TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2018-000232

En fecha 4 de junio de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 18-0269 de fecha 23 de mayo de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Hervin Varela Salas y Moriemp Emperatriz Ramírez Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 58.219 y 116.775, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana KISSY CAROLINA MORENO BLANCO, titular de la cédula de identidad No. 16.339.406, contra la República, por órgano de la AVIACIÓN MILITAR BOLIVARIANA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oída en ambos efectos en fecha 23 de mayo de 2018, la apelación interpuesta el día 10 de abril de 2018, por el abogado Iván Pastor Nassim, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 22 de febrero de 2018, por medio de la cual se declaró Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 20 de junio de 2018, esta Corte dictó auto mediante el cual dio inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los artículo 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, se designó Ponente al Juez Efrén Navarro, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación más dos (02) días del término de la distancia.

En fecha 17 de junio de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación suscrito por los abogados Iván Pastor Nassim y Moriemp Emperatriz Ramírez Pérez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco.

En fecha 2 de agosto de 2018 venció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, esta Corte dictó auto mediante el cual abrió el lapso de tres (03) días de despacho para la oposición de las pruebas promovidas en la fundamentación de la apelación por la parte apelante.

En fecha 09 de agosto de 2018, la Corte dictó auto pronunciándose sobre la admisión de las pruebas promovidas.

En fecha 13 de agosto de 2018, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 20 de abril de 2017, los abogados José Hervin Varela Salas y Moriemp Emperatriz Ramírez Pérez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la AVIACIÓN MILITAR BOLIVARIANA, con base en las consideraciones siguientes:

Indicaron en cuanto a los hechos por los cuales interpusieron el recurso contencioso funcionarial que en fechas 21 al 28 de abril de 2015, “la ciudadana KISSY CAROLINA MORENO BLANCO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 16.339.406, viaja al exterior sin hacer los trámites respectivos ante su Órgano Regular, motivo por el cual fue sancionada (…) con cinco (05) días de arresto severo”. (Mayúsculas de la cita).

Asimismo expusieron que el 09 de junio 2015, el Comandante General de la Aviación Militar Bolivariana recibió de la Dirección General de Contrainteligencia Militar un Oficio sin número y sin fecha, mediante el cual solicitó se tomen las acciones administrativa correspondiente contra la Sargento Primero Kissy Carolina Moreno Blanco.

Agregaron que en fecha 29 de junio de 2015, se publicó la Orden General de la Aviación Militar Bolivariana N° AMB 3656, en la que se asciende a la jerarquía Sargento Mayor de Tercera (SM3) a la Sargento Primero (S1) Kissy Carolina Moreno Blanco, en el orden de Mérito Nro. 36.

Señalaron en el recurso que el 30 de junio de 2015, el Mayor General Eutimío José Criollo Villalobos, actuando en su carácter de Comandante General de la Aviación Militar Bolivariana, acusó recibo de la Comunicación recibida el día 09 de Junio del 2015, emitida por la Dirección General de Contrainteligencia Militar.

Explicó que en los “…meses subsiguientes a la publicación del acto administrativo Nro. 3656 de fecha 29 de Junio 2015, mediante la cual se asciende a la jerarquía de Sargento Primero a Sargento Mayor de Tercera a la ciudadana KISSY CAROLINA MORENO BLANCO, tanto la Dirección General de Contrainteligencia Militar como la Comandancia General de la Aviación Militar Bolivariana, reconocen explícitamente su ascenso, al recibir reposos, informes médicos y referencias emitidos por el Departamento de Centro de Adiestramiento Fisiológico y Medicina Aeroespacial de la Aviación Militar Bolivariana (CAFMA) donde la identifican con su nueva jerarquía”.

Exponen que el 16 de diciembre del 2015, “el Ciudadano Director de Contrainteligencia Militar acuso (sic) recibo de la Comunicación Nro. 39439 de fecha 07 de Diciembre del 2015, emitida por el Mayor General Comandante General de la Aviación Militar Bolivariana”, entre sus particulares expone lo siguiente: “...donde se solicita a este prestigioso Componente Militar a su digno mando, darle la importancia debida a la actitud de indisciplina dentro de la FANB, de la S1/ KISSY C. MORENO B., antes identificada. Todo esto considerando que (a referida Tropa Profesional, fue ascendida al grado inmediato superior (Sargento Mayor de Tercera), tal como se evidencia en los registros del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFA)…”.

