TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, 14 de Enero de 2019
Años: 208° y 159°
Expediente Nro. 16.453
PARTE ACCIONANTE: DOMINGO RAFAEL JORDAN ESCORCHA
REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE:
Abg. Nayibe Reyes Silvera
IPSA N° 78.918

PARTE ACCIONADA: CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA.
MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL.

-I-
BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES
De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:
Mediante escrito presentado en fecha nueve (09) de enero de 2018, por el ciudadano DOMINGO RAFAEL JORDAN ESCORCHA, titular de la cédula de identidad Nº V-8.614.101, actuando en su propio nombre y representación, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (por vía de hecho), conjuntamente con amparo cautelar contra el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES
Alegatos de la parte Querellante:
En su libelo de la demanda el querellante expone:
Que: “En fecha 01 de julio de 1991, mediante concurso público INGRESO al Curso de Formación de Agentes Policiales Nº 39 de la Policía Metropolitana de Caracas Distrito Capital, OBTENIENDO EL TÍTULO DE: AGENTE POLICIAL, en fecha primero (01) de diciembre de 1991, según consta en anexo marcado con la letra “A” prestando servicio de policía durante casi dos (02) años, en el área metropolitana de la ciudad de Caracas.”
Que: “En fecha dieciséis 16 de julio de 2010, con la entrada en vigencia del NUEVO MODELO POLICIAL (Garantista, Humanista y Socialista); creado por iniciativa del COMANDANTE y PRESIDENTE ETERNO; HUGO RAFAEL CHÁVEZ FRIA, fui a un proceso de HOMOLOGACIÓN Y RECLASIFICACIÓN POLICIAL, ordenado por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores Justicia y Paz, el cual aprobé intachablemente, por lo que fui HOMOLOGADO Y RECLASIFICADO con el RANGO DE SUPERVISOR JEFE DE POLICÍA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, según consta en anexo marcado con la letra “C”.”
Que: “En fecha nueve 09 de junio de 2016, INGRESO al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB), ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, con el Rango de Supervisor Jefe del (CPNB), mediante punto de cuenta Nº RRHH-491, de fecha 13/06/2016, continuando de esta manera mi relación laboral dentro de la administración pública nacional por más de veinticinco años (25) de servicio ininterrumpido, como consta en anexo marcado con la letra “D”.”
Que: “En fecha veinte (20) de abril de 2017, fui DESIGNADO INSPECTOR DELEGADO DEL ESTADO CARABOBO, de la (ICAP), con competencia en el ESTADO YARACUY, mediante la RESOLUCIÓN: CPNB-ICAP-RRHH-Nº321-2017, de fecha 20/04/2017, como consta en anexo marcado con la letra: “G”.”
Que: “En fecha cuatro (04) de septiembre de 2017, consigno ESCRITO DE RECLAMO ante la Inspectoría del Trabajo “CESAR PIPO ARTEAGA” de los Municipios Autónomos de Naguanagua, San Diego y Valencia, Parroquias San José, San Blas, Catedral y Rafael Urdaneta del Estado Carabobo, según consta en anexo marcado con la letra “S” trasladándome a continuación a la Oficina de Recursos Humanos del Centro de Coordinación Policial del (CPNB) Carabobo, presentando el escrito consignado ante Inspectoría del Trabajo al comisionado agregado (CPNB) Hurtado Vargas Douglas José, jefe de la ya mencionada oficina, quien a su vez ordeno a su asistente elaborar un oficio dirigido al Director Nacional de Recursos Humanos del (CPNB) Caracas: Capitán (GNB) Plazas Abreu Denis José, con fecha cuatro (04) de septiembre de 2017 el cual firme, según consta en anexo marcado con letra “S-1”, acto seguido me informa que casualmente se trasladaría al día siguiente, es decir el día cinco (05) de septiembre del mismo año a la sede del Helicoide en la ciudad de Caracas, por lo que aprovecharía la situación consignar los escritos Ut supra mencionados a la Dirección Nacional de Recursos Humanos del (CPNB) Caracas, a los fines de solventar tal situación, razón por la que me retiro persuadido de la solución de mi situación jurídica laboral infringida, la cual ciertamente fue arreglada en la fecha del pago correspondiente a la quincena contigua es decir el ocho de septiembre del mismo año me pagan la quincena correspondiente a dicho mes y a su vez me restituyen el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir en la quincena anterior, como consta en anexo marcado con la letra “T”.”
Que: “En fecha (10) de noviembre de 2017, de igual manera tampoco me pagan del salario correspondiente a la primera quincena del mes de noviembre ni el pago de las utilidades, aguinaldos y demás beneficios decretado por el Ejecutivo Nacional, desconociendo el fundamento de la misma según consta en foto capture tomada a la cuenta de nómina del banco de Venezuela la cual anexo marcado con la letra “A-1”.”
Que: En fecha diez (10) de diciembre de 2017, de igual manera tampoco me pagan del sueldo correspondiente a la primera quincena del mes de diciembre ni las utilidades, aguinaldos y demás beneficios dejados de percibir desde la ilegal suspensión, según consta en anexo marcado con la letra “H-1” produciéndome un gravamen irreparable a mí y en especial a mi pequeña hija, que aún en su inocencia espera ansiosa de la llegada de la magia, de los sueños y la alegría de la navidad, por el nacimiento del niño Jesús, y el inicio de una nueva era. En tal sentido, visto que no he sido notificado de ningún tipo de procedimiento en mi contra me reservo las acciones legales pertinentes a tal efecto.
Que: “En fecha veintiuno (21) de diciembre de 2017, previa cita, acudo al Centro Asistencial EMILIANO AZCUNES (Carabobo) del (IVSS) a realizar consulta para control de DORSOPATIAS DEFORMANTES ESPONDILOLISTESI con OBSERVACIÓN de CATALGIA ACTIVA, siendo atendido por la Dra. DEYSI DURAN, traumatólogo del (IVSS), quien indica tratamiento médico y CONTINUIDAD DE REPOSO MÉDICO mediante certificado de incapacidad con el número de trámite 0832417024440 el cual fue anulado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) mediante CORREO CERTIFICADO generado de forma automática por el sistema saivssid del IVSS de fecha veintidós (22) de diciembre de 2017, por poseer nueve (09) reposos por diagnóstico neurológico, ordenando realizar la 14-08 (SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL), con el objetivo de registrar mis datos ante la Comisión Evaluadora por incapacidad parcial o invalidez, según consta e anexo marcado con la letra número “I-1”, una vez recibida la notificación me traslado al Centro Asistencial EMILIANO AZCUNES (Carabobo) del (IVSS) a los fines de dar cumplimiento a la 14-08 siendo atendido por Director de dicho cetro Dr. Cesar Flores, cédula de identidad V-4.129.321, quien luego me remitió al consultorio de traumatología, mediante MEMORANDUM DE REMISIÓN, según consta en anexo marcado con la letra y número “J-1”, a los fines de tramitar todo lo concerniente al procedimiento establecido para la realización de la 14-08 (SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL)”
Que: “En el caso que nos ocupa, EL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB) por órgano de la DIRECCIÓN NACIONAL DE RECURSOS HUMANOS del incurrió en una flagrante violación a LOS FINES ESENCIALES DEL ESTADO y a las GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, legales y reglamentarias del debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que dejó de pagarme los salarios y demás beneficios laborales, sin procedimiento administrativo previo que justifique tal acción, y así solicito muy respetuosamente sea declarado.”
Que: “Por ello ejerzo esta acción a los fines de que este honorable Tribunal, impartiendo Tutela Judicial Efectiva, proceda a restablecer la situación jurídica violatoria del orden público, en atención a la gravedad de la subversión del orden jurídico procesal, sancione la vía de hecho cometida por la República, por Órgano del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana a través de la Dirección Nacional de Recursos Humanos, y ordene me sea restablecido el pago de mi salario y demás beneficios laborales, así como me sea pagado lo dejado de percibir.”
