TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, dieciséis (16) de diciembre de 2.019
209° y 160°
ASUNTO: KP02-N-2018-000004
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano NELSON DEL CARMEN DIAZ, titular de la cédula de identidad número V-3.963.618.-
APODERADO JUDICIAL:
PARTE QUERELLANTE: Abogado Miguel Armando Cardozo Madrid, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 97.160.
PARTE QUERELLADA: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.).
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.-
SENTENCIA: Definitiva.
I
ANTECEDENTES:
En fecha 10 de enero de 2018, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, demanda presentada por el ciudadano NELSON DEL CARMEN DÍAZ, titular de la cédula de identidad número V-3.963.618, debidamente asistido por el abogado Miguel Armando Cardozo Madrid, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 97.160, contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E).
En fecha 11 de enero de 2018, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso y el 17 de enero del 2018, se admitió el presente recurso y se ordeno librar las citaciones correspondientes; todo lo cual fue librado en fecha 02 de mayo de 2018.
En fecha 07 de febrero de 2019, vista la comisión devuelta del Juzgado Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo oficio N° 0409-18, se acordó agregarlo al presente asunto.
En fecha 09 de mayo de 2019, se dejó constancia mediante auto que venció la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, sin que hayan presentado escrito de contestación, ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, en consecuencia se fijó el cuarto (4°) día de despacho siguiente para la realización de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto la Función Pública.
En fecha 14 de mayo de 2019, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar del presente asunto, dejándose constancia que ninguna de las partes comparecieron ni por si ni por medio de apoderado judicial; ordenando este Tribunal continuar con la causa a la etapa de fijar por auto separado la oportunidad en que tendrá lugar la celebración de la audiencia definitiva.
En fecha 15 de mayo de 2019 mediante auto se fijó el Quinto (5to) día de despacho siguiente para la realización de la Audiencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el Artículo 107 de la Ley del Estatuto la Función Pública.
En fecha 23 de mayo de 2019, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Definitiva, dejándose constancia que ninguna de las partes comparecieron ni por si ni por medio de apoderado judicial. De conformidad con el primer aparte del artículo 107 de la Ley de Estatutos de la Función Pública, dada la complejidad del asunto difiere el pronunciamiento del dispositivo del fallo por el lapso de (5) días de despachos, vencido el cual se pronunciara el correspondiente fallo in extenso en el lapso de diez (10) días de despacho siguiente.
En fecha 03 de junio de 2019, se dictó Auto para mejor Proveer, donde se ordenó oficiar a la Dirección de Recursos Humanos del Consejo Nacional Electoral, para que remita copia certificada del expediente administrativo relacionado con el presente caso.
En fecha 23 de octubre de 2019, se acordó agregar al presente asunto comisión cumplida, por el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo oficio N° 288-2019.
En fecha 12 de noviembre 2019, se dejó constancia que venció el lapso otorgado para la consignación de lo solicitado por este Juzgado mediante auto para mejor proveer de fecha 03 de junio de 2019, sin que fuese presentado expediente administrativo alguno; en consecuencia se acordó continuar con el procedimiento de ley correspondiente.
En fecha 20 de noviembre de 2019, siendo la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora, administrando justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para el dictado del correspondiente fallo in extenso, a tenor de lo previsto en el artículo 108 eiusdem.
Finalmente, revisadas las actas procesales y llegadas la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
II
DE LA COMPETENCIA
El régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.
En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio del mismo año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “(…) son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley (…)”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto, al constatarse de autos que el querellante, ciudadano NELSÓN DEL CARMEN DIAZ, titular de la cédula de identidad número V-3.963.618, mantuvo una relación de empleo público para el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.), cuya remoción y retiro del cargo, dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa. En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y resolver el presente asunto, y así se decide.
III
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito consignado en fecha 10 de enero de 2018, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que “(…) En fecha 16 de febrero del año 2005, ingres[ó] al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, en el cargo de Asesor III, el cual desempeñ[ó] con diligencia y en cumplimiento cabal de la responsabilidad que conlleva el mencionado cargo, y así queda evidenciado de las evaluaciones que se encuentran en [su] expediente administrativo.