Señalan en el recurso que, el 28 de abril de 2016, la ciudadana “Kissy C. Moreno Blanco, fue notificada por parte de la Dirección de Moral, Disciplina, Ley y Orden del Comando Aéreo del Personal, que fue excluida de su ascenso por error material anulando el contenido de dicha Orden General y sustituyéndola por la Orden General Nro. 3663 de fecha 30 de Junio del 2015”.

Sostienen que, “…la Sargento KISSY C. MORENO. B, cometió una falta al salir del país sin autorización de su comando, motivo por el cual fue sancionada, tal como se desprende de la boleta de sanción disciplinaria. Ahora bien solo procede una degradación como pena accesoria de un delito Militar, para la cual se abrirá el Juicio correspondiente, en el caso que nos ocupa no hubo ninguna IMPUTACION por delito, por lo que es improcedente la degradación de la Sargento Kissy Carolina Moreno Blanco”.

Arguyen que, “…la Orden General de la Aviación Militar Bolivariana Nro. AMB 3663 de fecha 30 de junio del 2015, violenta y transgrede derechos y garantías de orden constitucionales y legales en perjuicio de nuestra patrocinada, en virtud que la forma en que se realizó dicha notificación, la coloca en estado de INDEFENSION frente a la administración, soslayando en su perjuicio garantías previstas en la vigente Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y a su vez, le ha causado un perjuicio en su condición de trabajadora integrante de la Administración Pública Central, como lo es la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.

Argumentaron que, “…no se trata de un error material como lo indica la Orden General de la Aviación Militar Bolivariana N° 3663, de fecha 30 de Junio 2015, como he sabido, los errores materiales o aritméticos en los actos administrativos pueden ser rectificados en efectos retroactivos, en cualquier momento, de oficio o instancias de los administrados, siempre que no altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión”.

Precisaron que en fecha 12 mayo 2016, su representada interpuso Recurso de Reconsideración ante el Comando de la Aviación Militar Bolivariana, recibiendo una respuesta extemporánea en fecha 29 de junio 2016. Posteriormente, el 15 de junio 2016, presentó Recurso Jerárquico ante el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, operando el silencio administrativo.

Indicaron que en fecha 28 de septiembre de 2016, la querellante fue notificada del contenido de la comunicación N° A14-EAD-035-16, emanada de la Dirección de Investigaciones Especiales de la Inspectoría General de la Aviación Militar Bolivariana, según la cual se da inicio a investigación administrativa disciplinaria del Expediente N° A14-EAD-035-16, relacionada con el no cumplimiento de una orden impartida.

Por los motivos anteriores, la representación judicial de la recurrente señaló que “la nulidad absoluta del acto se basa sobre el desconocimiento por parte de la Administración Pública Militar de una situación subjetiva y legítimamente constituida con anterioridad y que es una exigencia de orden público, en razón del principio de Seguridad Jurídica (…)”.

Denunciaron la violación del principio “Nom Bis In Idem el cual establece que una persona no puede ser investigada y menos aun sancionada dos veces por un mismo hecho”.

Arguyeron que, “la Administración Pública Militar tiene la posibilidad de modificar sus criterios de interpretación en su actuación frente a particulares (…) pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuese más favorable a los administrados”.

Insistieron que el acto impugnado “no puede afectar una situación anterior. Por lo tanto, el nuevo acto dictado conforme a la nueva interpretación no tiene efecto retroactivo (…)” y en todo caso, solo resulta aplicable a situaciones anteriores cuando favorece a los administrados.

Precisaron que el acto impugnado “se encuentra viciado de nulidad por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido conforme a lo previsto en la LOPA”

Pidieron se acuerde una “indemnización por daño moral y a la Víctima por lesión corporal, ATENTADO A SU HONOR, A SU REPUTACION, así como también el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada” conforme a lo previsto en el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano.

