JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE Nº AP42-O-2018-000028 En fecha 15 de noviembre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0559-18 de fecha 1 de noviembre de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Víctor Jiménez Escalona y Luz Oriana Martínez Cedeño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 174.807 y 275.505 respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana THAIZ COROMOTO LEÓN TRUJILLO, titular de la cédula de identidad Nº 18.501.447, contra la presunta “segregación artística” realizada por la FUNDACIÓN TEATRO TERESA CARREÑO. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 1 de noviembre 2018, mediante el cual el mencionado Juzgado oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de octubre de 2018 por la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado en fecha 29 de octubre de 2018, mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida, En fecha 20 de noviembre de 2018, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 29 de noviembre de 2018, se recibió del abogado Víctor Jiménez Escalona, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana recurrente, escrito de fundamentación de apelación. En fecha 12 de diciembre de 2018, se recibió del abogado Víctor Jiménez Escalona, antes identificado, escrito de denuncia sobre la continuada presunta “segregación artística” sufrida. Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones. -I- DE LA ACCIÓN DE AMPARO INTERPUESTA En fecha 19 de septiembre de 2018, los abogados Víctor Jiménez Escalona y Luz Oriana Martínez Cedeño, antes identificados, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana Thaiz Coromoto León Trujillo, interpusieron acción de amparo constitucional contra la presunta “segregación artística” realizada por la Fundación Teatro Teresa Carreño, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señalaron, que “…[la ciudadana] es una joven con discapacidad visual moderada y auditiva grave, (…) y a pesar de su condición, ha podido desarrollar una carrera como bailarina de ballet, consiguiendo su licenciatura en Danza, mención Danza Clásica, de la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE)…”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmaron, que “…[la ciudadana] es bailarina de ballet por ejercicio propio: desde muy joven participó en diversas presentaciones, incluyendo, pero no limitando, las que realizó en el TEATRO ALBERTO DE PAZ Y MATEO, con los cuales, desde muy temprana edad, ejerció lo que hoy es su profesión, consolidándose con ello un ejercicio profesional que hoy superar (sic) los veinte (20) años”.[Corchetes de esta Corte]. Precisaron, que “Desde los primeros años de egresada como Licenciada, en los que ya computaba más de diez (10) años de ejercicio como bailarina de ballet, intentó ingresar al prestigioso cuerpo de ballet y danza clásica de la [Fundación Teatro Teresa Carreño]. En ese sentido, Thaiz Coromoto LEÓN TRUJILLO realizó innumerables audiciones con la finalidad de alcanzar una plaza para participar en los eventos siendo todas infructuosas porque hasta la presente fecha no ha podido ingresar formalmente como bailarina a través de alguna audición”. [Corchetes de esta Corte]. Indicaron, que “Esto [les] alarma poderosamente, ya que el hecho de que a pesar de que es una bailarina con dos décadas dedicándose al ballet, y a la danza clásica en sentido general, no ha podido ingresar al cuerpo de baile de dicho teatro como bailarina, sino solo ocasionalmente como figurante, a pesar de sus habilidades y su background”. [Corchetes de esta Corte]. Narraron, que “Sin el ánimo de proferir argumentos de índole técnico no nos compete reseñar, el , en cuanto a su desarrollo en escena, es una especia de que realiza una somera actuación, sin mayor relevancia en la trama de la obra en cuestión”. Puntualizaron, que “Sin que estas consideraciones sean tomadas de ofensivas, pues entendemos que quien funja como ejerce un trabajo que en forma alguna puede ser menospreciado, no es menos cierto que dicho personaje no entra o calza entre las habilidades de Thaiz Coromoto LEÓN TRUJILLO, quien además de poseer conocimientos teóricos como profesora de danza clásica, también los tiene desde el punto de vista técnico, pues precisamente por su vasta experiencia”. Argumentaron, que “…a pesar de múltiples intentos de participar como bailarina en cualquiera de las obras que ha producido ese Teatro, es (sic) todas y cada una de ellas no es incluida, por recibir siempre una baja calificación hecho con sorna, porque además de no ser admitida, es vejada por sus profesores y varias veces por el jurado evaluador, hasta el punto de recibir las peores críticas cuando, en ejercicio pleno de su derecho de petición y a una oportuna respuesta, solicitó