TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ESTADO VARGAS

Macuto, 23 de enero de 2019
206º y 157º

Asunto Principal WP02-P-2017-000245
Recurso WP02-R-2018-000288

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho Dr. ANTONIO J. BARRIOS ABAD, en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano ANDRES ELOHIM DIAZ MORENO, titular de la cedula de identidad Nro. V-13.286.102, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de Octubre de 2018, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto conclusivo de la acusación presentada por el Fiscal Nonagésimo Tercero a Nivel Nacional Contra La Corrupción. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el profesional del derecho Dr. ANTONIO J. BARRIOS ABAD, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ilogicidad en la Motivación De seguidas nos corresponderá hacer análisis del "gravamen irreparable" del cual nos hace referencia nuestra Ley Penal Adjetiva. El gravamen irreparable es el fundamento de la impugnación en el proceso penal. Las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto afectados, perjudicados con una sentencia; ahora bien se requiere precisar qué es y en qué consiste esa afectación, autores como los argentinos Enrique M. Falcón y Jorge A. Rojas… Adviértase como ha sido expuesto ut supra que no existe Ilogicidad en la motivación por parte de la Jueza de la Recurrida, quien DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Nulidad presentada por esta Defensa; sin haber leído el contenido de la solicitud presentada ante su Tribunal en fecha 13 y 17 de Marzo del 2018; en donde se solicitó en tiempo hábil la práctica de unas diligencias a través de un Control Judicial y DECIDE LA MISMA UN AÑOS Y SIETE MESES MÁS TARDE; sin motivar las solicitudes previas a la Nulidad con base al coartar, sesgar y coartar la actividad probatoria de la Defensa. Debería tener en consideración la Jueza de la Recurrida que el cambio de paradigma instituido con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal delimitó en aras del principio acusatorio los roles a desempeñar dentro del procedimiento penal por cada sujeto procesal (El Ministerio Público investiga-Acusa, la defensa por supuesto defiende los intereses de su representado, y el Juez es un tercero imparcial, que sólo se limita a sus funciones de juzgamiento). Se desligó al Juez de la labor de investigar que subsistía en el anterior sistema de corte inquisitivo, otorgando dicha facultad a un representante del Estado distinto, como lo es el Ministerio Público, quien se constituye en el director de la investigación y posee como auxiliar en la realización de la misma, a un órgano de investigación penal, a los fines de recolectar todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado conforme lo ordena el artículo 262 de nuestra Ley penal adjetiva. Lo que no implica que la investigación penal no sea un escenario con un amplio alcance, por cuanto ha señalado Cafferata Ñores, que debe existir una "Investigación Integral", lo que implica que el Ministerio Público no sólo debe hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, en este último caso, con la obligación legal de facilitar al imputado todos los datos que le favorezcan conforme al mandato legal establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, recordando siempre que el núcleo existencial del proceso penal es la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas establecido en el artículo 13 eiusdem. Lo anteriormente lleva a observar que debe existir un mecanismo para dar participación protagónica del imputado y defensor en el desarrollo de la investigación, tomando en cuenta, que dicha participación está amparada en norma constitucional Artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 12 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal. Es así pues que nace de la voluntad del legislador, el permitir que el imputado y su defensa puedan solicitar al Fiscal del Ministerio Público como director de la investigación practique determinadas diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos previsto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales el Fiscal podrá ordenar siempre y cuando si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria a los efectos que ulteriormente correspondan. Esta posibilidad de negar o silenciar en el tiempo su opinión en la realización de la diligencia, no puede convertirse en un mecanismo de limitación al derecho a la defensa. Si el Ministerio Público hace uso indiscriminado de esta facultad estaría cercenando garantías procesales de vital importancia para la existencia de un debido proceso… Es pues, el Control Judicial previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, una encomienda de carácter garantista, en la investigación, filtrando toda potencial arbitrariedad en la realización de la misma, garantizando así un debido proceso en la etapa preparatoria e intermedia del proceso penal. Ante la solicitud de práctica de diligencias realizada por el imputado, tendientes a esclarecer los hechos, y una inminente negativa por parte del Director de la Investigación, puede el imputado acudir al Juez de Control de Garantías, a requerir se examine dicha situación, y en caso de observar la potencial lesión del derecho a la defensa, se le inste al Ministerio Público realicé la diligencia planteada, cuestión esta que no debe ser vista como una injerencia funcional del Juez, sino como la materialización de la protección de los derechos fundamentales del débil jurídico en la relación jurídico procesal, como lo es el imputado. Ahora bien, ha sido el Tribunal quien peca de mora en su decidir, quien no ha tenido la delicadeza de leer las solicitudes presentadas en tiempo; sin lugar a dudas que un pronunciamiento que versa sobre una nulidad con base a una previa solicitud de Control Judicial presentada UN AÑO Y SIETE MESES CON ANTERIORIDAD; sin hacer análisis de la solicitud prima que dio motivación a la presentación del escrito de Nulidad; constituye una FLAGRANTE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y LA DERECHO A LA DEFENSA…. Las escuetas razones esgrimidas por el Ministerio Público, quien atentando en contra de su propio Ministerio de buscar la verdad las sabemos; ahora la pregunta que nos hacemos es la siguiente ¿Cuál es la motivación del Tribunal para negar la práctica de las diligencias solicitadas en el Control Judicial? La respuesta SE DESCONOCE. Y se desconoce porque lamentablemente en una motivación ilógica hace tristemente referencia a que el Ministerio Público no violenta ninguna garantía de Defensa al negar las diligencias porque explica razonadamente su negativa; PERO FUE INCAPAZ EL TRIBUNAL DE HACER EL PRONUNCIAMIENTO DEBIDO SOBRE EL CONTROL JUDICIAL PREVIO; que es la raíz y razón de la solicitud posterior de Nulidad; ya que NO HAY PRONUNCIAMIENTO sobre las solicitud de las diligencias solicitadas… Con fundamento en lo anterior se debe tomar la iniciativa de declarar la nulidad del Escrito de Acusación y remitir las actuaciones hasta la sede de la Fiscalía Nonagésima Tercera a Nivel Nacional del Ministerio Público; a los fines que practiquen las diligencias solicitadas y en base a las resultas de las mismas considere si existen o no méritos para presentar acusación contra mi defendido Andrés Elohim Díaz Moreno; en virtud de al no haber pronunciamiento efectivo en el tiempo han sido conculcados derechos fundamentales contemplados en la Carta Magna, precisamente en los artículo 26, 49 y 257. PETITORIO En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, es por lo que solicito a este digno Tribunal, declare la NULIDAD ABSOLUTA, del Acto Conclusivo de Acusación presentado en fecha 25 de Marzo del 2017 por parte del Fiscalía Nonagésima a Nivel Nacional del Ministerio Público, así como los actos consecutivos que dependan o emanen de la misma, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por contravenir dicha decisión con las formas y condiciones previstas en la Constitución, en Convenios Internacionales y en el Código Orgánico Procesal Penal….” Cursante a los folios 01 al 24 del cuaderno de incidencias.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