Finalmente solicitaron que “De acuerdo a lo previsto con el artículo 30 de nuestra Carta Magna y de conformidad con el artículo 38 del código de Procedimiento Civil con respecto al daño moral que se le produjo a nuestra defendida a su reputación, solicitarnos: Primero: El pago de la cantidad de: TRES CIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (300.000.000 Bs) por concepto de indemnización por ser agentes Directos de DAÑO MORAL sufrido por la Demandante, en virtud, que sus Acciones Injustas la sometieron al escarnio público haciéndome pasar como una persona Deshonrada con lo que generaron una aflicción grave a mi HONOR y REPUTACIÓN de UNA PERSONA BUENA. Segundo: El pago de Honorarios Profesionales de Abogados, calculados a razón del 30% del monto total demandado, es decir, la cantidad de: NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (90.000.000Bs) pues me vi en la necesidad de contratar Servicios Profesionales especializados dada la gravedad del Daño causado, todo lo cual es responsabilidad inmediata de los demandados. Tercero: El pago de los costos y costas que genere el presente procedimiento Judicial, toda vez que el Comando General de la Aviación Militar Bolivariana son responsables directos del Daño Moral sufrido por la demandante y son ellos quienes tienen que hacerse cargo de los costos económicos del presente proceso, dichas costas y costos se calculan prudencialmente en la cantidad de: 30% del monto demandado, es decir, la cantidad de: NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (90.000.000 Bs)”.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 22 de febrero de 2018, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“El presente recurso contencioso administrativo funcionarial se circunscribe en la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la “Orden General” Nro. 3663 de fecha 30 de junio de 2015, suscrita por el Mayor General de la Aviación Militar Bolivariana a través del cual se modificó el contenido de la “Orden General” Nro. 3656 de fecha 29 de junio de 2015, que le otorgó el derecho al ascenso a la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco, antes identificada, al grado de “Sargento Mayor de Tercera”.
Igualmente, se observa que los argumentos esgrimidos por la parte recurrente se encuentran vinculados a la violación del: (1) principio nom bis in idem; (2) principio a la seguridad jurídica; (3) principio de irretroactividad de los actos administrativos; (4) así como la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; e (5) indemnización por daño moral.

(1) DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO “NOM BIS IN IDEM”.

Denunciaron la violación del principio “Nom Bis In Idem el cual establece que una persona no puede ser investigada y menos aun sancionada dos veces por un mismo hecho” (Sic).
Con relación a la indicada denuncia, este Tribunal estima conveniente traer a colación el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece lo siguiente:

(…) Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

La norma transcrita supra contiene el principio denominado “Nom bis in idem”, el cual impone por una parte la prohibición de que por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente una misma conducta, por entrañar esta posibilidad una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius puniendi del Estado y, por otro lado, una prohibición de duplicidad de sanciones respecto de unos mismos hechos.
Ello así, este Tribunal estima pertinente traer a colación el contenido parcial del acto administrativo impugnado, en el cual se indicó lo siguiente:

“(…)
N° AMB 3663
ORDEN GENERAL DE LA AVIACIÓN MILITAR BOLIVARIANA
El ciudadano Mayor General Comandante General de la Aviación Militar Bolivariana, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) se procede a modificar el contenido de la Orden General de la Aviación Militar Bolivariana Nro. 3.656 de fecha 29 de junio de 2015, donde se asciende a la Jerarquía de SARGENTO MAYOR DE TERCERA, con antigüedad del 05 de Julio de 2015, a los Sargentos Primero que en ella se indican, ellos por cuanto por error material en dicha Orden General se incluyó a la ciudadana SARGENTO PRIMERO KISSY CAROLINA MORENO BLANCO, C.I. 16.339.406, quien no cumple con los requisitos exigidos para ascender a la jerarquía inmediata superior, en consecuencia se corrige este antes dicho acto administrativo y se procede a su publicación (…)”. (Sic).

De lo anteriormente transcrito, se observa que la decisión tomada por la Administración no guarda relación con ningún aspecto vinculado a la disciplina militar o con la imposición de alguna sanción, sino en una decisión que fue modificada por “error material” basada en el principio de autotutela, razón por la cual resulta ilógico e infundado concluir que se encuentre presente la violación del principio “Nom bis in idem”. Así se decide.

(2) (3) (4) DE LA VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE SEGURIDAD JURÍDICA E IRRETROACTIVIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y PRESCINDENCIA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO.