Que: “Ahora bien, ciudadano Juez, en virtud de lo antes expuesto, reitero en esta oportunidad mi pretensión:
1. Se ADMITA el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
…Omissis…
3. Se declare CON LUGAR la presente querella funcionarial en la definitiva, comprendiendo todos los pronunciamientos de Ley, y en consecuencia, se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal (sic) suspensión, inclusive, hasta mi efectiva reincorporación, cesta ticket, vacaciones y bonificaciones, así como los demás conceptos laborales legales o convencionales a los que haya lugar, con su correspondiente indexación. Igualmente a estos efectos, solicito que una vez sea dictada la sentencia de mérito, se ordene la realización de una experticia complementaria del fallo para realizar los respectivos ajustes por inflación y cálculo de intereses.”
Alegatos de la parte Querellada:
Inicia su argumentación de defensa, negando, rechazando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes, tanto de los hechos como el derecho los términos en los que se ha planteado la presente querella funcionarial por vía de hecha. Asimismo, expone:
Que: “De los pasajes jurisprudenciales anteriormente transcritos, se desprende un conjunto de ideas conceptuales que recogen la forma de revestir el debido proceso y el derecho a la defensa a la luz del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, se desprende que siendo ello así, las ideas expuestas apuntan al estado de tutela que se desprende de la noción Estado de Derecho, la cual, vista a través del actuar jurisdiccional y del proceso como punto de contacto entre los particulares y el Estado, presenta la herramienta destinada al conocimiento de los intereses jurídicamente relevantes y el conjunto de obligaciones que dentro de esa estructura procesal le están dadas al Estado y a los particulares para la efectiva resolución de las controversias presentadas.”
Finaliza su escrito de contestación solicitando que:
“Dadas las condiciones que anteceden, solicito a este digno y honorable Juzgado que por infundados, deseche y desestime todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por el ciudadano DOMINGO RAFAEL JORDAN ESCORCHA, ut supra identificado actuando en su propio nombre en su carácter de abogado, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.”
A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis:
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Juzgado determinar su competencia para conocer la presente Querella Funcionarial (por vía de hecho) interpuesta por el ciudadano DOMINGO RAFAEL JORDAN ESCORCHA, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.614.101, conjuntamente con amparo cautelar contra el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 259 de nuestra Carta Magna consagra la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo que la misma recae sobre el Máximo Tribunal de la República y los demás Tribunales señalados por la Ley.
Artículo 259: “La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. (Subrayado lo Nuestro)
El artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 6.210, de fecha 30 de diciembre de 2015, establece:
“Artículo 105. Contra la medida de destitución del funcionario o funcionaría policial, es procedente el recurso contencioso administrativo conforme a lo previsto en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio del recurso de revisión en sede administrativa.”
Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:
Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el Tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra lo siguiente:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

Para mayor abundamiento, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al decidir un Conflicto de Competencia planteado, en Sentencia Nº 00403 de fecha 20 de marzo de 2014, estableció lo siguiente:
“De las normas antes transcritas se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia para conocer de los recursos interpuestos por los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad del Estado en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia; razón por la cual, en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural, previsto en el artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento de tales causas corresponde a los ahora denominados Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (todavía nombrados Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo).
Igualmente, las disposiciones transcritas reservan para el conocimiento de esta Máxima Instancia solo las acciones o recursos interpuestos, en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00167 del 09 de febrero de 2011, Caso: Alvis Jesús Hernández López).
En el caso bajo estudio se aprecia que el ciudadano Sergio Adolfo URBINA ESPINOZA fue destituido del cargo de Agente de Seguridad adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), supuesto que no encuadra dentro de la competencia reservada para el conocimiento de esta Sala, conforme al numeral 23 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, antes transcrito.
En virtud de lo expuesto y en aplicación del principio constitucional de acceso a los órganos de administración de justicia y con fundamento en lo establecido en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Sala declara que la competencia para conocer el presente asunto corresponde a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos, específicamente, al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara (ver sentencia de esta Sala N° 1 del 16 de enero de 2014).”

En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o el sitio en el que funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Centro Norte, entre el querellante y EL CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, el cual tiene su sede y funciona en la ciudad de Valencia, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
-IV-
C O N S I D E R A C I O N E S P A R A D E C I D I R
Siendo la oportunidad para decidir este Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:
Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a unas supuestas actuaciones materiales de la Administración Pública al retirar de la nómina del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en fecha diez (10) de Noviembre del 2017 al ciudadano DOMINGO RAFAEL JORDAN ESCORCHA. En este sentido, se considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por vía de hecho interpuesto contra un acto inexistente emanado del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, en virtud de que el querellante arguye que hubo ausencia total y absoluta del procedimiento de destitución, en razón de que- según sus dichos- le fue suspendido el pago del salario en fecha diez (10) de noviembre de 2017 sin que mediara procedimiento administrativo alguno.
Ahora bien, este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad de las actuaciones materiales desplegadas por EL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, en razón de que la parte querellante manifestó lo siguiente:
“En fecha diez (10) de noviembre de 2017, de igual manera tampoco me pagan del salario correspondiente a la primera quincena del mes de noviembre ni el pago de las utilidades, aguinaldos y demás beneficios decretado por el Ejecutivo Nacional, desconociendo el fundamento de la misma según consta en foto capture tomada a la cuenta nómina del banco de Venezuela la cual anexo marcado con la letra “A-1”.
En tal sentido, visto que no he sido notificado de ningún tipo de procedimiento en mi contra, me reservo las acciones legales pertinentes a tal efecto.”
En relación a lo transcrito, la parte querellante indica que no hubo ningún procedimiento previo que motivara la acción por parte del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, así como ninguna decisión expresa ni motivo que determine la destitución del mismo.
Establecido lo anterior, se procede a establecer el marco jurídico en el cual se encuentran desarrolladas las Vías de Hecho, toda vez que de este modo podrá establecerse si la acción ejercida por parte del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA se encuentra dentro de los supuestos de procedencia de esta figura, para así determinar el fondo de la controversia ya planteada.
En este sentido, el querellante arguye que: “En el caso que nos ocupa, EL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB) por órgano de la DIRECCIÓN NACIONAL DE RECURSOS HUMANOS del incurrió en una flagrante violación a LOS FINES ESENCIALES DEL ESTADO y a las GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, legales y reglamentarias del debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que dejó de pagarme los salarios y demás beneficios laborales, sin procedimiento administrativo previo que justifique tal acción, y así solicito muy respetuosamente sea declarado.”
En base a esto, es necesario identificar y definir las operaciones materiales realizadas por la Administración Pública, teniendo como punto de partida la distinción entre Acto y Hecho, a los efectos de conceptualizar la acción de vías de hecho. En este sentido, se precisa que un Acto Jurídico, es la conducta del ser humano en que hay una manifestación de voluntad, con la intención de producir consecuencias de Derecho, siempre y cuando una norma jurídica sancione esa manifestación de voluntad y sancione los efectos deseados por el autor. El ejemplo más notable de los actos jurídicos realizados por los funcionarios públicos, en ejercicio de sus competencias dadas por la función administrativa, es decir, la potestad otorgada por la ley para realizar determinado acto, es el Acto Administrativo.
Partiendo de la idea de que los actos administrativos, son hechos que constituyen el orden social, realizados por los órganos y demás entes que conforman el Poder Público, en ejercicio de la función administrativa y sujeta sus actividades al ordenamiento legal vigente, las mismas, están limitadas en su ejercicio por las normas legales, regulando las relaciones públicas, privadas y sociales, por tanto sus Actos Administrativos, los cuales se originan de hechos que se convierten en hechos jurídicos cuando el Derecho Administrativo, atribuye consecuencias jurídicas.
Así, la Administración Pública, solo puede hacer lo que la ley expresamente le permite y en este sentido los funcionarios públicos, deben apegarse en forma estricta a la Ley; sin embargo, aun en los casos en los que su actuación esta apegada o no a lo dispuesto por normas jurídicas, se pueden producir “hechos”, que afecten a los particulares cuya reparación debe ser asumida en forma directa y objetiva por el Estado.
Como se observa, los Hechos pueden ser generadores o destructores del orden social, apegados o no a la norma, que producen consecuencias jurídicas, que se realizan de forma voluntaria o no, lo cierto es que cuando ocurren, las normas jurídicas facultan a determinados órganos dentro de la Administración Pública o al Poder Judicial para realizar las acciones necesarias en procura de salvaguardar los bienes y/o las personas, tratando de corregir las consecuencias naturales o no, a través, de ciertos beneficios excepcionales (reparación de daño, restitución de la lesión de un derecho subjetivo tutelado, entre otros), que se puedan presentar.
En vista de lo anterior, el Hecho Jurídico, es toda conducta humana o ciertos fenómenos de la naturaleza que el Derecho considera relevante imputarle consecuencias jurídicas, o un hecho de la naturaleza al que la ley atribuye efectos jurídicos, independientemente de la intención de la voluntad del autor.
De este modo, cuando los hechos jurídicos son subjetivos, voluntarios, en ejercicio de las competencias conferidas por la ley y son escritos, se convierten en actos jurídicos que, en el Derecho Administrativo se convierten en Actos Administrativos, pero que con la entrada en vigencia de nuestra Constitución en el año de 1999 y la realidad del hacer diario de la Administración, no es posible restringir el hecho jurídico a actos jurídicos y luego simplemente al denominado Actos Administrativos, sino que existen hechos jurídicos, que generan actos jurídicos, distintos a los actos administrativos. Al respecto, en la obra “Manual del Proceso Contencioso Administrativo”, Autor: Ernesto Jinesta Lobo, Editorial: Jurídica Continental, Pág. 132 al 135, establece lo siguiente:
“(….) son hechos jurídicos de las administraciones públicas, en cuanto tienen una eficacia directa e inmediata en la esfera de los administrados”
Ahora bien, aun y cuando resulte cierto que estos actos u operaciones ayudan notablemente en la eficacia de los Actos Jurídicos formales de la Administración, no podemos excluir sus efectos, menos aún en nuestro país, cuando por mandato constitucional se reconoce que la Administración y demás Poderes Públicos, en ejercicio de la función administrativa, pueden, en su hacer, emanar actos, - actuaciones materiales - es decir, existe un reconocimiento expreso de actuaciones no formales, como lo son los actos administrativos.
En este mismo orden de ideas, es preciso indicar lo planteado en la Obra “La Actividad e Inactividad Administrativa y la Jurisdicción Contencioso – Administrativa”, obra dirigida por Víctor Rafael Hernández – Mendible, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2012, la cual recoge el trabajo de reconocidos especialistas en la materia, en su páginas 299 y 300, establece una conceptualización bastante concreta y acertada respecto a las Vías de Hecho, la cual es del tenor siguiente:
“(…) Así, se ha señalado que las vías de hecho constituyen una derivación del Derecho Administrativo Francés(…) “en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le haya atribuido ese poder (manquedeprocédure)”. De manera pues que se concretan en (…) “toda actuación material de la Administración Pública carente de titulo jurídico que la justifique”.
Esta figura que nace, como respuesta jurídica a cuenta de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, y a su particular modelo de control de la actuación de la Administración Pública en la admisión estricta del principio de separación de poderes , sirvió de fundamento para que sobre la misma, se presentes distinciones como la teoría del acto inexistente, generando así la formula según la cual, la Administración, al materializar determinadas acciones sin la cobertura de un acto administrativo que le precediese, se configura una vía de hecho; en contraste, cuando la fundamentación legal no es la que precisa la actuación, o si prescindió del procedimiento legalmente establecido para la expresión de la voluntad administrativa, se configura el denominado acto administrativo inexistente. No obstante, (…), el Tribunal Supremo de Justicia (…), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Ganadería El Cantón, considerada líder en esta materia, que considera a los actos nulos de nulidad absoluta, previstos en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), como constitutivos de vías de hecho. (Resaltado y subrayado de este Tribunal)
En definitiva, lo que este Juzgador se propone delimitar, es el campo de las actuaciones materiales de la Administración Pública que por oposición a la “vía jurídica o de Derecho”, no cuentan con soporte legal legitimador adoptado con anterioridad o en las que no se observe el debido procedimiento señalado en la ley ordinaria o especial respectiva, puesto que las vías de hecho parten, por su naturaleza, de la propia actuación material, inscribiéndose en un capitulo mayor en el marco de la teoría de la actividad administrativa, pues se refiere a los hechos administrativos como modalidad del actuar de los órganos en ejercicio de potestades públicas. Dicho de otra manera, la conceptualización de la acción de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure). En este sentido, el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (Vid. García de Enterría Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo, tomo I. Madrid. 1997).
Así, que cuando nos referimos a actuaciones materiales de la Administración Pública podríamos establecer tres modalidades diferentes:
1. Actuaciones materiales precedidas de una formalidad necesaria, dictadas conforme a un título jurídico habilitante (Ley). Tales serían los casos en que la Administración procede en el marco de una previa relación de sujeción especial como sería un acto administrativo o un contrato administrativo;
2. Actuaciones materiales precedidas de cierta formalidad que serían aquellos casos en que, existiendo un acto administrativo, sin embargo (i) se excede de su ámbito de aplicación, (ii) para fines o modos diferentes a los que corresponden, (iii) cuando se dicta el acto con ausencia absoluta de procedimiento, constituyendo éstos casos un primer modo de “vía de hecho”;
3. Actuaciones con prescindencia de formalidad alguna que serían los “hechos administrativos” puros y simples, y que, cuando afectan la esfera jurídica de los intereses de las personas, devienen en “ilegítimos” y se configura una segunda modalidad de “vía de hecho”.
Visto esto, queda en manifiesto que estamos en presencia del tercero de los casos, que son aquellos en los que hay una actuación administrativa carente de todo tipo de formalidad, es decir, que ni siquiera existe un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso, etc.
En este orden de ideas, tenemos que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.” Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público que considere violatorios de sus derechos subjetivos. Así se decide.
Asimismo, se desprende del libelo interpuesto, que el ciudadano DOMINGO RAFAEL JORDAN ESCORCHA, titular de la cédula de identidad Nº V-8.614.101, hoy querellante de autos, alega que para el momento en el cual es suspendido del goce de su sueldo sin haber sido notificado de procedimiento administrativo alguno, esto es, diez (10) de noviembre del 2017, era funcionario de carrera policial con más de veinticinco (25) años de servicio, habiendo ingresado al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, con el Rango de Supervisor Jefe del (CPNB) mediante punto de cuenta NºRRHH-491 de fecha 13/06/2006.
En este sentido, la parte querellante denuncia que la Administración no realizó el procedimiento administrativo correspondiente, y que además de ello, para el momento en el cual ocurrieron las presuntas actuaciones materiales que lesionan los derechos subjetivos del querellante de autos, se encontraba de reposo médico según certificado de incapacidad temporal Nº 0832417021705 el cual corre inserto al vuelto del folio veintisiete (27) del presente expediente.
Así las cosas, constata este Juzgador que riela inserto en el presente expediente las documentales que a continuación serán descritas, las cuales cabe destacar, fueron consignadas como medios de prueba por la parte querellante y gozan de pleno valor probatorio al no ser impugnadas por la parte contraria y ser legales, pertinentes y conducentes respecto de los límites de la controversia planteada, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; las referidas tienen el siguiente contenido:
1. Oficio Nº CPNB-ICAP-RRHH-Nº321-2017, de fecha 20 de abril de 2017 mediante el cual se designa al ciudadano DOMINGO RAFAEL JORDAN ESCORCHA como INSPECTOR DELEGADO POR EL ESTADO CARABOBO Y YARACUY.
2. Corre inserto en folios dieciséis (16), diecinueve (19), veintiuno (21), veinticuatro (24), veinticinco (25), veintiséis (26), veintisiete (27)y veintinueve (29) del presente expediente, certificados de incapacidad temporal emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales comprenden los siguientes períodos: del 19/07/2017 hasta 25/07/2017; del 28/07/2017 hasta 17/08/2017, desde el 18/08/2017 hasta el 07/09/2017; desde el 08/09/2017 hasta el 28/09/2017; desde el 29/09/2017, hasta el 19/10/2017; desde el 20/10/2017 hasta el 09/11/2017; desde el 10*11/2017 hasta el 29/11/2017; desde el 30/11/2017 hasta el 19/12/2017.
3. Se desprende del folio treinta y uno (31) del presente expediente, correo electrónico certificado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante el cual se señala: “EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) ha ANULADO el trámite de solicitud de indemnizaciones diarias de fecha 21/12/2017 y con el número de trámite 083241702440 Motivo de la Anulación: Otros. Observaciones: realizar 14-08 posee 9 reposos por diagnóstico neurológico.”
4. Corre inserto al vuelto del folio treinta y tres (33) del presente expediente, MEMORÁNDUM DE REMISIÓN de fecha 04 de Enero del 2018, del cual se desprende la siguiente información: “Saludar y a su vez realizar forma 14-08 solicitada a su lugar de trabajo para que ud. La llene y se solicite evaluación de estado de salud al sr. Domingo Rafael Jordan Escorcha C.I. 8.614.101.”
5. Riela en folio Ochenta (80) del presente expediente SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL de fecha 10 de Enero de 2018 FORMA 14-08.
Seguidamente, no escapa de la vista de quien aquí juzga que en el escrito de demanda presentado por el ciudadano DOMINGO RAFAEL JORDAN ESCORCHA, mediante el cual manifiesta que: “En fecha diez (10) de noviembre de 2017, de igual manera tampoco me pagan del salario correspondiente a la primera quincena del mes de noviembre ni el pago de las utilidades, aguinaldos y demás beneficios decretado por el Ejecutivo Nacional, desconociendo el fundamento de la misma según consta en foto capture tomada a la cuenta de nómina del banco de Venezuela la cual anexo marcado con la letra “A-1”.
Por su parte el ente querellado refuta dicho alegato manifestando que“(…) Esta representación de la República pasa a dar contestación a la querella funcionarial interpuesta, negando, rechazando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, lo expresado por el querellante en su libelo, y permite realizar con detalle esta labor (…)” Continua su escrito de contestación trayendo a colación distintos criterios jurisprudenciales respecto a los vicios señalados por la parte querellante.
Ahora bien, luego de haber realizado el referido estudio minucioso del presente expediente judicial es menester para este Juzgado Superior hacer referencia de la falta de consignación del expediente administrativo, a pesar que en auto de admisión de fecha 18 de Enero de 2018 fue requerido, y en el Oficio de Notificación Nº0053 de la misma fecha, dirigido al Procurador General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual dispone: … (omissis)… que una vez admitida la querella, dentro de los dos (2) días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del estado, al Síndico Procurador Municipal o al representante legal del instituto autónomo nacional, estatal o municipal, evidenciándose que en fecha 12 de junio de 2018 la Alguacil Titular adscrita a éste Juzgado Superior consigna oficio Nº 0053 dirigido al PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA el cual fue recibido en fecha 28 de mayo del 2018; como corolario a lo anterior estima esta Juzgado Superior necesario aclarar que al expediente administrativo se le atribuye el carácter de documento público administrativo, razón por la cual la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SENTENCIA N° 1307 DE FECHA 22 DE MAYO DE 2003, CASO: NURI MERCEDES NUCETTE, dispuso lo siguiente:
“…De igual forma, resulta improcedente la denuncia de la ahora demandante de extemporaneidad de los documentos presentados en la fase de informes, pues, como constató el tribunal de la recurrida, tales documentos ostentan la particularidad de ser documentos públicos y documentos públicos administrativos, los cuales, conforme a la previsión contenida en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, pueden ser consignados hasta los informes…”.
Así las cosas, se debe indicar que el expediente administrativo puede ser consignado en autos desde la primera oportunidad en que se solicita, esto es, una vez admitido el recurso contencioso administrativo, hasta después del acto de informes, por ser considerado el mismo, como el último acto procesal de las partes, pero claro está, la referida consignación deberá concebirse hasta antes de dictar sentencia. Todo esto en perfecta armonía con los preceptos constitucionales referidos al debido proceso y derecho a la defensa, inherentes a los justiciables.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido del criterio de que el expediente administrativo puede consignarse en cualquier momento procesal -antes de la sentencia claro está-, debido al carácter central y fundamental que tiene dentro del proceso para el juez en la búsqueda de la verdad material; siendo que al mismo no puede aplicársele las restricciones para su producción en juicio relativas a los instrumentos públicos y privados, previstas en el Código de Procedimiento Civil para este tipo de instrumentos, siempre que se preserven los derechos a la defensa y al debido proceso tal como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
No obstante lo expuesto, observa este Tribunal Superior que el hecho que el expediente administrativo pueda ser consignado en cualquier estado y grado de la causa, no implica una autorización para que la Administración pueda retardar el cumplimiento de su obligación, siendo su deber la remisión del mismo en la primera oportunidad en la que se le solicita, esto es, en el auto de admisión de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al no cumplir con dicha obligación estaría atentando contra la ética pública y la moral administrativa, evidenciándose como consecuencia de tales acciones que los funcionarios no tiene vocación de servicio, disciplina y mucho menos responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, evidenciándose la falta de celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, siendo estos principios de rango constitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de nuestra Constitución, en concordancia con el artículo 45 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano.
En relación a la falta de consignación del expediente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 09 de agosto de 2016, estableció lo siguiente:
“(…) En torno al alegato del apelante relacionado con la falta de consignación del expediente administrativo, cuya carga procesal correspondía a la Administración y su no consignación obraba –en principio- contra los intereses de la misma; debe indicarse que en efecto, su no consignación originó la reversión de la carga probatoria, surgiendo por consiguiente una presunción a favor del querellante.
De modo que, correspondía a la Administración soportar la carga de incorporar al proceso el expediente administrativos del querellante, toda vez que su no remisión constituyó una grave omisión que obró en contra de sus intereses y creó una presunción favorable a la pretensión del recurrente.
No obstante, cabe precisar tal como se apunta, si bien la no consignación de las referidas actuaciones en principio origina la reversión de la carga probatoria, no es menos cierto, que el Juez al momento de sentenciar debe basar su silogismo conforme a lo alegado y probado en autos, de modo que su decisión aún con la carencia de los antecedentes administrativos, debe sujetarse a lo que conste en el expediente judicial (…)”. (Resaltado de este Juzgado Superior)
En atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, una vez revisadas exhaustiva y minuciosamente las actas que conforman el presente expediente, observa quien aquí sentencia que aún cuando fue solicitado en su debida oportunidad, y encontrándose en estado de sentencia, la Administración no ha consignado oportunamente el expediente administrativo solicitado, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgador emitir pronunciamiento con base a los elementos que -en la actualidad- cursan al presente expediente. Así se declara.
Asimismo, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que la parte querellada asistió a la audiencia preliminar en fecha 03 de Octubre del 2018, así como a la audiencia definitiva en fecha 29 de Noviembre de 2018, constatándose que la parte querellada fue contumaz en no acatar la orden de este Juzgado sobre la consignación del expediente administrativo a los autos, en atención a ello, dada la importancia que reviste la remisión del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo funcionarial, debe puntualizarse que esta falta de consignación de los antecedentes administrativos por la Administración en juicio obra en favor del administrado, en este sentido, resulta prudente realizar ciertas precisiones sobre el valor probatorio del expediente administrativo, en tal sentido encontramos que él autor español, RICARDO ORTEGA, en su libro EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, propone la siguiente definición:
“Expediente administrativo es el conjunto de documentos ordenados por la Administración sobre un asusto determinado.”, pasando a continuación a desglosar cada uno de los elementos de ésta definición de la siguiente forma: “En primer lugar, se trata de un conjunto, lo que significa que en un expediente la mayoría de las veces es algo más que un solo documento (lo que no es incompatible con su condición de conjunto); en segundo lugar, los documentos se encuentran ordenados, lo que significa que el ideal de expediente lleva implícito cierto orden, esto es, concierto y disciplina en la articulación formal; en tercer lugar, los documentos son ordenados por la Administración, aunque inicialmente no sean administrativos, pero pueden pasar a serlo desde el momento en que se incorporan al expediente; y en último lugar, se refieren a un asunto determinado, luego existe una conexión entre los documentos en cuanto a su objeto y el fin para el que la Administración los recopila y ordena, que el de formar o informar su criterio sobre un caso o una materia concreta. (…) Creo que la principal ventaja de esta definición es que posibilita incorporar al concepto y al régimen del expediente administrativo toda una variedad de conjuntos documentales que tienen en común su carácter informativo o preparatorio del criterio y la voluntad administrativa.”
De conformidad con el concepto común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse como:
“Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…”
En España, según el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986 del 28 de noviembre de 1986, se define al expediente administrativo como
“El conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”, disponiendo también que “los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.”
En la República Bolivariana de Venezuela, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, sin embargo si normaliza esta figura, disponiendo lo siguiente:
“Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.
Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.
Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.
La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.
Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.
De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente”.
Por su parte la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA) en el procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas, consagra el Expediente administrativo en el artículo 79:
Artículo 79: Con la notificación se ordenará la remisión del expediente administrativo o de los antecedentes correspondientes, dentro de los diez días hábiles siguientes.
El funcionario o funcionaria que omita o retarde dicha remisión podrá ser sancionado por el tribunal, con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien (100 U.T.).”
Concatenado a lo anterior la SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO de Justicia, en SENTENCIA Nº 428, DE FECHA 22 DE FEBRERO DE 2006, (caso Mauro Herrera Quintana y otros contra el Ministerio de la Defensa), dejó sentado lo siguiente:
“Ahora bien, con respecto a los efectos de la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, se ha pronunciado anteriormente esta Sala concluyendo en lo siguiente (…)
“…el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
(…omissis…)
Siendo que de ordinario, correspondería a los recurrentes aportar las pruebas necesarias que fundamenten sus alegatos, en el caso del expediente administrativo se invierte esta carga probatoria, toda vez que el administrado se encuentra imposibilitado de traer dicha prueba al juicio, carga que tiene la Administración, razón por la cual, el incumplimiento por parte de ésta de incorporar al expediente los antecedentes administrativos correspondientes, sólo puede obrar en su contra.”
La sentencia in comento nos establece que el expediente administrativo es el conjunto de actuaciones que están dirigidas a formar la voluntad administrativa constituyendo una prueba fundamental, por tanto es una carga de la administración consignar dichos antecedentes administrativos al proceso y su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración.
Dicho criterio fue ratificado en SENTENCIA N° 01517, DICTADA POR LA SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN FECHA 16 DE NOVIEMBRE DE 2011, donde se señala que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración:
“Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.
En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.”
Del fallo parcialmente transcrito anteriormente, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo. Al respecto el referido artículo estipula:
“El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.”
Ahora bien, es prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso -administrativa.
Aunado a lo anterior la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual rige las funciones de este Tribunal en su artículo 21 en el parágrafo 11 nos establece la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo:
“El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.”
Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que el Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a los Tribunales a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto la Sala con anterioridad.
Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes. El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de “facilidad de la prueba”, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso, No está de más indicar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.
Ahora bien, considera quien aquí juzga que dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad, el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Lo expuesto no obsta para que este Tribunal, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante. Así se establece.
Seguidamente, no escapa de la vista de quien aquí juzga que en la Audiencia definitiva celebrada en fecha 29 de noviembre del 2018 a las 10:30 de la mañana el ciudadano Domino Rafael Jordan Escorcha, manifiesta que: “(…) al NO haber sido NOTIFICADO de la APERTURA O INICIACIÓN de un procedimiento Administrativo en mi contra, ni de los CARGOS FORMULADOS, por los cuales se me investigaba; así como tampoco fui NOTIFICADO de la Providencia Administrativa constitutiva de una MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA de “Suspensión de Cargo sin Goce de Sueldo”, dejándome en un total estado de indefensión (…)”
Dentro de este mismo contexto, de la revisión exhaustiva y pormenorizada de las actas que conforman el presente expediente judicial, este Sentenciador observa que, del escrito de contestación consignado por la representación judicial del ente querellado, se limita a rechazar, negar y contradecir de forma genérica los alegatos esgrimidos por el querellante de autos; de igual forma en la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar la audiencia preliminar, esto es, 03 de octubre de 2018, la abogado en ejercicio JOSMARY CAROLINA BETANCOURT HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 271.499, en su condición de sustituta del ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA manifiesta que: “Niego en todas y cada una de sus partes la acción interpuesta por la parte querellante, por lo cual igualmente ratifico el escrito de contestación, pido en consecuencia declare sin lugar la querella interpuesta contra la República Bolivariana de Venezuela. Es todo.” Seguido de ello, en la audiencia definitiva celebrada en fecha 29 de Noviembre del 2019, la representación judicial de la República señala que: “ratifico en todas y cada una de sus partes el contenido del escrito de contestación. Asimismo desecho y desestimo todos y cada uno de sus partes todo lo alegado por la parte en el presente acto por considerar que los mismos se encuentran infundado, en consecuencia solicito a este digno y honorable tribunal declare sin lugar la demanda incoada contra la República Bolivariana de Venezuela. Es todo.” Evidenciándose con ello una defensa carente de argumentos jurídicos.
Sin embargo, en fecha 16 de octubre del 2018, fue recibido por este Juzgado Superior Oficio S/N de fecha 18 de Septiembre del 2018, emanado del Departamento Legal del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, dirigido al ciudadano Abogado Luis Enrique Abello García, Juez Superior del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, cuyo contenido a continuación se transcribe:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted en la oportunidad de expresarle un deferente saludo Revolucionario y profundamente Chavista extensivo al personal que le acompaña, la presente tiene como finalidad hacer de su conocimiento que mediante memorándum NºCPNB-ICAP-2445-2018 de fecha 04 de septiembre del 2018, emitido por la Inspectoría para el Control y la Actuación Policial de este Cuerpo, informó que la Dirección General de Supervisión Disciplinaria de los Cuerpos de Policía (DIGESUDIS) le impuso la ciudadano DOMINGO RAFAEL JORDÁN ESCORCHA, titular de la cédula de identidad Nº V-8.614.101, la medida de DESTITUCIÓN de este Cuerpo Policial, la cual le fue notificada mediante publicación por cartel en el DIARIO VEA, en fecha 31/08/2018 página catorce (14). Asimismo, anexo copia simple del memorándum antes mencionado y la publicación por cartel, constante de dos (02) folios útiles.”
Conexo con lo anterior, y luego de haber valorado cada una de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que, aun cuando la presente querella funcionarial por vía de hecho fue incoada por el ciudadano Domingo Rafael Jordán Escorcha, por las presuntas actuaciones materiales del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, al haberlo suspendido del goce de sueldo en fecha 10 de Noviembre del 2017, sin haber sido notificado de procedimiento administrativo disciplinario en su contra, la representación judicial de la República se abstuvo de presentar una defensa sustentada tanto en hechos como en el derecho que desvirtuara fehacientemente las afirmaciones del ciudadano querellante, no señalando en ninguna de las oportunidades procesales existencia alguna de un procedimiento disciplinario de destitución, siendo contumaz en la falta de consignación de expediente administrativo que permitiera a este Juzgado Superior constatar de forma veraz y oportuna los elementos fácticos y jurídicos que sirvieran de fundamento a las actuaciones realizadas por la Administración Pública, y sin hacer mención alguna de la verdadera existencia de algún acto administrativo de destitución del ciudadano Domingo Rafael Jordán Escorcha, aun y cuando tiene como función primordial la de representar y defender, judicial y extrajudicialmente, los intereses de la Nación, de igual manera se encuentra encargado de denunciar los hechos ilícitos en los cuales incurran los funcionarios policiales en ejercicio de sus funciones dentro de la mencionada Institución Policial, y cumplir con los demás deberes y atribuciones que le señalen las leyes y ordenanzas, lo que en su conjunto implica el cumplimiento de los deberes impuestos a la Administración Pública por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 141, el cual establece:
“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.
Tal mandato constitucional implica, que la Administración debe ser eficaz y eficiente a la hora de cumplir los objetivos que le fueron encomendados, ya que como se evidencia de la norma transcrita, la misma está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, ello como consecuencia del hecho de que Venezuela está constituida como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia según lo establecido en el artículo 2 de la Constitución.
De este modo, se puede vislumbrar que representa una prioridad para todos los funcionarios de la Administración pública, más aun los que componen los cuerpos de seguridad del Estado, cumplir y hacer cumplir con la Constitución Nacional, las leyes y demás disposiciones relacionadas al ejercicio de la función policial, garantías constitucionales que no se cumplieron en el presente caso, quebrantando de esta manera uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho como lo es la Supremacía Constitucional establecida en al artículo 07 de Nuestra Carta Magna bajo el siguiente tenor:
“(…) Artículo 7.- La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución. (…)”
Siendo ello así, de lo anterior se desprende que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela representa el instrumento jurídico que ocupa el más alto grado de superioridad de todo nuestro ordenamiento jurídico, ya que de ella derivan todas las demás leyes y representa el Poder Constituyente Originario del pueblo venezolano. Lo que significa, que todos los órganos del Poder Público y en el caso especifico del Poder Ejecutivo donde se encuentra los órganos de seguridad ciudadana del Estado los cuales están sujetos en obediencia absoluta a la Constitución Nacional y sobretodo en materias relacionadas al libre ejercicio de sus deberes y derechos en la búsqueda de alcanzar los fines esenciales del Estado.
Dentro de este marco de ideas, este Juzgador no puede pasar por alto, lo preceptuado en los artículos 2 y 3 de la Carta Magna, en este contexto, nuestra Constitución atribuye al aspecto social mayor relevancia, introduciendo en ella principios y valores de la dignidad de la persona humana, de la justicia social, bases fundamentales de los derechos humanos, ya que por mandato constitucional se exige una especial atención en cuanto a las obligaciones sociales que tiene el Estado para con todos los ciudadanos, principios que están debidamente contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establecen:
“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales de defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.”
Por lo cual, nuestro modelo de Estado exige un compromiso real materializado en la efectividad integral de la Administración, ello requiere una responsabilidad social de todos los órganos que integran la Administración Pública, esta comprende los aportes que los ciudadanos hacen al Estado para que éste cumpla con sus funciones de bienestar social; tales obligaciones vienen dadas por la Constitución y las leyes, coadyuvando en la satisfacción de los derechos básicos y esenciales de toda la sociedad, por lo que nace así la corresponsabilidad social del Estado en satisfacer el mayor número de necesidades en cualquiera de los ámbitos de la vida social.
En consecuencia, bajo la premisa del Estado Social de Derecho y de Justicia, un Juez puede resolver en Justicia, pero no necesariamente tiene que ser en derecho, lo que no debe entenderse que se está actuando fuera del principio de legalidad y de la validez o reconocimiento de un estricto Estado de derecho, en el ejercicio fundamental de la legalidad y del Derecho Constitucional, también debe reconocer y dejar establecido cuando las actuaciones de la Administración Pública esta ajustado a derecho, este señalamiento demuestra que la Justicia viene a ser la existencia de una pluralidad de intereses, de situaciones jurídicas, cuyas relaciones recíprocas importa establecer con meridiana claridad, comparar y conciliar; bajo este enfoque, la Justicia, es por esencia, la solución de conflictos, en la convivencia de un Estado de Derecho que busca estar dentro de sus normas y prioridades una tutela Judicial efectiva.
Así y vistas las documentales antes enunciadas, quien aquí decide debe destacar, que no existe medio de prueba suficiente que justifiquen las actuaciones mediante las cuales el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, retiró de la nómina de su funcionarios al querellante de autos en fecha 10 de Noviembre del 2017, en consecuencia, se verifica la materialización de las vías de hecho alegada por los querellantes, toda vez que la administración está en la obligación de justificar su proceder en acatamiento del principio de legalidad que a su vez resguarda los derechos que asisten a los funcionario públicos, es decir, el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, y en lugar de ello paso a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirviera de fundamento jurídico, se evidenciándose después del estudio exhaustivo del presente expediente judicial, que en el presente caso NO EXISTE acto administrativo alguno que justifique la actuación de la Administración ocurrida en fecha 10 de noviembre del 2017 cuando el ciudadano Domingo Rafael Jordán Escorcha es suspendido del cargo sin goce de sueldo, pues tal y como lo señaló el querellante, el cuerpo policial querellado solo procedió a retirarlo de la nomina de dicho Instituto y a despojarlo de su cargo sin la aplicación debida de un procedimiento de destitución, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Policial estando en presencia de la materialización de una vía de hecho en contra del mencionado ciudadano, violentando flagrantemente Derechos Constitucionales como el Derecho a la Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, y en esta instancia jurisdiccional su actuar estuvo ceñido a remitir oficio S/N haciendo referencia a la existencia de un Acto de Destitución del ciudadano antes identificado, sin consignar en efecto el mismo, concluyendo éste sentenciador que la información al respecto es ambigua, imprecisa y escueta; lo que impide informar con precisión a este Juzgado Superior de la verdadera existencia de procedimiento administrativo alguno y más allá de ello, NO EXISTEN elementos probatorios suficientes que permita verificar no sólo la existencia de un acto administrativo, sino la validez y eficacia del mismo en el supuesto de su subsistencia.
Por las razones antes expuestas, debe señalarse que la Administración Pública está en la obligación de someterse a las regulaciones impuestas por nuestra Carta Magna, ello implica que sus actuaciones deben estar dirigidas al resguardo de los derechos de los administrados, a la conservación de la paz y la justicia social, por lo que le está vedado adoptar resoluciones que contravienen el ordenamiento jurídico y las bases mismas de nuestro país.
Así las cosas, es preciso indicar que el medio adecuado mediante el cual la Administración Pública manifiesta su voluntad, es el acto administrativo, los cuales - por disposición de la ley - nacen al mundo jurídico amparados por la presunción de legalidad, gozando de fuerza jurídica formal y material y en consecuencia - aun cuando tengan vicios - se reputan válidos y productores de su natural eficacia jurídica, hasta tanto se declare la extinción de sus efectos en vía administrativa o judicial.
En este sentido, para que el acto administrativo sea totalmente válido debe adoptarse conforme a los principios de separación de poderes, de legalidad, de respeto de las situaciones jurídicas subjetivas y de responsabilidad, principios estos que constituyen los fundamentos del Estado de Derecho, a los cuales debe someterse la actividad de la Administración. Cuando ésta, en ejercicio de sus potestades actúa en desconocimiento de algunos de dichos principios, sus decisiones serán susceptibles de ser recurridas en vía administrativa o contencioso administrativa por transgredir el ordenamiento jurídico dentro del cual debe desenvolverse y dependiendo de la gravedad del vicio que comporten podrán ser declaradas nulas o anulables y Así se declara.
Determinado lo anterior, puede evidenciarse que la separación del ciudadano DOMINGO RAFAEL JORDAN ESCORCHA, titular de la cédula de identidad Nº V-8.614.101 y en consecuencia su destitución del cargo de Comisionado adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, no emanó conforme al procedimiento legalmente establecido, aquel que garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que hubo inexistencia total y absoluta del mismo, cuando lo cierto es que el querellante tal y como lo establece el artículo 59 de la Ley del Estatuto de la Función Policial publicada en la Gaceta Oficial Nro 6210 Extraordinaria de fecha treinta (30) de diciembre de 2015 goza de estabilidad absoluta motivo por el cual los mismos, sólo podrán ser retirados o retiradas del servicio por las causales contempladas y de conformidad con los procedimientos previstos en el Ordenamiento Jurídico Vigente.
Ahora bien, con respecto a las afirmaciones que anteceden – las cuales se sustentan en el estudio exhaustivo y minucioso de las actas que conforman el presente expediente -, este Juzgador debe presumir que lo cierto es lo probado por las partes en el juicio y que a razón de la falta de medios de prueba que justifiquen la inexistencia de algún procedimiento instaurado en contra de los querellantes, se presume una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso. En razón de ello resulta conveniente traer a colación el criterio establecido por la SALA POLÍTICA ADMINISTRATIVA, EN SENTENCIA Nº 242, DE FECHA 03 DE FEBRERO DE 2002, EXPEDIENTE Nº 14675, la cual expresó:
“El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlas. Así pues, debe constatar la Sala al efectuar el análisis del derecho al debido proceso, si todos los actos previos a la imposición de una sanción, por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la resolución respectiva, permitiendo la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley.”
De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes, en el procedimiento administrativo y/o en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos prohibiendo la actuación arbitraria de los órganos del poder público frente a los ciudadanos, en la producción de sus actos y decisiones, en sede administrativa y jurisdiccional, para garantizar su necesaria participación en todas las fases del proceso.
El derecho al debido proceso, dentro del cual se encuentra el derecho a la defensa, comprende la articulación del proceso legalmente establecido, conocer los cargos objeto de investigación, la posibilidad de acceder al expediente, formular alegatos y exponer defensas y excepciones, derecho a ser oído, obtener una decisión motivada y poder impugnarla, así como ser informado de los recursos pertinentes que puedan interponerse contra el fallo, entre otros derechos que se vienen configurando a través de la jurisprudencia nacional.
Así pues, algunos de los supuestos de violación del derecho a la defensa lo constituye aquellos casos en los que, los interesados no conocen los cargos que se les imputa y que son objeto de la investigación, no conocen el procedimiento que puedan afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten.
Establecido lo anterior, quien aquí juzga considera necesario indicar lo mencionado por el exegético Eloy Lares Martínez en su obra “Manual de Derecho Administrativo”, XIII Edición, 2010, Editorial Exlibris, en la página 191-193, referente a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido en los siguientes términos:
LOS ACTOS ABSOLUTAMENTE NULOS
Conforme a los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos administrativos pueden adolecer de dos grados de invalidez. En efecto, dichas disposiciones legales se refieren a los actos “absolutamente nulos” y a los actos “anulables”.
Los actos de la administración según el artículo 19 de la citada ley, serán absolutamente nulos en los siguientes casos
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley;
3. Cuando su contenido sea imposible o ilegal ejecución;
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido.
El primer caso de nulidad absoluta contempla la existencia de una disposición expresa de orden constitucional o legal que así lo establezca. No es necesario que la disposición violada indique, como consecuencia de la violación, la nulidad absoluta. Basta que la norma sancione la infracción cometida con la nulidad del acto. Así, por ejemplo, conforme al artículo 25 de la Constitución de la República, todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, según el artículo 138 de la misma Carta Fundamental, toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos. En todos estos casos en los cuales los preceptos constitucionales determinan expresamente la nulidad de los actos dictados por la administración deben ser considerados absolutamente nulos. Lo mismo ocurre cuando las disposiciones de una ley declaren nulos terminados actos de la administración.
(Omissis)
Finalmente, son actos absolutamente nulos los que son dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Nuestra Ley emplea en esta materia vocablos equivalentes a la ley española, según la cual son nulos de pleno derecho, los actos “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido”. García de Enterría, con apoyo de la jurisprudencia española, sostiene que la expresión legal hay que referirla “a su omisión de los trámites esenciales integrantes de un procedimiento determinado, sin los cuales ese concreto procedimiento es inidentificable” (Resaltado nuestro).
En este mismo orden de ideas y ante tan elocuentes exposiciones, este Juzgador determina que la prescindencia total del procedimiento legalmente establecido para la destitución de un funcionario público, trae consigo la violación a los más sagrados principios de los que gozan aquellos que buscan una protección oportuna del Estado, nos referimos, al derecho a la defensa y al debido proceso, quienes son garantes del equilibrio que debe existir en todos los procesos y en cualquier grado o estado en que se encuentren los mismos, con el objeto de salvaguardar la seguridad jurídica y cumplir con uno de los fines del Estado como lo es, el otorgamiento de una tutela judicial efectiva. Es por ello, que indefectiblemente se determina que ante la inexistencia de pruebas que demostrasen la existencia de un procedimiento previo, aperturado y sustanciado por el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, llevado a cabo para la destitución del ciudadano Domingo Rafael Jordán Escorcha, previamente identificado, acarrea la nulidad absoluta de las acciones materiales emanadas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, realizadas en fecha 10 de noviembre del 2017, fecha en la cual el querellante de autos fue retirado de la nómina de la institución policial querellada y despojado de su cargo; nulidad que se declara de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Así se decide.
Una vez establecido lo anterior no puede este Sentenciador no puede obviar el hecho que, corre inserto en folio ochenta (80) del presente expediente FORMA 14-08 de fecha 10 de Enero del 2018, a los fines de solicitar la respectiva evaluación de incapacidad residual, por haber presentado deterioro progresivo en su salud.
Bajo este panorama, es sumamente necesario puntualizar que el artículo 81 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual hace mención a las personas que presentan alguna discapacidad, protegiéndolos de forma especial, por ser un grupo que se encuentra en desventaja frente al resto de la sociedad, y señala que;
Artículo 81 Toda persona con discapacidad o necesidades especiales tiene derecho al ejercicio pleno y autónomo de sus capacidades y a su integración familiar y comunitaria. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, le garantizará el respeto a su dignidad humana, la equiparación de oportunidades, condiciones laborales satisfactorias, y promoverá su formación, capacitación y acceso al empleo acorde con sus condiciones, de conformidad con la ley. Se les reconoce a las personas sordas o mudas el derecho a expresarse y comunicarse a través de la lengua de señas venezolana.
Así las cosas, la discapacidad ocupa un rango constitucional el cual no se debe pasar por alto, en este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la norma primaria a la cual debe sujetarse la Administración Pública, en sus múltiples entidades, tomando en consideración que la Administración es una sola, y trabajará articuladamente para cumplir con el título I de la Carta Magna, estableciendo como norte no sólo los principios generales expresamente consagrados en la precepto Constitucional, sino además los supremos fines por ella perseguidos, por lo que están obligados a realizar una interpretación integral y coordinada de las normas que conforman el cuerpo constitucional, así como también toda la legislación Venezolana.
Sin duda alguna, verifica este Juzgado Superior que para el momento en el cual el ciudadano Domingo Rafael Jordan Escorcha, es suspendido del Goce de su Sueldo y RETIRADO de la Nómina del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, esto es, 10 de noviembre del 2017, el referido se encontraba en situación de reposo médico según certificado de incapacidad Temporal emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, signado con el Nº 0832417021705, lo que obliga a este Jurisdicente a señalar que, que el otorgamiento de una licencia o reposo es una de las formas en que se exterioriza la garantía del derecho a la salud, derecho que forma parte de la Seguridad Social, siendo esta a su vez parte del derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos y una garantía a los fines de mitigar o al menos reparar los daños, perjuicios y desgracias de los cuales puedan ser víctima los trabajadores o funcionarios, razón por la cual el constituyente lo previó en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como derecho o garantía constitucional; el cual dispone; “Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud… El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal…”, de la misma manera la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en su artículo 4 establece: “La seguridad social es un derecho humano social y fundamental e irrenunciable garantizado por el estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República…”, de lo que se colige que la seguridad social es un derecho que beneficia a cualquier tipo de funcionarios sean estos de carrera, o de libre nombramiento y remoción, e incluso al personal obrero.
En razón de las argumentaciones precedentes, no podemos olvidar que estamos ante un hecho social, por tal motivo es importante destacar, la consagración que hizo con rigidez el constituyente al proclamar al Estado Venezolano como un Estado Social de Derecho y de Justicia, tal y como lo preceptúa el artículo 2 de nuestro Texto Constitucional, implica que la Abogacía del Estado, y los Tribunales de la República, tengan extensos enfoques humanistas y sociales sobre la concepción del ser humano, su desarrollo como persona y su comportamiento dentro de la sociedad.
Ese rol social al que estamos llamados, se circunscribe a la responsabilidad conjunta que tiene el Estado y los ciudadanos para lograr la asistencia a todos los sectores sociales, y sobre todo, a los más vulnerables de la sociedad; sin embargo, para el cumplimiento de tan noble postulado, se requiere comprender, no sólo el contenido y el alcance formal de los instrumentos legales, sino conocer el ámbito social en el cual se aplican los mismos.
En el marco del derecho natural vale destacar que los artículos 19 y siguientes de nuestro Texto Constitucional, prevén que el estado social de derecho y de justicia tiene como objeto garantizar la efectividad, goce y ejercicio de los derechos que, por vía constitucional o a través de tratados suscritos y ratificados por la República, han sido reconocidos a todos los ciudadanos y ciudadanas.
No obstante, la intención social del Constituyente fue mucho más allá de las normas generales del derecho natural, pues dentro del mismo diseño constitucional contempló la existencia de grupos poblacionales beneficiarios de protecciones especiales, y en atención a su situación real y material, les confirió derechos sociales para asegurarles, entre otras cosas, su participación en la sociedad, la definición de los asuntos de su interés, y que no serían objeto de discriminación negativa. (A modo de ejemplo, podrían citarse las previsiones concebidas para amparar constitucionalmente, a los discapacitados, a las etnias indígenas, a los niños, a las niñas y a los adolescentes).