En el escrito de contestación los profesionales del Derecho Dres. JIMMY LEVY, PATRICIA DÍAZ, JHONNY MURILLO y MARIA PANZA, en su carácter de Fiscales Nonagésimos Tercero a Nivel Nacional Contra La Corrupción, alegaron entre otras cosas, lo siguiente:

“...FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR EL RECURRENTE El recurrente fundó su medio de impugnación en ¡a disposición adjetiva penal contenida en eL artículo 439 numeral 5o, referente a las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por el Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión proferida en fecha veintitrés (23) de octubre de 2018, por el Tribunal Cuarto (04°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal y Municipal del Estado Vargas, mediante la cual DECLARÓ SIN LUGAR la solicitud de Control Judicial realizada por esa defensa privada del ciudadano acusado ANDRÉS ELOHIM DÍAZ MORENO… Es por ello que, tal y como quedó sentado supra, gravamen irreparable, es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo de la fase preparatoria o intermedia y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; por lo que en el caso de marras, la defensa tiene la posibilidad en el Acto Oral de Audiencia Preliminar de proponer o solicitar sin duda alguna dentro de las excepciones la practica de diligencias que en su momento oportuno el Ministerio Público negó, siendo la función del Tribunal en la presente fase de ejercer el control formal y el control material de la acusación… Explanado lo anterior, no entiende esta Representación Fiscal, e! fundamento de dicha apelación, toda vez que resulta evidente como el Tribunal de Control con su decisión, tuteló los derechos inherentes al acusado, no incurrió en violación de algún derecho o garantía de índole constitucional o legal, señalando además de una manera expresa y coherente, el motivo de la declaratoria SIN LUGAR de la solicitud de Nulidad de la acusación presentada en fecha 25 de marzo de 2018. desprendiéndose de la misma que el Ministerio Público dio respuesta a la solicitud de la defensa toda vez que, consideró que lo requerido por el mismo, no era procedente ya que no aportaba a la investigación, considerándose impertinente, inútil e innecesarias. De igual manera, siendo que el Ministerio Público, es un tercero de Buena Fe, como así lo establece la norma adjetiva penal vigente para el momento, esta vindicta pública realizó actos de investigación penal no solo para inculpar a la persona del imputado, sino para exculparlo de toda responsabilidad penal, pues el fin perseguido por este órgano, no es solo de acusar, sino lograr determinar la verdad de ¡os hechos, y a través de esto identificar a los responsables y participes de los mismos, para así ejercer ¡a acción pena! correspondiente contra cada uno de ellos, como lo fue en el caso de marras, tal cual lo evidencia la norma adjetiva en su artículo 287. Evidenciándose de la decisión judicial que el Tribunal de Control consideró que la solicitud de la defensa de! ciudadano ANDRÉS ELOHIM DÍAZ MORENO, no era procedente por cuanto el Ministerio Fiscal realizó ¡a practica de las diligencias de investigación y en todo momento respetándose e! debido acceso a los órganos de justicia consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna. Finalmente esta entelequia considera que la jurisdiccente de control se pronunció de forma adecuada y apegada a derecho, más allá de que el fallo proferido por la misma haya sido positivo negativo para la defensa de autos, ello por cuanto la misma atendió a criterios legales como el establecido en nuestra norma adjetiva penal. En tal sentido, no entiende éste Representante Fiscal, pese a intentar hacerlo, bajo que criterio jurídico la Defensa de autos distorsiona el contenido de la decisión, cuando la honorable Juez de Control, formando parte de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, justicia esta que espera el Estado Venezolano y la Colectividad en General, para darle coto al fenómeno de la Corrupción por los delitos "PECULADO DOLOSO IMPROPIO, EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN U OTROS CONTROLES Y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO CON CONTRATISTAS" presuntamente realizados por el imputado ANDRES ELOHIM DÍAZ MORENO, titular de la cédula de identidad V-13.286.102, se pronunció de forma clara e inequívoca con relación a la procedencia de las practicas de diligencias solicitada por ¡a defensa, siempre y en todo momento apegada a derecho, por lo cual esta no comprende como la ¡a referida defensa, pretende hacer ver un vicio donde no existe, siendo que la recurrida cumple con todos los requisitos que conllevan a la motivación de las decisiones judiciales. PETITORIO Por las razones antes expuestas, solcito a Sala que haya de conocer el presente Recurso de Apelación, lo siguiente: 1.- Se declare SIN LUGAR, el RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en por el Abogado ANTONIO BARRIOS ABAD, Defensor Privado del ciudadano ANDRES ELOHIM DIAZ MOERNO, titular de la cédula de identidad N° 13.286.102, en contra de la Decisión de fecha veintitrés (23) de octubre de 2018, emanada de ese Tribunal Cuarto (04°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal y Municipal del Estado Vargas, en donde declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad presentada, por la negativa de la práctica de diligencias a través de un Control Judicial Y EN CONSECUENCIA CONFIRME LA DECISIÓN DEL A QUO, EN VIRTUD QUE LA MISMA SE ENCUENTRA AJUSTADA A DERECHO…” Cursante a los folios 28 al 35 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 23 de octubre de 2018, donde dictaminó lo siguiente:

“…DECLARA SIN LUGAR, la solicitud interpuesta por el Defensor Privado, mediante la cual solicita se decrete la nulidad absoluta del acto conclusivo de la Acusación presentada en fecha 25 de Marzo del 2017, por parte del Fiscal Nonagésimo a Nivel Nacional Contra la Corrupción del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículo 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 88 al 93 de la sexta pieza del expediente original.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación del defensor para atacar el fallo impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que el acto conclusivo está viciado de nulidad, por ser el mismo violatoria de los derechos y garantías constitucionales al Debido Proceso y la Defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional, solicitando a su vez que se declare la nulidad absoluta de las actuaciones, ya que está fundada en un acto cumplido en contravención del deber preceptuado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 ejusdem.

Por su parte, el Ministerio Público considera que ni el procedimiento del Juzgado A quo, ni el acto conclusivo se encuentran inmersos en violaciones de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y confirme la decisión del A quo, en virtud que la misma se encuentra ajustada a derecho.

