JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2017-000026
En fecha 8 de febrero de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, demanda por abstención o carencia interpuesta por el abogado Pedro Jesús Ramírez Perdomo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.791, actuando en carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ONOFRE ROJO ASENJO, titular de la cédula de Identidad Nº V-674.420, contra la abstención o carencia en que presuntamente incurrió el CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).
Por auto de fecha 1º de marzo de 2017, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente, cumpliéndose lo ordenado en esa misma fecha.
En fecha 28 de marzo de 2017, se admitió la presente demanda por abstención o carencia, se ordenó la aplicación del procedimiento breve, la citación del Presidente del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), la notificación del ciudadano Procurador General, la remisión del presente expediente a la Secretaría de esta Corte, a fin que se diera cumplimiento a lo establecido en el fallo, con el objeto de que se continuara su curso según las previsiones contenidas en los artículos 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 21 de junio de 2017, se le libraron las respectivas notificaciones al ciudadano Onofre Rojo Asenjo, y oficios Nº 2017-1198 y 2017-1199 dirigidos al Presidente del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) y al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
En fecha 2 de agosto de 2017, el Apoderado Judicial del ciudadano Onofre Rojo Asenjo, consignó diligencia mediante el cual se da por notificado de la decisión.
En fecha 28 de febrero de 2018, dicto auto en el cual se dejo constancia de que en fecha 4 de julio de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, se reconstituyó su Junta Directiva de la manera siguiente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente; y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En la misma fecha, en virtud de que la causa se encontraba paralizada, esta Corte ordenó la notificación de las partes en aras de garantizar el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
En fecha 24 de mayo de 2018, ya notificadas las partes, se fijó el día y hora para que tuviera lugar la celebración de la audiencia oral de juicio.
En fecha 5 de junio de 2018, tuvo lugar la audiencia oral de juicio. En esta misma fecha la representación judicial de la parte demandante consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 6 de junio de 2018, se agregó al expediente el disco compacto que contiene la versión grabada de formar magnetofónica y audiovisual de la audiencia oral celebrada en fecha 5 de junio de 2018.
En la misma fecha, se ordeno pasarle el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronunciara referente a la admisión de las pruebas promovidas en la audiencia. En el mismo auto se dejó constancia de que se remitió el expediente al mencionado Juzgado.
En fecha 7 de junio de 2018, el Apoderado Judicial de la parte actora, consignó escrito mediante el cual desiste de la prueba de exhibición.
En fecha 20 de junio de 2018, se dejó constancia de que se corrigió foliatura del presente expediente.
En fecha 4 de julio de 2018, se revocó auto dictado en fecha 6 de junio de 2018, una vez subsanado el error, esta Corte dejó constancia de que se recibió diligencia del Apoderado Judicial de la parte actora en la cual desiste de la prueba de exhibición, por lo cual se designó ponencia al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, a quien se ordenó pasarle el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar la presente decisión, previa las siguientes consideraciones:
I
DEMANDA POR ABSTENCIÓN
O CARENCIA
En fecha 8 de febrero de 2017, el Abogado Pedro Jesús Ramírez Perdomo, actuando en carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Onofre Rojo Asenjo, interpuso demanda por abstención o carencia, contra Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), alegando las razones de hecho y de derecho siguientes:
Manifestó, que su representado es Profesor jubilado de la Universidad Central de Venezuela, el cual ha venido solicitando de manera regular a través del Organismo demandado, “…la conversión de su pensión en dólares americanos, desde que el Estado adoptó el sistema de control de cambio de divisas, las cuales le han sido remitidas a su entidad bancaria del lugar de su residencia en México D.F., Estados Unidos de México…”.
Expresó, que su poderdante “…realizó la solicitud de AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS PARA EL ENVIO A JUBILADOS Y PENSIONADOS RESIDENTES EN EL EXTERIOR, correspondiente a los CASOS ESPECIALES, de acuerdo a las normas, procedimientos y providencias respectivas, las cuales, fue realizada una de ellas y obtenida las planillas a través de los medios electrónicos, pero la otra inhabilitada la opción correspondiente a los JUBILADOS Y PENSIONADOS, en la página web respectiva de CENCOEX…” (Mayúsculas del texto original).
Expuso, que “…Para realizar la solicitud de adquisición de divisas, correspondiente al periodo (sic) JULIO a DICIEMBRE de 2016, CENCOEX desde finales de enero de 2016, no ha tenido disponible en su página web, el vinculo (sic) para acceder a los CASOS ESPECIALES de JUBILADOS y PENSIONADOS, de manera de efectuar normalmente esa solicitud, lo que ha resultado imposible hacerla…” (Mayúsculas del texto original).
Relató, que actuando en nombre de su apoderado acudió a CENCOEX “…en fecha nueve (9) de agosto de dos mil dieciséis (2016), [consignando carta explicativa] (…) señalando la necesidad de [su] representado de obtener la autorización para la remisión de las divisas por ese periodo (sic) y a la imposibilidad de obtener la planilla a través del portal WEB, vía internet, para efectuar la solicitud respectiva. A tal efecto, pesent[ó] una carpeta con todos los recaudos correspondientes, cumpliendo las normas legales establecidas para ese tipo de solicitud, con el ACTA DE CONSIGNACIÓN DE DOCUMENTOS sin numero (sic) atribuido por CENCOEX, dejando expresada la voluntad de [su] mandante en solicitar la autorización de las divisas, del periodo ( sic) correspondiente al segundo semestre de 2016 (julio a diciembre de 2016), solicitud esa que no fue respondida, por lo que es objeto del presente recurso…” (Mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte).
Aseveró, que “…CENCOEX está obligada por ley a permitir a través de los medios electrónicos, el acceso a los usuarios, como [su] representado, quien residiendo en el exterior, con su pensión de jubilación de la UCV (sic), tiene derecho a obtener sus divisas preferenciales, con el acceso por Casos especiales, Jubilados y Pensionados. La imposibilidad de hacerla normalmente, por no permitirlo CENCOEX, no puede constituirse en una causa, para la pérdida de sus derechos y es una omisión de la administración (sic) pública (sic)…” (Mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte).
Arguyó, que “Para realizar la solicitud de adquisición de divisas, correspondiente al periodo (sic) ENERO a JUNIO de 2017, tampoco se tuvo acceso a los medios electrónicos de CENCOEX para acceder a los CASO ESPECIALES DE JUBILADOS Y PENSIONADOS, de manera de efectuar normalmente esa solicitud. Por ello en [su] calidad de apoderado (…) [se] dirigió a ese organismo en fecha siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017), [anexando carta explicativa en la cual señaló] (…) la necesidad de [su] representado de obtener la autorización para la remisión de las divisas por ese periodo (sic) y a la imposibilidad de obtener la planilla a través del portal WEB, vía internet, para efectuar la solicitud respectiva. A tal efecto, pesent[ó] una carpeta con todos los recaudos correspondientes, cumpliendo las normas legales establecidas para ese tipo de solicitud, con el ACTA DE CONSIGNACIÓN DE DOCUMENTOS sin numero (sic) atribuido por CENCOEX, dejando expresada la voluntad de [su] mandante en solicitar la autorización de las divisas, del periodo (sic) correspondiente al primer semestre de 2017 (enero a junio de 2017), solicitando que toda respuesta se enviara al correo electrónico mencionado. Esa solicitud es igualmente objeto del presente recurso…” (Mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte).
Acotó, respecto a “…la primera solicitud efectuada mediante la carta en carpeta presentada el día nueve (9) de agosto de dos mil dieciséis (2016), no ha sido respondida, ni tramitada, por omisión de CENCOEX, quien ha incumplido su deber de emitir una respuesta oportuna y/o de tramitarla de acuerdo a la ley, lo que también va en perjuicio de [su] mandante…” (Mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte).
Alegó, que ejerce “…el presente RECURSO DE ABSTENCIÓN, al no dar respuesta oportuna y adecuada, la administración (sic): 1) Al no haber dado respuesta a la solicitud formulada por [su] representado, para la autorización de adquisición de divisas, por el periodo (sic) de julio a diciembre de 2016, por cuanto CENCOEX, no permitió efectuarla a través de su página Web, porque la opción para CASOS ESPECIALES, JUBILADOS Y PENSIONADOS estaba inhabilitada, y era imposible solicitarla, y no admitió el procedimiento con la presentación de los documentos, según la carpeta que contiene la carta por ella recibida el nueve (9) de agosto de 2016, para que fuese tramitada y posteriormente aprobada, incurriendo en el silencio administrativo. 2) Al mantenerse CENCOEX, en la imposibilidad de obtener a través de los medios electrónicos, la opción de PENSIONADOS y JUBILIDADES (sic), para efectuar la solicitud de adquisición de divisas para [su] representado, por el periodo (sic) del primer semestre de 2017, (enero a junio de 2017)…” (Mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte).
Señaló, que, “Es por ello que [ejerce] este recurso para que esta Corte ordene a la antes COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMETCIO EXTERIOR (CENCOEX): ADMITA las solicitudes realizadas el 9 de agosto de 2016, y el 7 de febrero de 2017, y su tramitación para la autorización de adquisición de divisas, correspondiente al segundo semestre de 2016 (julio a diciembre de 2016), y del primer semestre de 2017, (enero a junio de 2017) las cuales no fueron posibles ser efectuadas por internet, de manera que sean aprobadas y liquidadas por el monto en DOLARES, correspondiente a DOS MIL DOLARES AMERICANOS por cada mes, a la tasa cambiaria preferencial correspondiente para la fecha en que debieron ser aprobadas y liquidadas por CENCOEX…” (Mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó fuera declarada Con Lugar la presente demanda.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como fue la competencia por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2017-0240, dictada en fecha 28 de marzo de 2017, para conocer de la demanda por abstención o carencia, pasa este Órgano Jurisdiccional de seguidas a decidir lo conducente, en los términos siguiente:
La representación judicial de la parte accionante arguyó en su escrito libelar que su mandante no ha podido solicitar la autorización para la emisión de divisas, en virtud de que la opción de “Casos Especiales, Jubilados y Pensionados” que se encuentra en la página web del Centro Nacional de Comercio Exterior CENCOEX, no estaba operativa, por lo que tomaron la decisión de realizar las solicitudes de manera presencial. De la revisión al expediente judicial, esta Corte ha podido observar que el Apoderado Judicial del demandante consignó junto al libelo de demanda dos (2) solicitudes, en las cuales en cada una le solicitó a CENCOEX que se autorizara la remisión de doce mil dólares (USD 12.000,00) correspondiente al pago de la pensión por jubilación de los meses de julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016, es menester acotar que el demandante percibía para el momento una pensión mensual de setenta mil setecientos veintinueve bolívares (Bs. 70.629,00), y que por la suma del mencionado semestre da un total de cuatrocientos veintitrés mil setecientos setenta y cuatro bolívares (Bs. 423.774,00), lo que para la tasa de cambio oficial para esas fechas a su juicio da la cantidad de USD 2.000,00 por mes, para un total de doce mil dólares (USD 12.000,00); en ambas cartas se solicitan los mismos montos de divisas pero con diferentes fechas, la segunda carta corresponde al pago de la pensión por jubilación de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2017. En virtud de que no hubo respuesta a las 2 solicitudes y que el demandante no pudo hacer uso de la opción de “Casos Especiales; Jubilados y Pensionados” en la página web de CENCOEX, es que demandan a la Comisión a fin de que dé respuesta a sus respectivas solicitudes.
En relación a lo expuesto anteriormente, estima esta Corte precisar lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, lo cual es del tenor siguiente:
“Artículo 66. Además de los requisitos previstos en el artículo 33, el demandante deberá acompañar los documentos que acrediten los trámites efectuados, en los casos de reclamo por la prestación de servicios públicos o por abstención”.
Ello así, conforme al artículo precedente en los casos de reclamo por prestación de servicios o por abstención, la parte demandante deberá consignar junto al libelo de demanda, aquellos documentos probatorios que permitan indicar las actuaciones o trámites que haya intentado la parte afectada.
Dicho esto, estima necesario este Órgano Jurisdiccional realizar una revisión de los documentos consignados por la recurrente al momento de la presentación de la demanda, cursando al folio catorce (14) del expediente judicial la primera solicitud realizada por el Apoderado Judicial del accionante, y el folio quince (15) del expediente judicial consta la segunda solicitud realizada por el mismo Abogado, la primera solicitud fue presentada en fecha 9 de agosto de 2016 y la segunda en fecha 7 de febrero de 2017, en ambas se aprecia el sello húmedo de recibido por parte del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).
Ahora bien, precisado lo anterior, es importante señalar que en todo procedimiento las partes como sujetos activos y pasivos, tienen obligaciones o cargas que cumplir, de manera que no puedan ser cercenados sus derechos, ello así, el caso de autos comienza con la solicitud de autorización de remisión de divisas con fecha del 9 de agosto de 2016 y luego con la segunda solicitud de fecha 7 de febrero de 2017, ante el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX); y para el momento de la interposición de la presente demanda, no había pronunciamiento alguno por parte de la Administración.
Igualmente, es preciso hacer mención a la denuncia de la parte actora de que CENCOEX inhabilitó la opción de “casos especiales, jubilados y pensionados”, por lo que le era imposible obtener la planilla de solicitud por los medios electrónicos para formalizar la solicitud de adquisición de divisas.
Visto así, y del análisis de las actas procesales estima este Órgano Jurisdiccional que la parte demandante no tenía mayor obligación que cumplir, más allá de esperar respuesta de la administración, lo cual no sucedió; correspondiendo entonces al Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), realizar las actuaciones subsiguientes, que era darle respuesta sobre las solicitudes de autorización de remisión de divisas; por lo cual, las documentales que fueron presentadas por el Apoderado Judicial del recurrente con la interposición de la presente demanda por abstención, cumplen con lo previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Visto lo anterior, estima indicar esta Corte que la abstención de acuerdo al numeral 2 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, está prevista cuando las autoridades obligadas por ley a producir un acto, se niegan a ello, o cuando incurren en la inactividad en relación a las actuaciones que jurídicamente le sean exigibles.
Visto así, la demanda por abstención o carencia, es un medio judicial contencioso administrativo que tienen los particulares para el restablecimiento de la situación jurídica infringida frente a una abstención administrativa, pero que además de eso, constituye un recurso que puede, y debe dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida.
En virtud de las consideraciones precedentes, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, y de proteger el derecho de los particulares a dirigir peticiones a cualquier autoridad y obtener la oportuna y adecuada respuesta, a fin de evitar la inactividad administrativa, considera esta Corte pertinente declarar CON LUGAR la presente demanda por abstención, ordenando de carácter obligatorio, al Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) que, en un lapso de 60 días calendarios, contados a partir de la notificación de la última de las partes en el presente juicio, que se de respuesta a las solicitudes realizadas por el Apoderado Judicial del ciudadano Onofre Rojo Asenjo en las fechas 9 de agosto de 2016 y luego en fecha 7 de febrero de 2017, advirtiendo esta Corte que la Administración puede hacer uso de la potestad de avocamiento establecida en la Ley Orgánica de la Administración Pública, a los fines de solventar la situación jurídica infringida; de manera tal, que no puede existir razón alguna para que el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) no cumpla con su obligación. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda por abstención interpuesta por el Abogado Pedro Jesús Ramírez Perdomo, actuando en carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ONOFRE ROJO ASENJO, titular de la cédula de Identidad Nº V-674.420, contra el CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).
2. ORDENA al CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) que, en un lapso de 60 días calendarios, contados a partir de la notificación de la última de las partes en el presente juicio de respuesta a las solicitudes realizadas por el Apoderado Judicial del ciudadano Onofre Rojo Asenjo en las fechas 9 de agosto de 2016 y 7 de febrero de 2017, advirtiendo esta Corte que la Administración puede hacer uso de la potestad de avocamiento establecida en la Ley Orgánica de la Administración Pública, a los fines de solventar la situación jurídica infringida.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
La Secretaria,
VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ
Exp. N° AP42-G-2017-000026
HBF/12
En fecha treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) 09:00 am de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2019-0004.
La Secretaria.
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