(…) que en fecha 11 de octubre del año 2017, [recibió] notificación de la decisión de remoción del mencionado cargo, por parte de la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, ciudadana Tibisay Lucena, cuya notificación se anexa a la presente, marcada con la letra “A”; en consecuencia, prest[ó] servicio al mencionado Órgano durante 11 años y 11 meses y 25 días.
Asimismo, resulta pertinente aducir que [nació] el día 14 de octubre del año 1946, es decir al momento de la notificación del viciado acto administrativo de remoción tenía 71 años de edad, y con el objeto de probar este argumento se promueve anexo a esta Querella marcada con la letra “B” copia simple de [su] cédula de identidad.
Además, es importante destacar que en fecha 09 de julio del año 2016, solicit[ó] formalmente [su] derecho a la jubilación ante el Director de la Oficina Regional Electoral del Estado Lara, pues ya en ese momento había cumplido todas las condiciones legales para que la Administración pública [le] reconociera tal derecho, y a objeto de probar la veracidad de este argumento, [promovió] marcado con la letra “C” instrumental que así lo acredita, relativa a escrito de solicitud fundamentando en el derecho constitucional de petición previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)
Finalmente, es importante acotar que cada una de las documentales que se anexa a esta Querella, constituyen las instrumentales en que se fundamente la pretensión, con el objeto de demostrar ante este Juzgado la certeza de los alegatos de hechos que se exponen. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita. Corchetes del Tribunal)
Alega que, “(…) El presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra el acto administrativo de remoción del cual se [le] notificó en fecha 11 de octubre del año 2017, mediante notificación de fecha 14/09/2017, suscrito por la Directora General del Talento Humano del Consejo Nacional Electoral, ciudadana Doraida González Castillo, es nulo de nulidad absoluta, conforme al numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)
Pues bien, el acto administrativo que acordó [su] remoción es ilegal, por cuanto [cumplió] con las condiciones legales para que [le] sea acordada la jubilación, y por ende, el referido acto administrativo de remoción, es contrario a lo previsto en el artículo 8 de la Ley del Articulo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipio; (…)
Pues bien, en el caso en concreto, en [su] condición de hombre, se [le] exige además de los 25 años de servicios en la administración pública, 60 años de edad, es el caso que al momento de que el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL decidiera la ilegal decisión de remover[le], [su] persona contaba con 38 años 2 meses y 25 días de servicios, por cuanto labor[ó] en el Ministerio de Educación durante 26 años y 3 meses, pues ingres[ó] en ese Ministerio en fecha 16/05/1979 y egres[ó] el 01/09/2005, y así se evidencia de instrumental que se anexa a la presente marcada con la letra “D”, relativa a antecedentes de servicio, sumado a los 11 años y 11 meses y 25 días que labor[ó] en el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. (…)
Asimismo, es importante destacar que la propia Tesorería de la Seguridad Social, en su página web indica “el procedimiento para tramitar una jubilación ordinaria ante la tesorería de la seguridad social” (cuya impresión se anexa a esta Querella marcada “E”) del cual se observa que una vez cumplido las condiciones legales previstas en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empelados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el órgano o ente debe proceder a tramitar la jubilación. (…)
En razón de lo expuesto ciudadana jueza es que respetuosamente le solicit[ó] dicte sentencia definitiva en la presente causa, mediante la cual ordene al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, [le] reincorpore a un cargo de similar o superior jerarquía al que venía ejerciendo, a efectos de que proceda a decretar [su] jubilación, pues es lo que debía decidir en vez de remover[le]. (…)” (Mayúsculas, subrayado y negrita de la cita. Corchetes del Tribunal)
En el mismo orden de ideas la parte actora solicitó a este Tribunal que, “(…) que dicte tutela cautelar en el sentido de SUSPENDER LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE REMOCIÓN DEL CARGO DE ASESOR DEL CUAL SE [LE] NOTIFICÓ EN FECHA 11 DE OCTUBRE DEL AÑO 2017, SUSCRITO POR LA CIUDADANA TIBISAY LUCENA, EN SU CARÁCTER DE PRESIDENTA DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, (…)
En tal sentido, se evidencia de las instrumentales que se anexan a la presente querella, la verosimilitud de que ciertamente [es] acreedor del beneficio de jubilación, al extremo de que en fecha 15 de agosto del año 2005, mediante Resolución N° 05-11-01, el Ministerio de Educación [le] había concedido la jubilación y así se evidencia de instrumental marcada con la letra “F”, además que [cuenta] con 71 años de edad, y con el objeto de probar este argumento se promueve anexo a esta Querella marcada con la letra “C” copia simple de [su] cédula de identidad, y de esta manera queda demostrado la apariencia del buen derecho que se reclama.