saber cuál (sic) ha sido los motivos por los cuales es aceptada en el cuerpo de baile”. Denunciaron, que “Prueba de ello son las innumerables cartas que tanto ella como sus padres han consignado en la consultoría jurídica y en la presidencia de la [Fundación Teatro Teresa Carreño] solcitado (sic) una respuesta sobre las bajas calificaciones que suele obtener en todos (sic) y cada uno (sic) de las audiciones en las que participa, las cuáles nunca tuvieron una respuesta formal por parte de la Institución. Incluso, varias cartas consignadas a el Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad (…) a la propia [Fundación Teatro Teresa Carreño] y al Ejecutivo Nacional, dan cuenta del retardo en las respuestas solicitadas [a] la Fundación...”. [Corchetes de esta Corte]. Expresaron, que “Estamos, pues, en presencia de una suerte de segregación artística pues hasta la fecha no podemos comprender cuáles son los motivos por los cuales no ha sido tomada en cuenta para desempeñar un papel distinto al de .”. Mencionaron, que “…en todas las ocasiones en que [su] mandante participó en los casting de El Cascanueces – y en los que por supuesto no es admitida -, le es ofertado participar como figurante, lo cual es aceptado por ella…” [Corchetes de esta Corte]. Destacaron, que “…tal y como ha expuesto [la ciudadana recurrente] en muchas de sus misivas dirigidas a la [Fundación Teatro Teresa Carreño], sus intenciones no es que le asignen un papel de importancia, como lo sería ser la figura principal de una obra, simplemente que le permitan participar en las obras en calidad de bailarina, no de figurante”. [Corchetes de esta Corte]. Adujeron, que “Con la ex Consultora (sic) Jurídica de la [Fundación Teatro Teresa Carreño], (…) se llegó a un compromiso conjuntamente CON CONAPDIS (sic) [en] el cual se programó incluir[la] (…) en los diferentes eventos artísticos de danza clásica que se produjeran en el Teatro, pero hasta la fecha dicho compromiso no se ha honrado…”. [Corchetes de esta Corte]. Precisaron, que “…luego de múltiples intentos, reuniones con la [Fundación Teatro Teresa Carreño], hasta los presentes momentos no se ha conseguido la inclusión de [la ciudadana] como bailarina de ballet. Los únicos alcanzados hasta la fecha es una autorización hecha por el ciudadano profesor (….) quien además es miembro suplente de la Junta Interventora de la [Fundación Teatro Teresa Carreño] (…) para que Thaiz Coromoto LEÓN TRUJILLO participe en las clases del cuerpo de ballet como una alumna más, pero sin la posibilidad de integrar el cuerpo de baile, y, por supuesto, sin paga alguna”. [Corchetes de esta Corte]. Narraron, que “Este hecho conllevó a [la ciudadana] mandante a sostener nuevas reuniones en CONAPDIS (sic) a los fines de alcanzar una solución justa de su problema, y dicha entidad resolvió enviar una carta al ciudadano presidente de la [Fundación Teatro Teresa Carreño], (…) a los fines de que explicara la situación de Thaiz Coromoto LEÓN TRUJILLO, con la posición de la [Fundación Teatro Teresa Carreño]. La respuesta, lleg[ó] el 28 de junio de 2018…”. [Corchetes de esta Corte]. Denunciaron, que “Estos señalamientos [esgrimidos en la respuesta], lejos de aclarar la situación de [la ciudadana] con la fundación, profundizó la discriminación hacia su persona, pues es falso que se haya producido una de su persona por la mera participación en audiciones o porque se le permita participar como figurante, tarea que no corresponde con el de una bailarina, pero además, llama la atención que al enumerarse otras compañías de danza, el señor presidente de la [Fundación Teatro Teresa Carreño], haga alusión, veladamente, a una a nuestra mandante a que vaya a los mismos, y por ende desista de la [Fundación Teatro Teresa Carreño], lo cual por cierto se infiere también del (sic) última parte de la carta en el cual hace hincapié en que ella no asistió a la que se le hizo para la audición de , con lo cual es imposible determinar si reunía o no las facultades para interpretar algún papel, como si los (08) años de audiciones no bastaran para calibrar su competencia”. [Corchetes de esta Corte]. Así mismo, señalaron que se violentó el derecho fundamental a una buena Administración Pública además del principio de igualdad, y sus disposiciones consagradas en nuestra Carta Magna, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en la Ley de Personas con Discapacidad además de criterios jurisprudenciales patrios. Finalmente solicitaron que se admita la pretensión procesal de amparo constitucional, que se declare con lugar y que se incluya a la ciudadana Thaiz Coromoto León Trujillo formalmente como bailarina del cuerpo de danza clásica de la Fundación Teatro Teresa Carreño, con contrato fijo, en igualdad de condiciones a las previstas