Precisaron que, “la nulidad absoluta del acto se basa sobre el desconocimiento por parte de la Administración Pública Militar de una situación subjetiva y legítimamente constituida con anterioridad y que es una exigencia de orden público, en razón del principio de Seguridad Jurídica (…)”. (Sic).
Indicaron que, “la doctrina administrativa venezolana establece que los actos administrativos de efectos particulares, solo pueden disponer para el futuro y no puede pretenderse, a través de ellos, regular situaciones jurídicas creadas con anterioridad a la publicación (…)”.
Precisaron que el acto impugnado “se encuentra viciado de nulidad por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido conforme a lo previsto en la LOPA” (Sic).
Denunciaron que, “la Administración Pública Militar tiene la posibilidad de modificar sus criterios de interpretación en su actuación frente a particulares (…) pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuese más favorable a los administrados”. (Sic).

De los argumentos planteados, se observa que la recurrente alegó la violación de los principios a la seguridad jurídica e irretroactividad de los actos administrativos en virtud de que -a su decir- ha quedado firme la decisión contenida en la “Orden General” Nro. 3656 de fecha 29 de junio de 2015, que le otorgó el derecho de ascenso al grado de “Sargento Mayor de Tercera” a la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco.

Ello así, este Tribunal estima necesario revisar el contenido de las actas que cursa al presente expediente y al efecto observa lo siguiente:
• Al folio 30 del expediente judicial riela acto administrativo contenido en la “Orden General” Nro. 3656 de fecha 29 de junio de 2015 suscrita por el Mayor General de la Aviación Militar Bolivariana a través de la cual “incluyó” a la querellante en el listado de ascensos con la jerarquía de Sargento Mayor de Tercera al haber cumplido con los requisitos establecidos en el Reglamento del Sistema de Evaluación Integral del Personal Militar de la Fuerza Armada Nacional.

• Al folio 22 de las actas procesales consta acto administrativo contenido en la “Orden General” Nro. 3663 de fecha 30 de junio de 2015 suscrita por la misma autoridad y emanada de la Aviación Militar Bolivariana mediante la cual se “excluyó” a la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco del listado de asenso a la jerarquía de Sargento Mayor de Tercera por no cumplir con los requisitos exigidos por las leyes militares.

• A los folios 39 al 45 del expediente judicial rielan “Reposos Médicos” de fechas 29 de julio, 11 de agosto, 2 de septiembre, 21 de septiembre, 14 de octubre de 2015, 17 de febrero y 21 de abril de 2016, otorgados a la querellante y de los cuales se desprende que la jerarquía que ostentaba la querellante era la de Sargento Mayor de Tercera.

• A los folios 45 al 50 de las actas procesales consta “Informe Jurídico Laboral”, sin fecha, suscrito por la Doctora Jacqueline Aguirre de Contreras, quien se desempeña como médico laboral del Centro de Administración, Fisiológico y Medicina Interna de la institución castrense en la cual se indicó que la jerarquía de la querellante era de Sargento Mayor de Tercera.

• Al folio 61 del expediente judicial consta “Carnet de Tramitación” otorgado a la recurrente en fecha 03 de diciembre de 2015, en la cual se indicó que la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco, antes identificada, tenía la jerarquía de Sargento Mayor de Tercera.

• Al folio 63 del expediente judicial riela copia certificada del “Expediente Mecanizado” de la querellante, en la cual se indicó que su jerarquía correspondía a la de Sargento Mayor de Tercera.
• A los folios 72 y 23 del expediente judicial riela “Notificación” de fecha 30 de junio de 2015 y notificada a la querellante el 28 de abril de 2016, a través de la cual le fue informado que:
“El Comando General de Aviación Militar Bolivariana actuando de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, decidió excluirla de la Orden General N° 3656 de fecha 29 de junio de 2015, en el cual [la querellante] fue ascendida por error material a la jerarquía de Sargento Mayor de Tercera (…)”. (Agregado de este Tribunal).

Verificado lo anterior, este Tribunal estima conveniente realizar algunas disquisiciones con respecto a la revisión de oficio de los actos administrativos y el principio de autotutela administrativa, y en tal sentido se tiene que la revisión en cualquier momento, sea de oficio o a instancia de parte de los actos administrativos viciados de nulidad absoluta, como la firmeza de los actos administrativos, se encuentran establecidos en las normas previstas en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen lo que se transcribe a continuación:
“Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico.

Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.

Precisado lo anterior, se destaca que los actos administrativos que adolezcan de vicios de nulidad absoluta y que no sean declarativos de derechos a favor de los particulares, una vez que adquieren firmeza, por haberse intentado los recursos administrativos contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales garantizan el derecho a la defensa de los justiciables, o por haber vencido los lapsos para su impugnación tanto en vía administrativa como en vía judicial, pueden ser revocados por la Administración en cualquier momento, bien de oficio o a instancia de parte.

En lo que respecta a la potestad de autotutela de la Administración, se debe señalar que una de sus manifestaciones más importantes es la potestad revocatoria, que no es más que la posibilidad de poder revisar y corregir sus actuaciones administrativas y, en consecuencia, la facultad para extinguir sus actos en vía administrativa.

Esta potestad se encuentra regulada, en primer lugar, en la norma prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos antes transcrito, en el sentido de que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad que dictó el acto o su superior jerarca, siempre y cuando no originaren derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular.

Siendo ello así, se observa que la Administración dictó la “Orden General” Nro. 3656, de fecha 29 de junio de 2015 suscrita por el Mayor General de la Aviación Militar Bolivariana a través del cual se “incluyó” a la querellante en el listado de ascensos con la jerarquía de Sargento Mayor de Tercera al haber cumplido con los requisitos establecidos en el Reglamento del Sistema de Evaluación Integral del Personal Militar de la Fuerza Armada Nacional -decisión que vale acotar no fue notificada personalmente-.

Sin embargo, al día siguiente, esto es, el 30 de junio de 2015 la misma autoridad emitió la “Orden General” Nro. 3663 de fecha 30 de junio de 2015 a través de la cual “excluyó” a la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco, antes identificada, del listado de asenso a la jerarquía de Sargento Mayor de Tercera por no cumplir con los requisitos exigidos por las leyes militares, decisión que fue notificada personalmente en fecha 28 de abril de 2016.
Con base a lo antes señalado, se observa que la Administración actuó conforme a derecho cuando procedió a modificar -al día siguiente- y en aplicación del principio de autotutela el acto contenido de la “Orden General” Nro. 3656 de fecha 29 de junio de 2015, dejando claramente establecido que producto de un “error” se había incluido en la lista de ascensos a la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco.

Ello así, a juicio de quien suscribe dicha corrección resultaba procedente conforme a lo previsto en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que, si bien el contenido de la “Orden General” Nro. 3656 contenía una decisión favorable a la querellante, dicha decisión no había sido notificada formalmente, razón por la cual no podía adquirir firmeza y por ende podía ser revocable. Así se decide.

DE LA VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Ahora bien, visto que la parte querellante de manera reiterada insiste que el acto administrativo impugnado debe declararse nulo por haberse creado “una situación subjetiva y legítimamente constituida con anterioridad y que es una exigencia de orden público, en razón del principio de Seguridad Jurídica”, este Tribunal por tutela judicial efectiva pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Para resolver el planteamiento de la parte querellante, este Tribunal debe indicar la diferencia entre validez y eficacia del acto administrativo, la primera, está dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación y la segunda (eficacia) relativa al cumplimiento de los requisitos establecidos para que el acto surta efectos.
Es de destacar en referencia a la validez del acto, que la Administración debe respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia) y así no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.

Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo enunciado anteriormente blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, El Acto Administrativo, Teoría General, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá).

La anterior afirmación, deviene a que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos -por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, motivo por el cual considera quien suscribe que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, establece el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.

Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:

“(…) se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” (Resaltado de este Tribunal).

El referido criterio, resuelve lo peticionado por la querellante relativo a “desde cuando los actos administrativos surten efectos legales”.

En el presente caso, se tiene que la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco, pretende que se mantengan los efectos de un acto administrativo que no fue notificado y que posteriormente fue modificado conforme al principio de autotutela, pedimento que en opinión de quien suscribe no encuentra sustento legal alguno que haga procedente su solicitud, en consecuencia válido el acto administrativo impugnado. Así se decide.

(5) DAÑO MORAL

Señalado lo anterior, pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento respecto al daño moral solicitado y, a tales efectos, observa que este fue estimado en la cantidad de “TRES CIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (300.000.000 Bs)” en virtud del “presunto (…) ATENTADO A SU HONOR, A SU REPUTACION” conforme a lo previsto en el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano. (Sic). (Mayúsculas del Original).
A los fines del correspondiente pronunciamiento, este Tribunal estima conveniente traer a colación el contenido del artículo 1.196 del Código Civil:

“El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada”.

La norma en referencia ya ha sido objeto de análisis por parte de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha señalado que el daño moral, dada su naturaleza esencialmente subjetiva, no está sujeto a una comprobación material y en consecuencia el Juez está facultado para determinar si el hecho generador del daño lesionó la esfera individual y moral de la víctima, es decir demostrado el hecho ilícito generador del daño, es discrecional del Juez de mérito estimar la su compensación independientemente de la valoración que se haya realizado en la oportunidad de su reclamación. (Vid. entre otras, la sentencia Nro. 409 del 2 de abril de 2008).

En el caso concreto, no se observa que la actuación de la Administración haya generado alguna lesión a la reputación de la querellante toda vez que la razón por la cual fue excluida de la lista de ascensos fue por no haber cumplido con los requisitos necesarios para ello, en consecuencia se desestima la solicitud realizada. Así se decide.

Finalmente, se niegan las costas procesales conforme a lo previsto en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Igualmente, se niega el pago de honorarios profesionales en virtud de haber salido perdidosa en el presente asunto. Así se decide.
De acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Así se declara. ” (Mayúsculas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 17 de julio de 2008, los abogados Iván Pastor Nassim y Moriemp Ramírez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco, presentaron escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:

Indicaron que la sentencia dictada por el Juzgado A Quo está viciada de extrapetita ya que en la dispositiva del fallo se pronunció como si se tratase de una querella funcionarial, cuando lo que se pretendía era la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares que había anulado otro que le otorga derechos a la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco.

Asimismo, sostuvieron que en atención a lo anterior hubo prescindencia por parte del Juez A Quo del procedimiento legalmente establecido para la resolución de la demanda de nulidad al aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando debió aplicarse el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa concatenado con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Adicionalmente, se agregó que la decisión del Juez A Quo no tomó en consideración la falta de remisión del expediente administrativo al momento de dictar sentencia, lo cual le impedía determinar si el acto administrativo se dictó basado en un procedimiento previo.

Expusieron que hubo una falsa o errada apreciación de los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al momento en que el Juez A Quo emitió la sentencia apelada. La aplicación del principio de autotutela no puede afectar un acto administrativo precedente que haya creado derechos subjetivos o intereses legítimo, personal y directo.

Por otra parte, se explicó que existe una violación del juez de instancia en la aplicación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al convalidar un acto administrativo que transgrede notoriamente el artículo 19 en su aparte segundo; lo cual constituye la vulneración del principio de legalidad.

Finalmente, expresaron que la sentencia apelada se encuentra viciada porque el juez a quo realizó una falsa o errada interpretación sobre la falta de eficacia del acto administrativo que le otorgó el derecho de ascenso a la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de abril de 2018, contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2018, por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por los apoderados judiciales de la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 22 de febrero de 2018, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto, observa:

I.- Sobre el vicio de extrapetita y prescindencia del procedimiento legalmente establecido para tramitar la demanda de la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco

Precisa esta Corte que los hechos que dieron origen a la demanda de nulidad intentada por la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco se basan en la relación de empleo público que la referida ciudadana sostiene con la República a través del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, bajo el componente de la aviación militar, al anularse por vía de autotutela el acto administrativo que en apariencia había otorgado el ascenso a la jerarquía de Sargento Mayor de Tercera (SM3) a la Sargento Primero (S1) Kissy Carolina Moreno Blanco, en el orden de Mérito Nro. 36.

En tal sentido, observa esta Corte que bajo el principio de que el juez conoce el derecho, puede evidenciarse que el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece claramente que todo lo relativo al sistema de personal, que incluye entre otros aspectos, los ascensos; configura parte de las relaciones de empleo público que se regula por la referida Ley, y por tanto era plenamente aplicable todo el proceso judicial contentivo en el capítulo VIII, relativo al contencioso administrativo funcionarial.

En tal sentido, considera esta Corte que no hubo prescindencia del procedimiento legalmente establecido para tramitar la demanda de la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco ni extrapetita en la sentencia apelada en cuanto a la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
II.- Sobre la falta de remisión del expediente administrativo

En cuanto a la argumentación de ausencia de remisión del expediente administrativo, debe indicar esta Corte que si bien ha sido jurisprudencia de la jurisdicción contenciosa administrativa reiterada y pacifica de que la falta de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración constituye una presunción en contra del órgano o ente que procedió a imponer la sanción administrativa al particular; no siempre la Administración está obligada a instruir un expediente administrativo para actuar; como sería para el supuesto de corregir un error material o de cálculo en el que hubiese incurrido.