Asimismo, debido a [su] avanzada edad resulta difícil incorporar[se] a alguna actividad productiva que [le] permita generar recursos económicos a fin de satisfacer [sus] necesidades básicas, aunado al deteriorado estado de [su] salud resultado de la dedicación que en la etapa de vida de vigorosidad [dedicó] a la función pública, denotando la necesidad de tutela urgente, es por lo que se evidencia que los efectos del acto administrativo de remoción causaría perjuicios irreparables o de difícil reparación.
Igualmente, la solicitud en esta causa de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, en modo alguno resulta lesiva a la colectividad en general, pues los efectos del acto administrativo de remoción objeto de nulidad en el presente recurso contencioso funcionarial, no implica la protección del medio ambiente, seguridad ciudadana, seguridad agroalimentaria, salud, en fin, no tutela derecho colectivos o difusos de la comunidad, al contrario, constituye la afectación de un derecho individual, como es el beneficio d jubilación de profunda sensibilidad social, al cual no ha sido indiferente la máxima jurisdicción constitucional, y que en el caso en concreto, debido a [su] deteriorado estado de salud y avanzada edad, se requiere tutela cautelar urgente por parte de este Órgano Judicial.
Por consiguiente, dado que en este asunto, se encuentra verificado de forma concurrente la apariencia del buen derecho que se reclama, y que los efectos del acto administrativo de remoción causaría perjuicios irreparables o de difícil reparación, sumado a que la solicitud en esta causa de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, en modo alguno resulta lesiva a la colectividad en general, es por lo que respetuosamente solicit[ó] (…) sea declarado procedente la tutela cautelar solicitada. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita. Corchetes del Tribunal)
IV
DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
“(…) previo el anuncio del Alguacil de este Tribunal, se deja constancia que ninguna de las partes comparecieron ni por si ni por medio de apoderado judicial. En este estado interviene la Jueza y expone: Vista la incomparecencia de las partes; en consecuencia se ordena la continuación de la causa a la etapa de fijar por auto separado la oportunidad en que tendrá lugar la celebración de la audiencia definitiva, Es todo. (…)” (Mayúsculas, subrayado y negrita de la cita)

V
DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN
Establece el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que las demandas ejercidas ante la jurisdicción contencioso administrativa se tramitaran conforme a lo previsto en esta ley, supletoriamente se aplicaran las normas de procedimientos del código de procedimiento civil. En atención a ello prevé el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que corresponde a las partes probar sus respectivas afirmaciones de hechos. Conforme al principio de la carga de la prueba Dicho esto, pasa esta Juzgadora al análisis de todas las pruebas traídas al presente juicio, en los siguientes términos
La parte querellante:
Junto con el libelo de la demanda
A – Copia fotostática de la notificación del Acto Administrativo, suscrita por la Dirección General de Talento Humano del Consejo Nacional Electoral, dirigida al ciudadano, Nelson del Carmen Díaz, titular de la cédula de identidad N° V-3.963.618, debidamente recibida por el querellante en fecha 11/10/2017.
B – Copia fotostática de la Cédula de Identidad, del ciudadano Nelson del Carmen Díaz.