Frente al argumento esgrimido por el apelante, vale señalar que la situación jurídica aquí planteada está referida a que el Juzgado a quo, dio respuesta un (1) año y siete (7) meses mas tarde en cuanto a la solicitud presentada por la defensa referente al Control Judicial, así mismo en cuanto al escrito presentado ante la Vindicta Pública referente a la practica de diligencias de investigación, observa esta Alzada que el recurrente alega en su escrito recursivo que el mismo careció de respuesta alguna y por ende solicita la nulidad de la acusación; en este sentido, observa este Órgano Colegiado que en fechas 02 y 14 de marzo del año 2017 fue recibido ante la Fiscalía Nonagésima Tercera Nacional Contra La Corrupción escritos interpuesto por el recurrente, mediante el cual solicitó la práctica de diligencias de investigación, siendo que en fecha 16 de marzo del año 2017, el representante Fiscal procedió a contestar sobre dichos escritos, tal y como consta a los folios 115 al 130 de la segunda pieza de la causa original, constando que el Ministerio Público en su escrito asentó:
“…De la confusa redacción anteriormente citada, no se desprende en modo
alguno, cual es la relación que guarda la diligencia solicitada, con los hechos
objeto de la presente investigación, o al menos cual convicción pretende forjar la defensa en el Ministerio Público, en esta fase preparatoria que. conlleve a un acto conclusivo favorable para su representado, pues el requerimiento objeto de la presente acta, constituye una diligencia inútil e innecesaria, en función de obtener elementos que sirvan para desvirtuar la participación del ciudadano ANDRES DÍAZ, en los hechos imputados por el Ministerio Público, tal como lo refiere el numeral 5 del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal…utilizado incluso, por la defensa, como fundamento de solicitud en el escrito, es decir, en nada contribuye al esclarecimiento de los hechos, recabar el listado de universidades que emiten títulos de Ingenieros Aeronáutico en el Territorio Nacional; por lo que SE NIEGA, la práctica de diligencia solicitada, al estimar esta Representación Fiscal, que la solicitud es evidentemente impertinente, inútil e innecesaria… PRIMERO: Respecto a las distintas solicitudes contenidas en el Literal "A.-", relacionadas con la aeronave YV2556, esta Representación Fiscal pasa a dar respuesta a la solicitud que nos ocupa en los términos siguientes PRIMERO: Respecto a las distintas solicitudes contenidas en el Literal "A.-", relacionadas con la aeronave YV2556, esta Representación Fiscal pasa a dar respuesta a la solicitud que nos ocupa en los términos siguientes En cuanto al requerimiento numerado como 1. SE NIEGA, por cuanto es innecesaria, toda vez que la práctica de dicha diligencia ya fue requerida por el Ministerio Público mediante diligencias de investigación a la Presidencia del Consorcio CONVIASA, encargada del mantenimiento de las aeronaves. Respecto al requerimiento Nro. 2. SE NIEGA, por inútil e innecesaria, por cuanto fue requerido mediante diligencias de Investigación a la Presidencia de del Consorcio CONVIASA, como Institución propietaria de la aeronave. Siguiendo con la solicitud numero 3. SE NIEGA, por impertinente, respecto al destinatario, por cuanto el Consorcio CONVIASA no es el órgano natural para emitir el cerificado de aeronavegabilidad, Sin embargo SE ACUERDA solicitar el aludido certificado para el período 2013-2014 al Instituto Naciera de Aeronáutica Civil. Siguiendo con la solicitud numero 4. SE NIEGA, por cuanto es innecesaria, toda vez que la práctica de diligencia ya fue requerida por el Ministerio Público mediante diligencias 5. SE NIEGA, por inútil, en virtud de que no se determina los motores sobre los cuales pretende que se recabe la "hoja de discos", aun cuando menciona el requirente "ambos motores", es necesario que se identifiquen los mismos, toda vez, que en el periodo objeto de la investigación pudieron darse rotaciones a los motores utilizados por la aeronave YV2556, igualmente se ha acreditado la existencia de mas de dos (2) motores que pudieran ser utilizados por la aeronave en cuestión, además, la pertinencia y necesidad alegada por