para las demás bailarinas profesionales y en consecuencia cese la “segregación artística” de la cual ha sido objeto. -II- DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 29 de octubre de 2018, el Juzgado Superior Estadal Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Víctor Jiménez Escalona y Luz Oriana Martínez Cedeño, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana Thaiz Coromoto León Trujillo, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: “…en el caso de marras, la parte accionante, señala que es una persona con discapacidad y solicita que se le restablezca su derecho constitucional de inclusión, el cual ha sido negado de la Fundación Teatro Teresa Carreño, manifestando también que dicho derecho se ve vulnerado a través de actos discriminatorios, toda vez que no existe, dentro de la Fundación Teatro Teresa Carreño (FTTC) hasta la fecha, alguna otra persona con discapacidad como miembro fijo y que además sea bailarina o bailarín. Que en efecto, no existe en el cuerpo de danza ninguna persona que presente, siquiera algunos de los sub-tipos de discapacidad dispuestas en los enunciados normativos de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley para las Personas con Discapacidad. (…Omissis…) Partiendo de lo anterior, observa éste Juzgador que la parte pretendiente, a priori señala que su discriminación no proviene de un trato desigual en condiciones análogas, sino que el mismo debe subsumirse en los imperativos que establece la Ley para las Personas con Discapacidad y la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, la cual obliga al Estado a crear los mecanismos necesarios a los fines de que se incluya a estas personas. En ese sentido este Sentenciador en funciones constitucionales reconoce el derecho a la igualdad, toda vez que la inclusión en la Ley, a este tipo de personas, es (sic) ejecución directa del numeral segundo del artículo 21, el cual establece que la Ley creará los mecanismos necesarios para proteger a las personas en condiciones de vulnerabilidad. De tal manera que visto los artículos invocados por la parte accionante, como lo son el artículo 5, 6, 28, los cuales están referidos a la definición de discapacidad, personas con discapacidad deber que tienen los Organismos y Entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, así como las Empresas Públicas, Privadas o Mixtas, es decir tanto de derecho público como privado de incluir en sus nóminas totales el cinco (5%) de estas personas con discapacidad, considera este Juzgador que lo pretendido por la parte accionante en amparo es una condena la Fundación Teatro Teresa Carreño a que cumpla con dichas normas, aunado a ello se solicita que le sea reconocido sus meritos (sic) a la hoy recurrente como bailarina profesional, en calidad de integrante titular ordinaria del grupo de ballet de dicha Fundación, pretensión que no puede ser satisfecha en un procedimiento cuyas (sic) distinción con los demás procedimientos es que el mismo es sumario, expedito y breve. En vista que lo pretendido por la parte accionante en amparo, en primer lugar es que se sentencia la Administración a que cumpla con su obligación de incorporar a la hoy accionante a la nomina (sic) de su personal como lo establece el artículo 28 de la Ley para las Personas con Discapacidad y se subsuma la discapacidad de la recurrente con lo establecido en el artículo 5 de dicha Ley, este Juez a colación lo señalado por la Sala Político administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 00285, del 19/02/2002. En el cual se estableció lo siguiente: (…Omissis…) Ahora bien, del fallo parcialmente transcrito entiende este Juzgador que el derecho constitucional, puede estar contenido en una norma de desarrollo, pero le está vedado al Juez en función constitucional, conociendo de amparo tener que descender y declarar la presunta violación constitucional, con fundamentaciones legales. En ese sentido considera este Jurisdicente en sede constitucional que el petitum de que mande a la Fundación Teatro Teresa Carreño a que cumpla con el postulado de la Ley de Personas con Discapacidad, es una pretensión que no se puede dilucidar por medio de la acción de amparo constitucional, siendo la vía idónea, de considerarlo la parte, el recurso por abstención o carencia, procedimiento que se encuentra contenido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la Sección Segunda del Capítulo II, referido al Procedimiento Breve, cuyo procedimiento se encuentra estipulado del articulo 65 al 75 eiusdem. Por lo tanto se declara INADMISIBLE la presente acción de amparo de conformidad con lo establecido en el artículo 5 y numeral 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y así se establece DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: UNICO: (sic) INADMISIBLE, la acción Constitucional de Amparo intentada por los Abogados VICTOR JIMÉNEZ ESCALONA y LUZ ORIANA MARTÍNEZ CEDEÑO (…) contra la presunta discriminación de la FUNDACIÓN TEATRO TERESA CARREÑO, al no permitirle su inclusión como bailarina fija, e integrar el cuerpo de danza clásico. (…Omissis…)” -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 29 de noviembre de 2018, los abogados Víctor Jiménez Escalona y Luz Oriana Martínez Cedeño, antes identificados, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana Thaiz Coromoto León Trujillo, procedieron a fundamentar la apelación interpuesta, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de octubre de 2018, mediante la cual declaró inadmisible la solicitud de amparo constitucional, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Indicaron que “…el a quo incurre en el vicio de falso supuesto de derecho al tergiversar el fundamento de la pretensión incoada a los fines de subsumirla en una de las causales de inadmisibilidad del amparo constitucional, cuando en realidad, en virtud de la naturaleza de las violaciones constitucionales acaecidas a nuestra mandante, son vinculables y reconducibles perfectamente ante este tipo de tutela jurisdiccional constitucional y no ante alguna otra de naturaleza legal…”. Expresaron, que “El a quo en LA RECURRIDA aduce, indebidamente, que la pretensión incoada es de naturaleza legal, por existir un cuerpo normativo infra constitucional que tutela los derechos de las personas con discapacidad, como lo es la vigente Ley para las Personas con Discapacidad (…) y de suyo, haría nugatorio el ejercicio del amparo constitucional en razón de los imperativos jurisprudenciales de la materia”. Relataron, que “…el a quo no ponderó la naturaleza de los daños constitucionales ocasionados a nuestra mandante, pues tales rebasan la esfera de tutela jurisdiccional contenida en el recurso por abstención o carencia y se debe, entonces, preferir la tutela constitucional especial de amparo constitucional, dada la insuficiencia de la protección que dicho medio judicial podría brindar al justiciable en su relación con la Administración Pública”. Denunciaron, que “En efecto, la lesión constitucional que hemos indicado como una violación continuada y sistemática al derecho a la igualdad, por manifiesta exclusión y discriminación negativa a nuestra mandante, en el caso de no incluirla como bailarina de ballet en ninguna de las obras de la Fundación Teatro Teresa Carreño a pesar de los ocho (08) años que ha estado participando en audiciones para diversas obras de ballet”. Argumentaron, que “Cuando el derecho a la inclusión se lesiona en torno a una persona con discapacidad, los cuales son auténticos débiles jurídicos, su tutela se torna reforzada, directa y preferente, pues la Constitución y los Tratados internacionales de Derechos Humanos privilegian a la protección a las personas que, dependiendo de las condiciones físicas, psíquicas o de cualquier índole, puedan verse en minusvalía frente a algún grupo de personas, tanto jurídicas como naturales”. Afirmaron, que “El a quo no ponderó estos hechos al momento de valorar su definitiva, optando por asumir una posición de inadmisibilidad, y con ello no atendió a los daños constitucionales ocasionados a nuestra mandante. Y con ello, el a quo no realizó el principio de razonabilidad intrínseco al principio constitucional de la igualdad”. Recalcaron, que “Existe una nítida relación entre el derecho al honor y el derecho a la igualdad: es meridianamente comprensible que cuando a una persona se le niega injustificadamente su inclusión la afectación al honor es directa. Huelga decir que cuando nuestra mandante, como profesional de la danza que es, con titulación universitaria y con bagaje de veinte (20) años, sufre una exclusión por motivos no razonables - y en ese sentido, inmotivados- se le produce automáticamente una lesión a la honra y a la reputación, y en el caso de [la ciudadana] a su reputación como profesional”. [Corchetes de esta Corte]. Expusieron, que “[la ciudadana] fue acreedora de una lesión a su derecho fundamental a una Buena Administración Pública, y por conducto de ello, su inclusión se presenta como un imperativo constitucional a ser subsanado, vía amparo constitucional…”.[Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitaron que se declare con lugar la apelación interpuesta, se declare con lugar y se incluya a la ciudadana Thaiz Coromoto León Trujillo como bailarina en el cuerpo de Danza Clásica de la Fundación Teatro Teresa Carreño, en las mismas condiciones que las demás bailarinas que integran dicho cuerpo, con contrato fijo y en consecuencia cese la segregación a la que ha sido objeto. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra el fallo dictado en fecha 29 de octubre de 2018, por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida. En este sentido, observamos que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé que contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto, de igual forma establece la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el artículo 24, numeral 7 la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siendo que en el presente el caso se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, la cual resolvió en primera instancia una acción de amparo constitucional, por lo que esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la misma en segunda instancia. Así se declara. -De la Declaratoria de Inadmisibilidad de la solicitud de Amparo Constitucional. Precisado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los abogados Víctor Jiménez Escalona y Luz Oriana Martínez Cedeño, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana Thaiz Coromoto León Trujillo, ya identificados, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de octubre de 2018, mediante la cual declaró inadmisible la solicitud de amparo constitucional, y a tal efecto observa que: -.Del vicio de Suposición Falsa. En primer término, la representación judicial de la ciudadana recurrente denunció que el iudex a quo incurrió “…en el vicio de falso supuesto de derecho al tergiversar el fundamento de la pretensión incoada a los fines de subsumirla en una de las causales de inadmisibilidad del amparo constitucional, cuando en realidad, en virtud de la naturaleza de las violaciones constitucionales acaecidas a [su] mandante, son vinculables y reconducidles perfectamente ante este tipo e tutela jurisdiccional constitucional y no ante alguna otra de naturaleza legal”. [Corchetes de esta Corte] Además argumentaron en su escrito de apelación que el tribunal de instancia no ponderó la naturaleza de los daños constitucionales ocasionados, pues estos derechos rebasan la esfera de tutela jurisdiccional contenida en el recurso por abstención o carencia, aducen que existe una “segregación artística” así como un detrimento a su dignidad humana como profesional por la violación continuada y sistemática al derecho a la igualdad, por manifiesta exclusión y discriminación negativa al no incluirla como bailarina de ballet en las obras de la Fundación Teatro Teresa Carreño, a pesar de los ocho años que ha estado participando en audiciones para diversas obras de ballet, ofertándole esta institución su participación en el papel de figurante. Aunado a ello denunciaron que se lesionó el derecho a la inclusión que tienen las personas con discapacidad, al ser considerados como débiles jurídicos por la Constitución, los Tratados internacionales de Derechos Humanos, y el principio de la buena administración. Así mismo afirmó, que: “…la argumentación desplegada por el a quo en primera instancia fue errada y a todas luces conduce a desconocer el carácter de idoneidad del amparo constitucional como medio, justo, idóneo, preferente y eficaz en procura de una protección al derecho fundamental a la inclusión de nuestra mandante como emanación directa del derecho constitucional a la igualdad…”. Ahora bien, conforme al principio iura novit curia, esta Corte advierte que los argumentos esgrimidos por la parte recurrente están dirigidos a denunciar la materialización del vicio de falso supuesto de derecho, empero del estudio de los mismos se desprende que la parte recurrente lo que realmente pretende delatar es el vicio de suposición falsa, dado que el iudex a quo presuntamente tergiversó los fundamentos en los cuales basó su pretensión, teniendo como consecuencia la declaración de inadmisibilidad de la acción de amparo ejercida. En vista de ello, este Órgano Jurisdiccional proveerá la presente decisión en dichos términos. En tal sentido esta Corte considera pertinente traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1507 de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad), el cual indica que: “…se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil…”. (Resaltado de esta Corte). Del criterio parcialmente transcrito, se deriva que el vicio de suposición falsa implica un error de percepción por el establecimiento de forma errónea e inexacta de un hecho positivo y concreto de cara a las actas que conforman el expediente que sea de tal envergadura que apareje una transmutación del fallo, pues si tal error no existiera, otra hubiese sido la suerte de la controversia, al constatar que el juez se extiende más allá de lo probado en autos y extrae elementos de convicción derivados de suplir excepciones o defensas no planteadas ni probadas, es así que en tal caso se aprecian erróneamente las circunstancias del caso o la norma jurídica