C – Copia fotostática de solicitud de Beneficio de Jubilación, suscrita por el ciudadano Nelson del Carmen Díaz, dirigida al Director de la Oficina Regional Electoral del Estado Lara.
D – Copia fotostática de Antecedentes de Servicio, del ciudadano Nelson del Carmen Díaz, suscrito por la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación, de fecha 17/07/2015.
E - Copia fotostática de la página web de la Tesorería de la Seguridad Social, donde publica el procedimiento para tramitar una jubilación ordinaria.
F – Copia fotostática de Resolución N° 05-11-01, de fecha 15 de agosto de 2005, suscrita por en esa fecha Ministerio de Educación y Deportes, mediante la cual Resuelve, conceder jubilación a los ciudadanos especificados en el listado, los cuales prestan servicios en el Estado Lara.
En relación con las pruebas aportadas marcadas A, B, D, E y F este tribunal considera que las referidas documentales, constituyen documentos administrativos, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valoran como un instrumentos privados reconocidos o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil y en virtud de que tales instrumentales no fueron impugnadas, desconocidas o tachadas, este Tribunal, le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
En relación a la prueba marcada C, la referida documental se aprecia como carta misiva dirigida por una de las partes a otra, de conformidad con el artículo 1371 del Código Civil. Así se establece.
VI
DE LA AUDIENCIA DEFINITIVA
“(…) previo el anuncio del Alguacil de este Tribunal, se deja constancia que ninguna de las partes compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial. Este Tribunal, de conformidad con el primer aparte del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dada la complejidad del asunto difiere el pronunciamiento del dispositivo del fallo por el lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual se publicará el correspondiente fallo in extenso en el lapso de diez (10) días de despacho siguientes. Es Todo. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita)
VII
DISPOSITIVO DEL FALLO
“(…) Siendo la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora, administrando justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NELSÓN DEL CARMEN DÍAZ, titular de la cédula de identidad número V-3.963.618, asistido por el abogado en ejercicio Miguel Armando Cardozo Madrid , inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.160, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.), y fija un lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para el dictado del correspondiente fallo in extenso, a tenor de lo previsto en el artículo 108 eiusdem. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita)
VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NELSÓN DEL CARMEN DIAZ, titular de la cédula de identidad número V- 3.963.618, debidamente asistido por el abogado Miguel Armando Cardozo Madrid, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.160, contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E).
A tal efecto, se observa que el querellante solicita que “admita el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, y luego de que sea sustanciado dicte la sentencia definitiva en la presente causa, declarando con lugar la pretensión, y en consecuencia ordenando al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, [le] reincorpore a un cargo de similar o superior jerarquía al que tenia al momento de notificar[le] de la ilegal decisión de remoción, A EFECTOS DE QUE PROCEDA A DECRETAR [SU] JUBILACION, Y GESTIONE LOS TRÁMITES CORRESPONDIENTES ANTE LA TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL. (…) dicte tutela cautelar en el sentido de SUSPENDER LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE REMOCIÓN DEL CARGO DE ASESOR DEL CUAL SE [LE] NOTIFICÓ EN FECHA 11 DE OCTUBRE DEL AÑO 2017, SUSCRITO POR LA CIUDADANA TIBISAY LUCENA, EN SU CARÁCTER DE PRESIDENTA DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, (…)”
Ahora bien, vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que el querellante a través del presente recurso pretende la nulidad de la decisión dictada por la Súper Presidenta del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E), contenido en comunicación donde fue debidamente notificado en fecha 11 de octubre de 2017, mediante el cual resolvió remover y retirar al ciudadano NELSON DEL CARMEN DIAZ, del cargo de Asesor, adscrito a la Oficina Regional Electoral del Estado Lara, alegando que la misma adolece de un conjunto de vicios de nulidad absoluta.
