del miembro edilicio, puede perderse si el miembro del Concejo Municipal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aprobación del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica.
Es decir, que la asistencia a las sesiones del Concejo Municipal es una actividad propia de sus miembros que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como representantes de sus electores, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia.
De esta forma, se evidencia la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.
Sobre este particular, la Sala Constitucional mediante Sentencia Nº 1250-07-0304 del 31 de julio de 2008 caso: Concejo Municipal del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, estableció lo siguiente:
“(…) Para la parte accionante, es claro que debe entenderse que la mención a tales dietas es un “error del Legislador”, por cuanto el espíritu del Constituyente está verdaderamente reflejado en el artículo 79, el cual conduce a la aplicación de la ley especial en la materia. Con base en ese criterio, estima la actora que es desacertada la posición mantenida por la Contraloría General de la República, que ha restringido las remuneraciones de los concejales y miembros de juntas parroquiales a las correspondientes dietas por asistencia a sesiones.
Observa la Sala, sin embargo, que las normas transcritas no contienen el mismo supuesto de hecho, para atribuirles diferentes consecuencias jurídicas: el artículo 35 (en su parte final) ordena la suspensión de la dieta de los miembros de las juntas parroquiales en caso de no presentar la memoria y cuenta de su gestión; en sentido similar, el artículo 95, en su cardinal 21, ordena la suspensión de las dietas si los concejales no presentan informe anual de su gestión; el artículo 79 no tiene ninguna relación con esos supuestos, sino que remite a la ley especial para lo relacionado con el límite de las remuneraciones de alcaldes, concejales y miembros de juntas parroquiales.
Como puede notarse, los artículos 35 y 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal tienen similitud en los supuestos de hecho y en la consecuencia jurídica: la falta de presentación de determinados informes conduce a la suspensión del pago de dietas. El artículo 79, en cambio, nada dispone al respecto, sino que es sólo una norma de remisión. A causa de tal remisión, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no regula los límites de las remuneraciones de alcaldes, concejales y miembros de juntas parroquiales, sino que admite que sea otro texto legal el que lo haga, en consonancia con la disposición contenida en el artículo 147 de la Carta Magna.
Para la representación del Concejo del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, como de los demás Concejos Municipales intervinientes en la presente causa, el problema radica en que los artículos 35 y 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal hacen pensar que la remuneración de concejales y miembros de juntas parroquiales se limita a las dietas por asistencia a reuniones, cuando en realidad abarcan todos los aspectos que indique la ley especial en la materia (precisamente aquella a la que remite el artículo 79 ejusdem). No se trata, según se deduce del libelo, de un asunto teórico, sino de una controversia en la que está involucrada la Contraloría General de la República, la cual, según lo alegado por el accionante, es del criterio de que esos altos funcionarios locales no deben recibir bonos por fin de año o por vacaciones (...)”
Del mismo modo y a mayor abundamiento es importante señalar por parte de este Juzgador que, la decisión anteriormente traída a colación fue ratificada en Sala Constitucional en fecha 13 de julio 2010, sentencia 741, caso: Concejo Municipal del Municipio Pampanito del Estado Trujillo.

Así pues, se colige de las sentencia reseñadas ut supra que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.
En conclusión, estima este Juzgado conforme a las disposiciones contempladas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no es dable que los miembros de los Concejos Municipales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.
Siendo ello así, y de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, desecha la denuncia del vicio de incongruencia negativa planteada por la abogada Azuaje Govea Okarilina, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadana Mary Nélida Boyer Henríquez, toda vez que, se evidencia que el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, se pronunció con relación a cada uno de los conceptos indicados por la representación judicial de la parte recurrente, por tanto, se desecha el vicio delatado.
Determinado lo anterior, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 3 de mayo de 2012, y en consecuencia se CONFIRMA en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 21 de julio de 2011, que declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VII
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 3 de mayo de 2012, por la abogado AZUAJE GOVEA OKARILINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.769 actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano BOYER HENRIQUEZ MARY NELIDA, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.568.668 , contra el decisión dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de mayo de 2012, en consecuencia;
3.- Se CONFIRMA la sentencia dictada el 21 de julio de 2011, emanada del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los________ ( ) días del mes de ________ de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
Ponente

El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

La Jueza,

MARVELYS SEVILLA SILVA

El Secretario,

LUIS ARMANDO SANCHEZ
Exp. N° AP42-R-2012-000458
IEVP/61

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario.