REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 18 de enero de 2019 208º y 159º ASUNTO: AH11-X-2018-000020.- Demandante: EMILYS ALEJANDRA YEPEZ CARBILLO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No V-16.496.455. Apoderado Judicial: Abogada Miriam Orellana, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 69.425. Demandados: ALI AZAEL ITRIAGO CARRERA, venezolano, mayor de edad y titular de las cédula de Identidad No. 10.349.835. Apoderado Judicial: No constituido en autos. Motivo: Partición de Comunidad (Tutela Cautelar). Capítulo I ANTECEDENTES Se inició el presente juicio mediante escrito libelar presentado ante este Tribunal -previa distribución de causas- contentivo de la demanda de PARTICION DE COMUNIDAD, que incoara la ciudadana EMILYS ALEJANDRA YEPEZ CARBILLO, contra el ciudadano ALI AZAEL ITRIAGO CARRERA, todos identificados al comienzo de este fallo. Mediante auto de fecha 27 de junio de 2018, se admitió la demanda ordenándose el emplazamiento de la parte demandada. En fecha 9 de julio de 2018, se ordenó la apertura del presente cuaderno de medidas a solicitud de la parte actora, por lo que encontrándose la presente causa en estado de emitir pronunciamiento respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, se procede a decidir en base a las consideraciones que serán explicadas infra. Capítulo II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El Juez previo al decreto debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentra vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalizad - la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas. Sobre este particular se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2008, caso: INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., sentando al efecto el siguiente criterio: “…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’. En atención a lo expuesto, pasa entonces quien decide a verificar si se cumplieron los requisitos de procedencia y en tal sentido se hace necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial. En cuanto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesaria la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, entre otros. En el sub examine, la parte solicitante de la medida acompañó a los autos copia del documento de compra venta cuyo cumplimiento pretende, de donde emerge, al menos en apariencia, la presunción del buen derecho que tiene la parte actora para solicitar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble - sin que tal consideración pueda entenderse como una aceptación de la acción propuesta ni mucho menos como adelantar opinión sobre el fondo de lo controvertido. Así se decide. En cuanto al periculum in mora cabe advertir que, nos encontramos en presencia de un juicio de partición de comunidad en cuyo procedimiento pudiesen existir retardos de la actividad jurisdiccional por motivos no imputables a su función sino por el propio proceso que actualmente contraviene los postulados constitucionales establecidos en nuestra carta magna -ya en proceso de reforma-, lo cual deber ser apreciado por el jurisdicente, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba, de donde debe deducirse el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad jurisdiccional, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte demandada que actualmente ostenta el derecho de propiedad contra cuyo bien recae la medida, como por ejemplo, la enajenación del mismo lo cual impediría la ejecución del presente juicio. Así se decide. Capítulo III DECISIÓN En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: PROCEDENTE la solicitud de tutela cautelar efectuada por la parte actora, ciudadana EMILYS ALEJANDRA YEPEZ CARBILLO, en el juicio de partición de comunidad, que incoara en contra el ciudadano el ciudadano ALI AZAEL ITRIAGO CARRERA, todos identificados al comienzo de este fallo, en consecuencia, se decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el 50% de los derechos de propiedad del apartamento distinguido con las siglas 03-PH-04, ubicado en el nivel Pent House del edificio 3, conjunto Terepaima, integrante del conjunto residencial Parques de Miravila, etapa 4 de la urbanización Miravila, carretera la flecha –Carimao, sector Carimao, parroquia caucaguita, jurisdicción del municipio Sucre del estado Miranda, constante de sesenta y cuatro metros cuadrados (64 MTS2). El inmueble pertenece a los ciudadanos el ciudadano ALI AZAEL ITRIAGO CARRERA, según consta de documento protocolizado por ante el Registro Publico del Primer Circuito del señalado municipio Sucre del Distrito Capital, 12 de agosto de 2011, bajo el No. 2011-1747, asiento Registral I, matricula 238-13-9.3-2617, libro Folio real del año 2011. Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 600 de la Ley Adjetiva Civil, particípese lo conducente al Registrador correspondiente. Tercero: Regístrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 1º de 1era Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario.. En la Ciudad de Caracas, a los 18 días del mes de enero del año 2019. 208º y 159º. EL JUEZ Abg. NELSON JOSÉ CARRERO HERA EL SECRETARIO ANGEL CASTRO En esta misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil. EL SECRETARIO ANGEL CASTRO AH11-X-2018-000020.- NJCH/AC/E.BARCIA.