la defensa carece de fundamento lógico, tomando en cuenta que tampoco determina los datos puntuales que contiene la "hoja de discos" mas allá de transcribir que "se documenta la hoja de vida de cada uno de los componentes de los motores" a fin de determinar la precedencia respecto a la pertinencia, utilidad y necesidad de la diligencia. La solicitud en el punto 6. SE NIEGA, innecesaria e inútil, toda vez que la información requerida por el solicitante, reposa en las actas procesales que conforman el expediente. Siguiendo con la solicitud contenida en el punto 7. SE ACUERDA, solicitar copias certificadas de los registros de confiabilidad de la aeronave YV2556, por estimar que la misma es útil pertinente y ajustada a Derecho. Respecto a la solicitud numerada como 8. SE NIEGA, por innecesaria, por cuanto consta en el expediente la información relativa a las condiciones en las que se encontraba la aeronave YV2556 una vez entregada por el Taller Servicios Aeronáuticos Quintana, así como todos las labores de mantenimiento realizadas. La solicitud 9. SE NIEGA, por ser inútil la practica de la diligencia requerida, toda vez que, no aporta datos que permitan identificar el Acto motivado, como la fecha o la Identificación de los motores relacionados con el presunto Acto Motivado, sin embargo durante la investigación se han recabado copias certificadas del Acto motivado N° 004-GGM-2014, de fecha 16 de abril de 2014, suscrito por Luis Gustavo Graterol Caraballo, en su condición de Presidente de CONVIASA, que guarda relación con el punto de cuenta VO-GGM-067-2014, preparado por el Ingeniero Héctor Salas, presentado por Andrés Días y Verificado por Eduardo Legaspi, en el que se solicita "...autorice el procedimiento de contratación Directa con la Sociedad Mercantil extranjera FJ TURBINE POWER INC., ubicada en 7 los Estados Unidos; para dar inicio al SERVICIO DE REPARACIÓN DE MOTOR CFM INTERNACIONAL MODELO CFM56-3B2 S/N 724498..." la solicitud numero 10. SE NIEGA, por ser inútil la practica de la diligencia requerida, toda vez que no aporta datos que permitan identificar el Acto motivado, como la fecha, numero o la identificación de los motores relacionados con el presunto Acto Motivado, sin embargo durante la investigación se han recabado copias certificadas del Acto motivado N° 005-GGM-2014, de fecha 16 de abril de 2014, suscrito por Luis Gustavo Graterol Caraballo, en su condición de Presidente de CONVIASA…11. SE ACUERDA, solicitar a la presidencia de CONVIASA, copias certificadas del formato de cambio de motores en el periodo 2013-2014, así como el detalle sobre la fecha e identificación de los motores cambiados o rotados a la aeronave YV2556, por estimar que la misma es útil pertinente y ajustada a Derecho. En cuanto a la solicitud numero 12. SE ACUERDA, se acuerda solicitar a la Presidencia de CONVIASA, copias certificadas del programa de confiabilidad de la aeronave YV2556 de los años 2012, 2013 y 2014 que reposen en los archivos de CONVIASA, por estimar que la misma es útil pertinente y ajustada a Derecho. La solicitud numero 13. SE NIEGA, toda vez que consta en las actas procesales que conforman el expediente. SEGUNDO: Respecto a las distintas solicitudes contenidas en el Literal "B.-", relacionadas con la aeronave YV1007, esta Representación Fiscal pasa a dar respuesta a la solicitud que nos ocupa en los términos siguientes: En cuanto al requerimiento numerado como 1. SE NIEGA, por inútil e innecesaria, por cuanto ya fue requerida la información y constan en el expediente las resultad de la diligencia solicitada. Respecto al requerimiento Nro. 2. SE NIEGA, por inútil e innecesaria, por cuanto ya fue requerida la información
y constan en el expediente las resultas de la diligencia solicitada. Siguiendo con la solicitud numero 3. SE NIEGA, por inútil e innecesaria, por cuanto fue requerido mediante diligencias de Investigación a la Presidencia de del Consorcio CONVIASA, como Institución propietaria de la aeronave. Siguiendo con la solicitud numero 4. SE NIEGA, por cuanto es innecesaria, inútil e impertinente, solicitar copias certificadas del "Work Scoope (WS)" (sic) a titulo indeterminado, toda vez que el requirente no define las fechas o aporta datos que coadyuven a identificar si la diligencia guarda relación con los hechos objeto de la investigación. TERCERO: Respecto a las distintas solicitudes contenidas en el Literal "C-", relacionadas con Los documentos de la Organización de Mantenimiento Aeronáutico (OMA) de CONVIASA (OMAC-N 430), esta Representación Fiscal pasa a dar respuesta a la solicitud que nos ocupa en los términos siguientes: 1. SE NIEGA, por cuanto es innecesaria e inútil, toda vez tal diligencia fue solicitada al Órgano Rector en la materia… dicha información consta en el expediente, en virtud de haber sido remitida por el Órgano Rector en la materia, a saber el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC) y constan las resultas en el expediente. Siguiendo con la solicitud numero 3. SE ACUERDA, solicitar a la Presidencia de CONVIASA, copias certificadas del organigrama de la Organización de mantenimiento de la (OMAC-N-430), por estimar que la misma es útil pertinente y ajustada a Derecho. Siguiendo con la solicitud numero 4. SE NIEGA, por cuanto el Consorcio CONVIASA no es el órgano natural para emitir el Manual de Procedimiento de la Organización (M.P.O.), sin embargo SE ACUERDA solicitar el aludido Manual de Procedimiento de la Organización (M.P.O.) al Instituto Nacional de Aeronáutica Civil. Siguiendo con la solicitud numero, en relación a la solicitud numero 5. SE NIEGA, por impertinente, inútil e innecesaria, toda vez que no es el documento natural para acreditar el si el departamento de ingeniería y planificación pertenece a la OMA de CONVIASA, tal como lo expresa el requiriente, por lo que no se justifica la practica de dicha diligencia. La solicitud en el punto 6. SE NIEGA, toda vez que no se estima útil para la presente investigación, tomando en cuenta que las herramientas y equipos especiales a utilizar en las distintas tareas de una OMA, pueden ser pueden poseerlas para una actividad determinada temporalmente, a través de varias figuras jurídicas lícitas, por ejemplo el alquiler, sin necesidad de que formen parte del inventario de la OMA de CONVIASA. Siguiendo con la solicitud contenida en el punto 7. SE NIEGA, por impertinente, toda vez que no es el medio idóneo para determinar si el personal estaba en capacidad de realizar labores respecto a las aeronaves, máxime si se cuenta con la información historia de las actividades de mantenimiento, previas y posteriores al periodo de investigación relacionadas con las aeronaves 737-300, pudiéndose determinar material y documentalmente la capacidad de los empleados del CONNVIASA respecto a las funciones sobre las que expresa dudas la defensa. CUARTO: Respecto a las distintas solicitudes contenidas en el Literal "C-" (sic), relacionadas con "librar oficio a la Presidencia de CONVIASA a los Fines de que remita los siguientes documentos", esta Representación Fiscal pasa a dar respuesta a la solicitud que nos ocupa en los términos siguientes: 1. SE ACUERDA, solicitar a la Presidencia de CONVIASA, copias certificadas de la descripción de cargos del Presidente y Vice Presidente Ejecutivo del Consorcio CONVIASA, por estimar que la misma es útil pertinente y ajustada a Derecho, sin embargo consta en el expediente, la descripción del cargo de consultor jurídico. Respecto al requerimiento Nro. 2. SE ACUERDA, solicitar a la Presidencia de CONVIASA Copias Certificadas del Organigrama 2013-2014, por estimar que la misma es útil pertinente y ajustada a Derecho… 4. SE ACUERDA, solicitar a CONVIASA la descripción del flujograma de aprobación de puntos de cuenta, por estimar que la misma es útil pertinente y ajustada a Derecho, en relación a la solicitud numero 5. SE NIEGA, por impertinente, inútil e innecesaria, toda vez que las condiciones de las aeronaves en y sus componentes en los soportes relativos al mantenimiento que conforman el presente expediente. La solicitud en el punto 6. SE NIEGA, toda vez que, el acta certificada de entrega de administraciones, no se estima útil para la presente investigación, tomando en cuenta que no son los documentos idóneos para acreditar la condiciones y el adecuado mantenimiento de las aeronaves objeto de la presente investigación, tal como lo fundamenta la defensa. QUINTO: Respecto a las distintas solicitudes contenidas en el Literal "D.