Efectivamente, cuando se trate de la corrección de errores, materiales o de cálculo en los que hubiere incurrido en la configuración de un acto administrativo, tal y como lo refiere el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no es necesario ni obligatorio que la Administración instruya un procedimiento administrativo para ello, por cuanto se trata de una actuación que no modifica la esencia general del mismo. En el presente caso, se observa que el acto impugnado se trata de la Orden General de la Aviación Militar Bolivariana Nº 3663 de fecha 30 de junio de 2005 en la cual se listan los nombres y las cédulas de identidad de ochenta y seis (86) ciudadanos que ocupan el cargo de Sargento Primero, que indica que por error material se incluyó a la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco en la lista de personas ascendidas a Sargento Mayor de Tercera.

De tal forma que al tratarse de una corrección por error material no era necesaria la instrucción de un expediente administrativo para que la Administración procediera a realizar la corrección. En consecuencia, el Juez de instancia no requería de expediente alguno para poder decidir sobre la legalidad del acto impugnado, y por tanto no se encuentra viciada la sentencia apelada por tales razones. Así se decide.

III.- Sobre la errada interpretación del juzgado de instancia sobre los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos y la errada interpretación del juzgado A quo de darle carácter revocatorio a un acto administrativo fundado en un error material.

Observa esta Corte que efectivamente, el Juzgado A quo al momento de fundamentar su decisión consideró que la Administración actúo bajo el principio de autotutela, al realizar la corrección sobre el acto administrativo contenido en la Orden General Nº 3656 de fecha 29 de junio de 2015; indicando que tal corrección era procedente conforme con lo previsto en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, considera esta Corte que en ningún momento la Administración revocó el acto administrativo a través del cual se procedió a ascender a los ciudadanos mencionados en la Orden General Nro. 3656 de fecha 29 de junio de 2015 y que salvo la exclusión de la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco, se repiten en la Orden General de la Aviación Militar Bolivariana Nº 3663 de fecha 30 de junio de 2005, dictada al día siguiente. Tampoco se trata de una actuación de la Administración en base al principio de autotutela de reconocimiento de nulidad absoluta; sino de la actuación bajo la aplicación del artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de corrección material de acto administrativo.

En efecto, al tratarse de un listado de ciudadanos superior a ochenta (80) personas, era factible que por error material se incluyera en la lista un nombre al cual no le correspondiese el ascenso. De allí que la Administración estaba plenamente facultada conforme con el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a corregir en el tiempo más inmediato posible el error material; lo cual en el presente caso se hizo al día siguiente de haberse dictado la Orden General Nro. 3656 de fecha 29 de junio de 2015.

Por tanto, si bien la aplicación realizada por el juzgado de instancia de los artículo 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el presente caso no era la pertinente; ello no afecta de nulidad el fallo en cuestión ya que de ninguna manera quedó demostrado en el juicio que la ciudadana ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco tenía los meritos para ascender a Sargento Mayor de Tercera y por tanto a no ser excluida de la lista de ascensos; cuando por error material se incluyó.

En definitiva, considera esta Corte que si bien no eran aplicables al presente caso los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la Administración estaba facultada para corregir el error material en que incurrió en la Orden General Nro. 3656 de fecha 29 de junio de 2015, conforme con el artículo 84 de la referida ley; y por tanto no se le vulneró derecho alguno a la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco. Así se decide.
IV.- Transgresión del aparte segundo del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

El artículo 19 en su numeral 2º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos expone que los actos de la administración serán absolutamente nulos cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley.

Ahora bien, la norma anterior contiene lo que se conoce como “cosa juzgada administrativa”. Para la aplicación de dicho artículo se requiere la sustanciación de un procedimiento administrativo cuya decisión haya sido favorable a un particular creando en su esfera jurídica derechos. Por tanto, si el referido acto se encontrase decidido de forma definitiva, es decir que no cabe recurso alguno ni en sede administrativo o judicial, la Administración se encuentra impedida de resolver el asunto tratado en el procedimiento administrativo nuevamente, por aplicación de la “cosa juzgada administrativa”.