Claro está que tales disposiciones garantistas del Constituyente no fueron concebidas con mero sentido idealista, pues la verdadera dignificación de los grupos sociales disminuidos, apareja, o lleva consigo, la materialización de vías y acciones que permitan contrarrestar la discriminación negativa que pudieran sufrir estos grupos sociales, con el objeto que los mismos, tengan condiciones de igualdad efectivas frente al resto de los demás, y con ello, se logre la existencia de un orden político, económico y social, eminentemente justo.
En un paseo por la historia de las constituciones venezolanas anteriores (1953 y 1961) nada regularon en cuanto a los derechos de las personas discapacitadas, lo cierto es que ello cambió con la promulgación del vigente Texto Constitucional, instrumento en donde se consumaron disposiciones para garantizar la rehabilitación e integración social de los discapacitados, con el fin de que éstos se convirtieran en personas socialmente útiles y productivas.
Mayor auge dedicó el Constituyente al ámbito laboral (y educacional) de las personas discapacitadas, puesto que el desempeño de una actividad laboral constituye un factor que influye en muchos aspectos de su vida, ya que en la medida en que éstos seres humanos (Que eran constantemente discriminados por los otros sectores sociales) sean socialmente productivos, los mismos podrán tener acceso a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia (En materia de salud, habitación y recreación) y el sostenimiento de su familia.
Acertada fue la posición del Constituyente en proteger la actividad laboral del grupo social de los sujetos discapacitados, ya que la legislación laboral venezolana, y con más énfasis, la materia funcionarial, carecen de disposiciones que protejan en modo reforzado al trabajo desempeñado por los discapacitados (Por ejemplo: La inamovilidad laboral por fuero sindical se erige para preservar el derecho a la sindicalización; la inamovilidad laboral por fuero maternal o paternal, se erige para garantizar el cuido del concebido y nacido protegido en los 76 y siguientes del Texto Constitucional; pero nada rezan las disposiciones legales sobre alguna inamovilidad especial para aquél que es discapacitado, o para aquél que tras encontrarse física y mentalmente sano, sufra una disminución en sus aptitudes mentales o físicas, aún y cuando tales afectaciones no presupongan una ineptitud total para el desempeño del trabajo.
Por todo lo antes expuesto, este Juzgado vela por la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado, presentes dentro de la región centro- norte, a fin de garantizar eficaz funcionamiento de la Administración Pública, a manera de evitar que las autoridades públicas se constituyan en ejecutores mecánicos de decisiones dictadas previamente por él, lo que perjudicaría el cumplimiento de la gestión. A fin de consolidar el Estado democrático y social, de Derecho y de Justicia, plasmado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, siendo la Administración Pública una sola, en cualquiera de sus manifestaciones organizativas a través de las cuales ejerce el poder y presta servicios a la comunidad, debe siempre velar por la custodia de los derechos funcionariales contemplados en la legislación venezolana, en tanto se produzca la ruptura del equilibrio social, debe resarcirlo de acuerdo al principio de igualdad que debe prevalecer entre los ciudadanos ante las cargas públicas.
Por consiguiente, visto el cumulo de reposos médicos consignados por el ciudadano Domingo Rafael Jordan Escorcha, así como la solicitud de evaluación de incapacidad residual, las cuales reposan en la pieza principal del expediente, de igual forma visto los comunicados dirigidos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana con los respectivos anexos recibidos con sello húmedo, a los folios (del 87 al 92) de la misma pieza, actuando bajo los principios de; humanismo social, protagonismo, igualdad, cooperación, equidad, solidaridad, integración, no segregación, no discriminación, participación, corresponsabilidad, respeto por la diferencia y aceptación de la diversidad humana, accesibilidad, equiparación de oportunidades, respeto a la dignidad personal, así como los enunciados y establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se EXHORTA al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, realizar todos los trámites pertinentes a fin de otorgar al ciudadano DOMINGO RAFAEL JORDAN ESCORCHA, cedula de identidad Nº V- 8.614.101, pensión por invalidez, de conformidad con los artículos 13 y 15 de la Ley del Seguro Social, publicada en fecha 31 de julio de 2008, decreto Nº 6266, los cuales establecen:
Artículo 13: Se considerará inválida o inválido, la asegurada o el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración.

Artículo 15: Las aseguradas y los asegurados que se invaliden a consecuencia de un accidente del trabajo o enfermedad profesional, tendrán derecho a la pensión de invalidez cualquiera que sea su edad y no se les exigirá requisito de cotizaciones previas.
Cuando la invalidez provenga de un accidente común también tendrá derecho a la pensión, siempre que la trabajadora o el trabajador para el día del accidente esté sujeto a la obligación del Seguro Social. (Destacado del Tribunal)

Concatenado con el artículo 14 de la Ley del estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o empleados de la Administración Pública nacional, de los estados y de los municipios, el cual menciona:
Artículo 14.- Los funcionarios o empleados sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del 70 por ciento ni menor del 50 por ciento de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este artículo la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social. (Destacado del Tribunal)
En esta línea argumentativa se reafirma que la Administración Pública es una sola, y desde cada dependencia trabajará entre sí, con honestidad, participación, celeridad, eficiencia, eficacia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, tal como lo establece expresamente el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido siendo el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANO un ente adscrito al Poder Público Nacional, debió cumplir con la orden emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de realizar los trámites pertinentes a fin de someter a criterio de la Comisión Evaluadora la valoración de Incapacidad Residual, en consecuencia ante un hecho social como la discapacidad del quejoso, en resguardo a la familia por ser padre de dos niñas según se aprecia de partida de nacimiento al folio treinta y dos (32) y vuelto de la pieza principal del presente expediente, se ordena la reincorporación inmediata del ciudadano DOMINGO RAFAEL JORDAN ESCORCHA, titular de la cedula de identidad Nº V-8.614.101, al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, a los fines de ser agregado a la nomina del referido ente administrativo y tramitar evaluación médica a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a fin de calificar la discapacidad que presenta y evaluar la adjudicación de pensión por invalidez. Así se decide.
Todo esto basado en nuestra Constitución Nacional la cual propugna un Estado Social de Derecho que no solo implica la actividad de la administración y de los órganos judiciales en concordancia con el orden jurídico, sino que debe aplicar la justicia tomando en cuenta el aspecto social; en el caso concreto, en relación a la actuación de la administración al retirar al querellante, este Juzgador se remite a los principios generales del Derecho en cuanto a dar a cada uno lo suyo.
- V-
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por Vía de Hecho incoado por el ciudadano DOMINGO RAFAEL JORDÁN ESCORCHA, titular de la cédula de identidad Nº V-8.614.101, actuando en su propio nombre y representación, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIOAL BOLIVARIANA, en consecuencia:
1. PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones materiales emanada del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, desarrolladas en contra del ciudadano DOMINGO RAFAEL JORDÁN ESCORCHA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.614.101, las cuales se materializaron en fecha 10 de Noviembre de 2017, a través de la suspensión del salario y retiro de la nomina de dicha Institución Policial y la destitución de su cargo sin la aplicación debida del procedimiento legalmente establecido.
2. SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación inmediata del ciudadano DOMINGO RAFAEL JORDÁN ESCORCHA, a la nomina del CUERPO DE POLICÍA ACIONAL BOLIVARIANA, y tramitar evaluación médica a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a fin de calificar la discapacidad que presenta y evaluar la adjudicación de pensión por invalidez de acuerdo a los criterios establecidos en la parte motiva del presente fallo.
3. TERCERO: SE ORDENA al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, a PAGAR los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro de la nómina de la referida Institución Policial, esto es 10 de Noviembre del 2017, del ciudadano DOMINGO RAFAEL JORDAN ESCORCHA, hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado; así como también el pago de los demás beneficios de origen legal que le correspondieren.
4. CUARTO: SE ORDENA realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en los términos en la presente sentencia.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los Catorce (14) días del mes de Enero del año dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. FRANCISCO GUSTAVO AMONI VELASQUEZ
EL SECRETARIO,
ABG. LUIS MIGUEL GONZÁLEZ

Expediente Nro. 16.453 En la misma fecha, siendo las tres de la tarde y quince (03:15 pm.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,
ABG. LUIS MIGUEL GONZÁLEZ
Fgav/Lmg/Mfc
Designado por la Comisión Judicial en fecha 01 de Noviembre del 2018