Así las cosas, pasa este juzgado a pronunciarse sobre el fondo de la presente querella tomando en consideración en primer lugar la afirmación efectuada por el recurrente, en el sentido que, es funcionario público de carrera, por haber ingresado a la administración pública (Ministerio de Educación) en fecha 16 de mayo de 1979, (con 26 años de servicio), otorgándole dicho Ministerio en representación del Estado el derecho constitucional de Jubilación; y posteriormente ingresó al Consejo Nacional Electoral (C.N.E), en fecha 16 de febrero de 2005.
Consta al folio 13 del expediente principal, notificación del Acto Administrativo donde fue debidamente notificado en fecha 11 de octubre de 2017, mediante el cual resolvió remover y retirar al ciudadano NELSON DEL CARMEN DIAZ, del cargo de Asesor, adscrito a la Oficina Regional Electoral del Estado Lara, suscrita por la Dirección General de Talento Humano del Consejo Nacional Electoral. De esta forma quien aquí juzga observa que, la administración explico de manera clara y precisa las funciones que como Profesional Asesor realiza el referido funcionario y que por lo tanto no ostenta un cargo de carrera sino de libre nombramiento y remoción.
Resulta oportuno traer a colación el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…”(Sent. Nº 765 del 01 de junio de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Es importante destacar, que la propia norma constitucional reserva a la Ley”... Las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos…”; es decir, que la categoría de libre nombramiento y remoción se deja para ser establecido por Ley, en cuanto regulará las “…funciones” de los… (Omissis)… “…funcionarios públicos”… en este sentido la Dra. H.R. de S., en reciente obra en su honor y en su ensayo “La Situación Jurídica del Contratado en la Constitución de 1999”, refiriéndose a los distintos cargos existentes en la administración, establece:
…Los funcionarios de carrera están destinados a los cargos de la administración: pero es posible que les toque ocupar un cargo que no tiene estabilidad por ser de alto nivel o (de confianza, es decir, un cargo de libren nombramiento y remoción.) En tales casos, no dejan de ser funcionarios públicos, sino que son funcionarios públicos de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción ¿Pueden ser removidos libremente de tales cargos? Sí, porque el cargo es de libre nombramiento y remoción; al ocuparlo el funcionario de carrera pierde con ello su estabilidad,... (El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela, Editada por Funeda, Caracas, 2003, p.33).
En este sentido se deja evidenciado que el ciudadano NELSON DEL CARMEN DIAZ ejercía un cargo de confianza dentro del Consejo Nacional Electoral, adscrito a la Oficina Regional Electoral del Estado Lara, por cuanto sus funciones encuadran en los artículos previamente descritos donde identifican cuales son las funciones de un funcionario de confianza. Y así se decide.-
En relación a lo peticionado por la parte querellante, a que le sea reincorporado a un cargo de similar o superior jerarquía al que tenia al momento de su remoción; a los efectos de que la administración proceda a decretar su jubilación; alegando que cumple las condiciones establecidas por la ley para ser acreedor del derecho de jubilación; tal y como fue valorado y otorgado dicho beneficio por el Ministerio de Educación.
Observa quien aquí juzga, que riela al folio 17, de este expediente, copia fotostática de Antecedentes de Servicio, del ciudadano Nelson del Carmen Díaz, suscrito por la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación, de fecha 17/07/2015, folios 21 y 22 copia fotostática de Resolución N° 05-11-01, de fecha 15 de agosto de 2005, suscrita por en esa fecha Ministerio de Educación y Deportes, mediante la cual Resuelve, conceder jubilación a los ciudadanos especificados en el listado, los cuales prestan servicios en el Estado Lara; mediante el cual se evidencia, que la administración otorgó el referido beneficio de jubilación.
En este sentido, el artículo 13 del “DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY SOBRE EL RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS TRABAJADORES Y LAS TRABAJADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, ESTADAL Y MUNICIPAL”, indica que:
“Continuación en el servicio.
Artículo 13. El órgano o ente respectivo podrá autorizar la continuación en el servicio de las personas con derecho a la jubilación.
Sin embargo, el trabajador o trabajadora con derecho a la jubilación podrá continuar en el servicio activo una vez superado el límite máximo de edad establecido en el artículo 8, siempre que se trate de cargos de libre nombramiento y remoción previstos en la Ley que regule la materia o de cargos de similar jerarquía en los órganos y entes no regidos por esa Ley, de cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales.”
Por su parte, conforme al artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela las jubilaciones así como su correspondiente reajuste forman parte del sistema de seguridad social, pues, protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, teniendo entonces el jubilado derecho a percibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.
Así pues, resulta oportuno acotar que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se pudo constatar que no existen elementos que demuestren que el querellante haya solicitado los ajustes en la pensión de jubilación, es por lo que le resulta forzoso para esta Alzada declarar, que el ciudadano NELSON DEL CARMEN DIAZ, titular de la cédula de identidad número V-3.963.618, al momento de ser notificado del acto administrativo mediante el cual se resuelve remover del cargo de ASESOR que venía desempeñando en la Oficina Regional Electoral del Estado Lara, del Consejo Nacional Electoral (C.N.E), le había sido otorgado el beneficio de jubilación, por parte del en ese entonces Ministerio de Educación, en fecha 15 de agosto del año 2005, tal y como consta a los folios 21 y 22 del presente expediente en Resolución N° 05-11-01, por cuanto el reclamo sobre el ajuste en la pensión de jubilación sólo puede comprender los tres (3) meses anteriores a la interposición de la querella, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la ley del Estatuto de la Función Pública, estando caduco el derecho de accionar. Así se decide.
En conclusión, habiéndose verificado claramente las funciones que derivan del cargo que ocupaba el querellante dentro del Consejo Nacional Electoral (C.N.E), adscrito en la Oficina Regional Electoral del Estado Lara, y siendo que su desempeño es de un cargo de confianza, el mismo no goza de estabilidad por ser de libre nombramiento y remoción y así la Ley del Estatuto de la Función Pública lo determina, por lo tanto, no existe el vicio del falso supuesto y más aún no existe violación al debido proceso dado que esta es la manera de remover esta clase de funcionarios.
De igual forma, se apreció que la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrada constitucionalmente en cuanto a la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviado es improcedente, porque siendo el querellante un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, en consecuencia, se precisa que no operó el vicio de falso supuesto de derecho y así se decide.
Finalmente, no habiéndose detectado un vicio que genere la nulidad absoluta de la “decisión” dictada por la Presidenta del Consejo Nacional Electoral (C.N.E) contenida en comunicación notificado en fecha 11 de octubre de 2017, por medio del cual resolvió remover y retirar a el ciudadano NELSON DEL CARMEN DIAZ, del cargo de ASISTENTE, se debe declarar forzosamente SIN LUGAR la querella propuesta, dejándose firme en todos y cada uno de sus actos el acto administrativo objeto del presente recurso y así se decide.
IX
DECISIÓN
Por las razones precedentes expuestas este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano NELSON DEL CARMEN DIAZ, titular de la cédula de identidad número V-3.963.618, debidamente asistido por el abogado Miguel Armando Cardozo Madrid, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.160, contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial contra CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E).
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
TERCERO: Se deja firme el acto administrativo impugnado en todos y cada uno de sus efectos.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con los artículos 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y dado que el domicilio es la ciudad de Caracas, se otorgan cuatro (4) días continuos para la ida y cuatro (4) días continuos para la vuelta, como término de distancia, tal como lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil. Para la práctica de la notificación, se comisiona a un Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
La Jueza Provisoria,
Abg. Marvis Coromoto Maluenga de Osorio
La Secretaria, Abg. Andreina Giménez

Publicada en su fecha a las 12:26 p.m.

La Secretaria,

L.S. La Jueza Provisoria (fdo.) Abg. Marvis Coromoto Maluenga de Osorio. La Secretaria (fdo.) Abg. Andreina Giménez. Publicada en su fecha a las 12:26 p.m. La Secretaria (fdo.). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dieciséis (16) días del mes de diciembre del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

La Secretaria,

Abg. Andreina Giménez