En el presente caso, considera esta Corte que no existe la aplicación de la cosa juzgada administrativa, por cuanto, conforme señala el acto administrativo que dio respuesta al recurso de reconsideración la inclusión de la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco en la lista de sargentos de primera a ascender se trató de un error material la inclusión de la referida ciudadana por cuanto no tenía los meritos para ello. Así el referido acto de fecha 14 de junio de 2016, que riela al folio 146, expresa que:

“… conviene precisar que ha sido consistente el criterio de considerar errado equiparar los ascensos militares, con derechos adquiridos de quienes habiendo pasado un determinado tiempo en un grado o jerarquía específica, deben obligatoriamente obtener el grado inmediato superior, lo cual sería contrario al propio espíritu del proceso de ascensos de militares. Por el contrario los ascensos representan una especie de incentivo a la constancia y el trabajo abnegado de los profesionales de las armas, para quienes la profesión va más allá de un simple trabajo, para transformarse en una forma de vida, que lleva a los integrantes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana arriesgar su propia vida, si fuese necesario, en defensa de los más sagrados valores de la patria (…)

El caso de la ciudadana SARGENTO PRIMERO KISSY CAROLINA MORENO BLANCO, no representa una excepción a los patrones normativos precedentemente expuestos, es por ello que estando tentativa para ascenso en el año 2015, la administración se encontraba en la indubitable obligación de valorar todos y cada uno de los aspectos de su carera militar, incluido su comportamiento, su aptitud intelectual, sus condiciones físicas, salud, entre otros ítems, siendo que valorados todos estos elementos se logró concluir que la referida profesional no cumplía con lo requerido para optar a la jerarquía inmediata superior, ello por cuanto tal y como fuera expresado, los ascensos militares representan para quienes lo consiguen un estímulo y una recompensa a su constancia en el servicio.”

La aplicación del artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos cuando se trata de la corrección de un error material, como sería la inclusión de un nombre en una lista, no conlleva a la violación de la cosa juzgado administrativa; mucho menos cuando la ciudadana intenta recurso de reconsideración y obtiene respuesta de la Administración explicando las razones por las cuales se corrigió el error en el que había incurrido la Administración. De forma tal que esta Corte considera que no existe violación a la cosa juzgada administrativa, y por tanto debe declararse improcedente la argumentación de falta de aplicación del juzgador de instancia en cuanto al artículo 19 en su numeral 2º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

V.- Sobre la falsa o errada interpretación por parte del juzgador de instancia sobre la falta de eficacia del acto administrativo precedente al acto impugnado.

Evaluada la motivación realizada por el juzgado a quo sobre la validez y la eficacia de la Orden General Nro. 3656 de fecha 29 de junio de 2015, respecto a la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco; cabe señalar que lo expuesto en la sentencia apelada se ajusta a los criterios sostenidos por la jurisprudencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, así como la de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En efecto, la eficacia del acto administrativo empieza a partir de que el acto administrativo es notificado o se hace público a través de los medios establecidos en las leyes para el conocimiento del mismo, como sería la publicación en Gaceta Oficial.

En el presente caso, observa esta Corte que la Orden General Nro. 3656 de fecha 29 de junio de 2015 nunca la fue notificada a la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco, ni tampoco se demostró que el referido acto administrativo haya sido publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela; de allí que no pudo surtir ni generar efectos en la esfera jurídica de la demandante; mucho menos cuando al detectarse el error material la Administración procedió en el transcurso de 24 horas a corregir el error, y excluir de la lista a la querellante, dictando la Orden General de la Aviación Militar Bolivariana Nº 3663 de fecha 30 de junio de 2005, sobre la cual se baso el acto de ascenso. En consecuencia, esta Corte considera que la decisión del Juzgado de instancia no erró en la interpretación sobre la validez y eficacia del acto administrativo. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide y declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el día 10 de abril de 2018, por el abogado Iván Pastor Nassim, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Kissy Carolina Moreno Blanco, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 22 de febrero de 2018.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, para que proceda a realizar las notificaciones a las partes de la presente sentencia. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil diecinueve (2019). 208º de la Independencia y 160º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria,

VANESSA GARCÍA GÁMEZ
Exp. Nº AP42-R-2018-000232
En fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019), siendo la(s) 9:20 am de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2019-0017

La Secretaria,