que fundamenta el fallo es inaplicable. Ello así, esta Alzada constata que la suposición falsa de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: a) que no existan los elementos objeto de pronunciamiento; b) que el Juzgado a quo apreció erradamente las circunstancias o hechos presentes y c) que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio. Ahora bien a los fines de dilucidar si en efecto el Juzgado a quo incurrió en el vicio denunciado, esta Alzada pasa a realizar las siguientes consideraciones: Del estudio del escrito libelar, que riela en los folios del 1 al 54, pertenecientes al expediente judicial, así como del escrito de apelación que riela en los folios 198 al 244 del expediente judicial, observa esta Corte que las pretensiones principales de la ciudadana Thaiz Coromoto León Trujillo se circunscriben en 1) la inclusión de la referida ciudadana al Cuerpo de Danza Clásica de la Fundación Teatro Teresa Carreño en condición de bailarina con contrato fijo, y 2) el cese de la “segregación artística”, que se le ha ocasionado al no permitirle participar en las diferentes obras que esta Fundación promueve. Ahora bien, de la revisión del fallo objeto del presente recurso (Vid. Folios 176 al 188 del expediente judicial) se desprende que el Juez de Instancia consideró que el petitum de la presente controversia consiste en que se condene a la Administración, siendo esta la Fundación Teatro Teresa Carreño, a cumplir con el postulado previsto en el artículo 28 de la Ley de Personas con Discapacidad, esto es, que incorpore a la ciudadana recurrente a la nómina de su personal y así cesar la “segregación artística” de la cual es objeto la ciudadana apelante. Por ello, el Iudex a quo determinó que esta es un pretensión de condena que no se puede dilucidar por medio de la acción de amparo constitucional, toda vez que la finalidad del amparo no consiste en la constitución de derechos no declarados, sino en el restablecimiento de los mismos, siéndola vía idónea, la jurisdicción contenciosa administrativa a través del recurso por abstención o carencia, siendo este un procedimiento breve, sumario y eficaz, por lo cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional propuesta de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 y en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. A su vez, el Juez de Instancia determinó que le está vedado como Juez en función constitucional, descender y declarar la presunta violación constitucional, con fundamentaciones legales. En este punto, conviene traer a colación el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece lo siguiente: “Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…)”. (Resaltado de esta Corte). De igual manera, el numeral 5 del artículo 6 de la referida normativa indica que: “Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo: (…Omissis…) 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”. La citada causal de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional ha sido interpretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2369 del 23 de noviembre de 2001 (caso Mario Téllez García y otro), en el siguiente sentido: “(...) La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6 cardinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo. Así en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo Juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales. No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad. En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el Juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no solo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al Juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve)”. (Resaltado de esta Corte). De los artículos y de la jurisprudencia citadas ut supra, se desprende que el juez en función constitucional, debe inadmitir la acción de amparo constitucional cuando el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de ejercer recursos ordinarios, contra un hecho que lesione o amenace violar derechos de rango constitucional, con mucha más razón si este medio procesal es sumario, breve y eficaz. A tal efecto, es necesario reiterar que para que sea estimada una pretensión de amparo constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida. De lo contrario, la acción de amparo constitucional deberá declararse inadmisible, al contar la parte con un vehículo procesal ordinario para satisfacer su pretensión. En tal sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual indica que: “Artículo 31.