-" (sic), relativas a realizar actas de entrevistas, esta Representación Fiscal pasa a dar respuesta a la solicitud que nos ocupa en los términos siguientes: a. SE NIEGA la toma de actas de entrevistas a "FRANKLIN Y TESTIGO 1", porestimar que las preguntas propuestas por la defensa son abiertamente sugestivas y capciosas, estando expresamente prohibidas en nuestra norma Adjetiva Penal, adicionalmente no es el medio idóneo para obtener la información sobre las dudas reflejadas por la defensa, como sería, la literatura aeronáutica de carácter público. Respecto al requerimiento de entrevista signado como b. SE NIEGA la toma de entrevistas al Jefe de la Sección de Mantenimiento Aeronáutico, por estimar que las preguntas propuestas por la defensa son abiertamente sugestivas y capciosas, estando expresamente prohibidas en nuestra norma Adjetiva Penal, adicionalmente no es el medio idóneo para obtener la información sobre las dudas reflejadas por la defensa… Respecto a las "diligencias" (sic) solicitadas por la defensa, esta Representación Fiscal pasa a dar respuesta a la solicitud que nos ocupa en los términos siguientes: ÚNICO: En cuanto al requerimiento de que "sean citados (sic) a la sede del Despacho Fiscal al denunciante Franklin Rafael Gil Espinoza" SE NIEGA, por estimar esta Representación Fiscal que la solicitud es impertinente, inútil, innecesaria y contraviene principios lógicos sobre la naturaleza, valoración y finalidad de las distintas pruebas en los procesos penales, constituyendo el acta de entrevista a los ciudadanos, un medio para extraer de estos el conocimiento obtenido sobre un hecho concreto, que ademes haya sido percibido a través de los sentidos, teniendo lógicamente como limitante: la capacidad para recordar y el tipo de testigo sometido al interrogatorio, en ese orden tenemos, que la presente a las actividades desplegadas por el imputado de marras, respecto a dos (2) aeronaves la YV1007 y la YV2556, quedando constancia de dichas actividades en los archivos tanto físicos como virtuales del Consorcio CONVIASA, siendo estos los medios por excelencia para acreditar los hechos sobre los cuales refleja dudas el requirente, tales como condición de la aeronaves, deudas relacionadas con las aeronaves, ubicación de las aeronaves, entre otras; de ello que se justifique incluso en el ámbito rutinario de las personas, naturales y jurídicas, la existencia de este tipo de registros, a fin de evitar decisiones y respuestas fundadas en errores, como consecuencia de un recuerdo equivocado, máxime cuando se trata de una investigación penal. Siendo lo correcto recabar los elementos de convicción por excelencia determinados a probar un hecho concreto y que coadyuve a la reconstrucción histórica de la verdad, respecto a las circunstancias tácticas bajo investigación, es decir, en este caso particular, los registros físicos y virtuales, tales como aquellos, que a lo largo de la presente investigación han sido obtenidos por el Ministerio Público, constituyen el medio idóneo para responder al planteamiento realizado por la defensa Respecto a las "diligencia" (sic) solicitadas por la defensa, esta Representación Fiscal pasa a dar respuesta a la solicitud que nos ocupa en los términos siguientes: PRIMERO: En cuanto al requerimiento signado como A.- SE NIEGA, por estimar esta Representación Fiscal que la solicitud es impertinente, inútil, innecesaria y contraviene principios lógicos del Derecho Procesal Penal y es Contraria a Derecho, toda vez que pretende que una ciudadana se atribuya facultades que le son exclusivas al Ministerio Público, a fin de que esta realice actividades que predecentemente están realizando los expertos acreditados y debidamente juramentados ante el Tribunal de Control SEGUNDO: Respecto a lo solicitado en el numeral "B.-" SE NIEGA, por estimar esta Representación Fiscal que la solicitud es impertinente, inútil e innecesaria, toda vez que, la persona que solicita que sea citada no guarda relación con la investigación y además es una solicitud abiertamente distante de los objetivos de la investigación…”

