TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2018-000125

En fecha 14 de noviembre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio 18-0438, de fecha 9 de octubre de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, nexo expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto por la abogada Alejandra Gallardo Jaén, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 272.250, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CENTRO VELATORIO COMUNAL 2031, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 29 de octubre de 2007, bajo el Tomo 811-A-VII, número 15, contra la providencia administrativa Nº 0160, de fecha 1 de junio de 2018, recaída en el expediente Nº 0110/03-17, dictada por la DIRECCIÓN DE ARRENDAMIENTO COMERCIAL, ADSCRITA A LA DIRECCIÓN DE PROTECCIÓN, DEFENSA Y PROMOCIÓN COMERCIAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA Y FINANZAS.

En fecha 14 de noviembre de 2018, se dio por recibido por esta Corte Primera de lo contencioso Administrativo, siendo designado ponente el Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar la presente decisión, previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 20 de septiembre de 2018, la abogada Alejandra Gallardo Jaén, identificada ut supra, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Centro Velatorio Comunal 2031, C.A., previamente señalada, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra la providencia administrativa Nº 0160, de fecha 1º de junio de 2018, dictada por el Viceministro (E) de Comercio Interior de la Dirección de Arrendamiento Comercial, adscrito a la Dirección de Protección, Defensa y Protección Comercial del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, con base en las consideraciones siguientes:

De los hechos.

Comenzó explicando que, “(…) [su] representada es arrendataria de un inmueble ubicado en el Edificio Federal, (…) en el cual, se presta servicio de interés público y social de funeraria y velatorio de carácter comunal. (Corchetes de esta Corte).

Agregó que, “(…) la Sociedad Mercantil (sic) Inversiones Fátima, C.A., a través de su representante, solicitó ante el Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas el inicio de un procedimiento conciliatorio ‘a los fines de la renovación del contrato y la fijación de un canon de arrendamiento (…)”.

Añadió, que la sociedad mercantil Inversiones Fátima, C.A. consignó ante la administración un cartel de notificación mediante el cual, le informaba a su representada, de la celebración de audiencia conciliatoria fijada para el 30 de enero de 2018, que al no haberse celebrado en virtud de un presunto cierre temporal del Ministerio in comento, solicitó se ordenara librar nuevamente cartel de notificación, para celebrar nueva audiencia, siendo que tal notificación a la ciudadana Mayira Elena Villamizar presidente de la sociedad mercantil Centro Velatorio Comunal 2031, C.A., no fue librada, sin embargo, el 31 de mayo de 2018, se celebró la audiencia conciliatoria sin la presencia de su representada.

Explanó que “(…) en la Providencia Administrativa Nº 0160 del 01 (sic) de junio de 2018, atacada en este recurso, agotada la instancia conciliatoria (sin haberse realizado tal instancia) y mucho más grave aún, la administración decidió invadir (…) las potestades constitucionales del poder judicial (sic) y acordó ‘Convalidar la Procedencia de la Medida Cautelar de Secuestro (…)” (Negritas y subrayado del original).

Del derecho alegado

Alegó que “(…) El acto que atacamos es el producto de un procedimiento administrativo iniciado y culminado con una amplia violación del derecho a la defensa y al debido proceso (…)”. (Corchetes de esta Corte).

Esgrimió que “(…) tal como quedó expuesto en la parte narrativa de este escrito, la Dirección de Arrendamiento Comercial, omitió (…) la notificación de nuestra representada para la fijación de la oportunidad de celebración de la Audiencia Conciliatoria (…) lo que constituye una clara violación del derecho a la defensa de nuestra representada (…)”. (Corchetes de esta Corte).

Arguyó que, “(…) como efecto de esa falta de notificación han quedado vulnerados los derechos a la Conciliación previsto en el artículo 258 Constitucional, y a ser oído con todas las garantías legales (…)”.

Asimismo, indicó que “(…) dejaron en total indefensión a nuestra representada al impedírsele su participación en el acto central, fundamental, esencia y razón de ser del procedimiento administrativo, concretizaron la violación constitucional que denunciamos en esta oportunidad, y en razón de la cual solicitamos amparo constitucional (…)”. (Corchetes de esta Corte).

Esgrimió que, “(…) cuando la Dirección de Arrendamiento Comercial decide que … convalida la Procedencia de la Medida Cautelar de Secuestro, que ocupa la ARRENDATARIA…’ en el curso de un proceso de conciliación, incurre en usurpación de las funciones propias del poder judicial, actuando con incompetencia manifiesta, y privando por vía de facto a nuestra representada del derecho al acceso a la justicia y a ser juzgada por su juez natural (…)”. (Mayúsculas del original. Corchetes de esta Corte).

Del Amparo Cautelar

Aludió que, “(…) [e]n el presente caso debe tomarse en consideración para el estudio de la protección solicitada que las lesiones constitucionales a nuestra representada se producen no sólo (sic) por la emisión de una acto viciado de inconstitucionalidad, (…) por lo que la mera suspensión ordinaria de los efectos del acto atacado procesalmente no bastaría para detener el perjuicio en contra de nuestra representada (…)”. (Corchetes de esta Corte).

Fundamentó que “(…) como expresión de la presunción de buen derecho (…), nuestra condición de arrendatario de un inmueble donde y desde el que cumple una función de interés público y social al prestar una labor comunal de las estimuladas tanto constitucional como legalmente, servicio de funeraria COMUNAL (…)”. (Subrayado y negritas del original).

Sobre el periculum in mora motivó que, “(…) sin la protección solicitada, la situación de peligro se presenta igualmente evidente, en atención a los elementos de convicción que estamos suministrando a la causa, en el sentido de la disposición cierta e indubitable expresada por el agraviante, (…) de acordar una medida cautelar de secuestro que sólo le corresponde al juez natural de [su] representada cuando se hayan dado las condiciones procesales para ello (…)”. (Corchete de esta Corte).

Finalmente, solicitó sea declarado Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar interpuesto.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. De la competencia de esta Corte

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Corte verificar su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad con solicitud de amparo constitucional, y a tal efecto, se debe hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.

Visto lo anterior, se observa que la Dirección de Arrendamiento Comercial, adscrita al Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte resulta competente para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.

2. De la Admisión.

Declarada la competencia para conocer de la presente causa, debe indicarse que no le es dado a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez, que corresponde a los administradores de justicia garantizar el proceso y su estabilidad. Por ende, salvo los casos de petición de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento conexo a las pretensiones o solicitudes de las partes, debe ser realizado una vez se haya admitido la causa y que, en los casos de tratarse de un Órgano Colegiado, como en el presente caso, ello corresponderá al Juzgado de Sustanciación (vid. Sentencia Nº 1.050 del 3 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Luis Marcano”).

Por tanto, siendo que la presente causa fue interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Instancia pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. A tal efecto, deberán examinarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así las cosas, evidencia esta Corte que en el caso sub examine, no se verifica alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el mencionado artículo, en virtud que, i) no se han acumulado acciones excluyentes; ii) se ha acompañado, a criterio de esta Corte, la documentación necesaria a los fines de realizar el examen de admisión; iii) no existe evidencia de infracción de la cosa juzgada; vi) no se aprecia de la redacción del escrito libelar conceptos irrespetuosos, v) ni contradicción con el orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley.

En consecuencia, al no incurrir la demanda bajo análisis en alguna de las referidas causales de inadmisibilidad, se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho la demanda de nulidad incoada. Así se declara.

Precisado lo anterior, se ordena notificar de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al ciudadano Fiscal General de la República, al Ministro del Poder Popular para Economía y Finanzas, al Director de Arrendamiento Comercial del órgano y al Procurador General de la República, esta última se practicará de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la ley que rigen sus funciones. Se advierte a la parte demandante que para la remisión de dichos oficios deberá consignar dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la publicación de la presente sentencia, las copias fotostáticas de cada una de las actuaciones anteriormente indicadas, razón por la cual se INSTA a su cumplimiento.

Asimismo esta Corte ordena solicitar el expediente administrativo a la Dirección de Arrendamiento Comercial el cual deberá ser remitido debidamente foliado, dentro de un lapso de diez (10) días de despacho siguientes contados a partir que conste en autos su notificación, según lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se establece.

3. Del Amparo Cautelar

Solicitó la parte demandante se decretara amparo cautelar por cuanto “(…) [e]n el presente caso debe tomarse en consideración para el estudio de la protección solicitada que las lesiones constitucionales a [su] representada se producen no sólo (sic) por la emisión de una (sic) acto viciado de inconstitucionalidad, (…) por lo que la mera suspensión ordinaria de los efectos del acto atacado procesalmente no bastaría para detener el perjuicio en contra de [su] representada (…)”, añadiendo que se decretó una medida cautelar de secuestro en sede administrativa y la misma, a su entender, es solo procedente en sede judicial.

En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Así, ante la interposición de una demanda por abstención o carencia con solicitud de amparo cautelar, el Juez Contencioso-Administrativo, debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquellas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda en relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Constitución de la Repúbica Bolivariana de Venezuela, que es la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la norma fundamental o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “…la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.

De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de haberse menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Contencioso-Administrativo constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

En cuanto al periculum in mora, éste se entiende verificado con la existencia del requisito anterior, a la entidad y naturaleza de los derechos protegidos con el amparo cautelar.

Ahora bien, con relación al fumus bonis iuris como requisito existencial para el otorgamiento de la protección cautelar, esta Corte observa que de las actas no se desprende que la sociedad demandante posea realmente la relación arrendaticia alegada en virtud de que no fueron consignados en el expediente elementos probatorios del cual se pueda desprender efectivamente que exista el buen derecho alegado. Asimismo esta Corte observa que del literal “L” del artículo 41 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, se observa que la Dirección de Arrendamiento Comercial del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, podrá: “(…) Dictar o aplicar medidas cautelares de secuestro de bienes muebles o inmuebles vinculados con la relación arrendaticia, sin constancia de haber agotado la vía administrativa (…)”.

Siendo de esta manera, no puede establecerse que se configure el fumus bonis iuris como requisito indispensable la protección cautelar incoada por la demandante. Así se establece.

Por tanto, al no configurarse los requisitos exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que la procedencia de un amparo cautelar, esta Corte considera que el amparo cautelar solicitado es IMPROCEDENTE. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar interpuesto por la abogada Alejandra Gallardo Jaén, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 272.250, actuando con el carácter de apoderada judicial la sociedad mercantil CENTRO VELATORIO COMUNAL 2031, C.A., contra la providencia administrativa Nº 0160, dictada por el VICEMINISTERIO DE COMERCIO INTERIOR, DIRECCIÓN DE ARRENDAMIENTO COMERCIAL, ADSCRITA A LA DIRECCIÓN DE PROTECCIÓN, DEFENSA Y PROTECCIÓN COMERCIAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA Y FINANZAS.

2.- ADMITE la demanda de nulidad interpuesta.

3.- IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitado.

4.- NOTIFICAR a los ciudadanos Fiscal General de la República, Ministro del Poder Popular para Economía y Finanzas, Director de Arrendamiento Comercial, y al Procurador General de la República de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria,

VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ

Exp N°: AP42-G-2018-000125
HBF/1

En fecha treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) 09:30am de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2019-0007.

La Secretaria