- Las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se tramitarán conforme a lo previsto en esta Ley; supletoriamente, se aplicarán las normas de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y del Código de Procedimiento Civil. Cuando el ordenamiento jurídico no contemple un procedimiento especial, el Juez o Jueza podrá aplicar el que considere más conveniente para la realización de la justicia”. De la norma citada, se desprende que cuando se presenten pretensiones para las cuales el ordenamiento jurídico no contemple un procedimiento especial, el Juez Contencioso Administrativo podrá aplicar el que considere más idóneo y conveniente para la realización de la justicia. En ese sentido considera esta Alzada que el petitum de la inclusión de la ciudadana en el referido cuerpo de ballet a través de la celebración de contrato fijo y así lograr el cese de la “segregación artística” de la cual presuntamente es objeto, aunque presenta características singulares y excepcionales, podría ser enmarcado dentro de una vía ordinaria, de conformidad con lo explanado por el Juez de Instancia. No obstante, si bien es cierto que el Juzgado a quo explanó que a su criterio la acción por abstención o carencia es el vehículo procesal idóneo para la satisfacción de sus pretensiones, en opinión de quien decide esta vía no es la indicada para tal fin, en vista de que la finalidad de la acción por abstención o carencia es obtener una oportuna y adecuada respuesta por parte de la administración frente a las solicitudes de los administrados (Vid. sentencia Nº 547 se la Sala Constitucional de fecha 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Madrid). En tal sentido, de ser procedente dicha acción, el Juez proveerá una sentencia en la cual se le condene a la Administración a cumplir con su obligación de dar respuesta, pero de ningún modo esto dará satisfacción a lo solicitado por la hoy accionante. En atención a lo antes expuesto es importante precisar que el legislador contempló en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la posibilidad de presentar pretensiones de carácter atípico y excepcional, como las del caso que hoy nos ocupa, otorgando al Juez competente en materia Contencioso Administrativo la posibilidad de tramitar este tipo de pretensiones a través del procedimiento más conveniente para la realización de la justicia, de conformidad con el ya citado artículo 31 del referido cuerpo normativo. En función de ello, para quien decide, la acción por abstención o carencia no constituye una vía idónea para satisfacer la tutela y trámite de la pretensión propuesta por la ciudadana actora, tal como arguyó el Juzgador de Instancia, siendo el procedimiento idóneo, breve y eficaz para la satisfacción del mismo el procedimiento breve contemplado en el artículo 65 de la Ley Orgánica de lo Contencioso Administrativo, siendo este medio procesal por su propia naturaleza sumario, breve y eficaz. Ante ello, es evidente que en el presente caso existe un medio ordinario a través del cual la ciudadana Thaiz Coromoto León Trujillo pueda satisfacer dicha pretensión, siendo este el ejercicio de una acción de carácter sui generis que perfectamente puede ser reconducida y tramitada a través del procedimiento breve previsto en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el cual, es por antonomasia, un trámite breve, eficaz y expedito, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En virtud de las consideraciones anteriores esta Alzada no constata que el Iudex a quo haya incurrido en el vicio de suposición falsa, ya que como se dijo con anterioridad la acción de amparo constitucional ejercida por la ciudadana Thaiz Coromoto León Trujillo resulta a todas luces inadmisible por existir una vía ordinaria idónea, breve y eficaz para satisfacer su pretensión. Así se declara. En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de octubre de 2018 por la representación judicial de la ciudadana Thaiz Coromoto León Trujillo, y en consecuencia se CONFIRMA en los términos expuestos la decisión dictada en fecha 29 de octubre de 2018, por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de octubre de 2018, por los apoderados judiciales de la parte accionante, contra la decisión dictada en fecha 29 de octubre de 2018, por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida por los abogados Víctor Jiménez Escalona y Luz Oriana Martínez Cedeño, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana THAIZ COROMOTO LEÓN TRUJILLO, contra la presunta “segregación artística” realizada por la FUNDACIÓN TEATRO TERESA CARREÑO . 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- Se CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil diecinueve (2019). Año 208º de la Independencia y 159° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS El Secretario, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ EXP. N° AP42-O-2018-000028 FVB/45 En la misma fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ________________. El Secretario.