Ahora bien, en ese mismo orden de ideas el Tribunal de la causa, se pronuncio sobre la solicitud referente al Control Judicial de la siguiente manera:

“…En el caso en estudio la representante de la Fiscalía Nonagésima Tercera a Nivel Nacional Contra la Corrupción del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas niega la solicitud del defensor Privado, y explica motivadamente el por qué de su negativa a producirla. Aunado a que ya la Fiscalía presentó escrito de acusación en fecha 25 de Marzo del 2017, por tanto no se aprecia que la Fiscalía Nonagésima Tercera a Nivel Nacional Contra la Corrupción del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, haya violentado los derechos del imputado al negar por inoficiosa la solicitud de la Defensa conforme al artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal…(sic)…”

Frente a ello, resulta oportuno señalar que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “…A los Jueces o Juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones…”

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 388 de fecha 06-11-2016, con ponencia de la Magistrada Yanina Karabin de Diaz, lo que de seguida se transcribe:

“…Si el Ministerio Público no práctica una diligencia de investigación solicitada por la defensa, la representación del imputado debe acudir al órgano jurisdiccional a los efectos de que haya un control judicial sobre dicha omisión…”

Ratifica su criterio la referida sala en sentencia N° 388 de fecha 06-11-2016, en la que asentó entre otras cosas que:

“…Constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público sobre solicitud de pruebas de la defensa, no obstante, deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales…”

Observa esta Alzada, que el presente recurso tiene por objeto impugnar la decisión dictada en fecha 23 de Octubre de 2018, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró SIN LUGAR LA NULIDAD DE LA ACUSACION. Ahora bien, es de hacer notar que en relación a las diligencias requeridas por la defensa al Ministerio Público tuvieron respuesta por parte de éste último, tal y como consta en las actas de la causa original, siendo ello así, no se ha vulnerado ningún derecho o garantía a la defensa o imputado de autos, ello en virtud de lo sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia N° 199 de fecha 26-03-2013, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, lo que de seguida se transcribe:

“…Si el Ministerio Público no se pronuncia en fase de investigación con respecto a alguna diligencia propuesta por la defensa, e interpone con posterioridad a su respectivo escrito acusatorio, no procederá la nulidad de esa acusación en fase intermedia si la defensa promueve en su escrito de excepciones las mismas fuentes de prueba que fueron omitidas por el Fiscal del Ministerio Público en la etapa preliminar…”

Ratifica su criterio la referida sala en sentencia N° 199 de fecha 26-03-2013, en la que asentó entre otras cosas que:

“…No pueden los jueces de control en la Audiencia Preliminar anular una acusación bajo el argumento de que el Ministerio Público no se pronunció con respecto a una diligencia de investigación solicitada por la defensa, cuando la propia representación del imputado, en su escrito de excepciones previo a la audiencia preliminar promueva como medios de prueba los mismos elementos de convicción que fueron omitidos por el Fiscal con anterioridad…”

De la misma forma, en sentencia N° 51 de fecha 23-01-2006 con ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, asentó entre otras cosas que:

“…Las actividades de investigación que no fueron evacuadas por la falta de diligencia de la defensa en razón de su extemporaneidad, pueden proponerse en la oportunidad previa a la audiencia preliminar del juicio…”

En vista de la jurisprudencia parcialmente transcrita, se advierte que el recurrente solicitó al Fiscal del Ministerio Público la práctica de una serie de diligencias lo cual fueron acordadas y negadas por éste, conforme consta en las actas presentadas por la Fiscalía donde da respuesta a las solicitudes de la defensa; es por lo que se establece que en nada afecta el derecho a la defensa, siendo que al momento de efectuarse el debate Oral y Público podrá ejercer el derecho de esclarecer los hechos que le son atribuidos a su patrocinado a los fines de poder establecer la verdad por la vía jurídica, tal y como lo estatuye el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal referida a la finalidad del proceso.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto, observa este Órgano Colegiado que la decisión emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, cumple con todos los requisitos establecidos por la Ley, no observándose ninguna violación de las previstas en los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, razón por la cual no cabe la nulidad solicitada por el recurrente, en tal sentido, se CONFIRMA la decisión pronunciada por el Juzgado A quo en fecha 23/10/2018 mediante la cual declaró SIN LUGAR la nulidad absoluta de la acusación presentada en fecha 25 de Marzo del 2017, por parte del Fiscal Nonagésimo Tercero a Nivel Nacional Contra la Corrupción del Ministerio Público, en contra del ciudadano ANDRES ELOHIM DÍAZ MORENO, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN U OTROS CONTROLES y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO CON CONTRATISTAS, previstos y sancionados en los artículos: 52, 58 y 70, de la Ley Contra la Corrupción. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión emitida en fecha 23 de octubre de 2018, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual declaró SIN LUGAR la nulidad absoluta de la Acusación presentada en fecha 25 de Marzo del 2017, por parte del Fiscal Nonagésimo Tercero a Nivel Nacional Contra la Corrupción del Ministerio Público, en contra del ciudadano ANDRES ELOHIM DÍAZ MORENO, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, EVASIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN U OTROS CONTROLES y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO CON CONTRATISTAS, previstos y sancionados en los artículos: 52, 58 y 70, de la Ley Contra la Corrupción, y, por consiguiente se declaran SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuestas por el profesional del derecho Dr. ANTONIO J. BARRIOS ABAD, en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano ANDRES ELOHIM DIAZ MORENO, ello en virtud de que el Juzgado A quo no incurrió en ninguno de los vicios previstos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado de autos.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada y remítase inmediatamente el presente cuaderno de incidencias al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial a los fines legales consiguientes. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ, EL JUEZ PONENTE

YOLANDA SERRES ROMAN FRANCISCO ESCAR HIDALGO

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA