TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2018-000082
En fecha 16 de octubre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0713-18, de fecha 20 de septiembre de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Lil Felicia Vargas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.171, actuando como apoderada judicial del ciudadano LUIS VALDEMAR VILLACINDA SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 6.110.932, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado juzgado en fecha 20 de septiembre de 2018, en razón de que, la decisión por este dictada en fecha 31 de mayo de 2018, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, sea sometida a la consulta de Ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, todo ello a consecuencia de no haberse ejercido por las partes, el derecho a la apelación, de la mencionada sentencia.
En fecha 1 de noviembre de 2018, se dio cuenta a esta Corte, en esa misma fecha se designó ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, en virtud de lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de que esta Corte se pronunciara acerca de la consulta de Ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 31 de mayo de 2018. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS.
Debidamente cumplidas las actuaciones procesales que corresponde al procedimiento en esta Alzada, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 17 de abril de 2017, la apoderada judicial del ciudadano Luis Valdemar Villacinda Suárez, anteriormente identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para el Sistema Penitenciario, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que, “(…) Desde el día 1° (sic) de noviembre de 1992, mi representado ingresó al entonces Ministerio de Justicia en el cargo de Técnico Trabajador Social I, en el Retén e Internado Judicial de Catia al servicio de dicho Ministerio, logrando ocupar en diferentes recintos penitenciarios el cargo de Director de Cárcel I al servicio del Ministerio de Interior y Justicia, el cual, si bien resulta ser un cargo definido como de libre nombramiento y remoción, mi representado, había alcanzado ya el estatus de Funcionario de Carrera, por haber ingresado a la función pública y específicamente al cargo, con anterioridad al Decreto N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 del 11 de junio de 1992 (…) por lo cual ostenta la condición de funcionario de carrera tal y como así ha quedado establecido en sentencias definitivamente firmes en las cuales le han reconocido a mi representado tal condición (…)”.
Delató que, “(…) desde el mes de mayo de 2016, con ocasión a que padecí de cervicalía (sic) crónica, le fue expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, reposo médico, y luego en fecha 05 (sic) de agosto de 2016, le fue expedido un segundo reposo, tal y como fuera concedido por la tramitación de los llamados certificados de incapacidad forma 14-73, los cuales son generados de forma automatizada y son luego remitidos directamente al Ente Público (…)”
Seguidamente indicó que, “(…) fue así como encontrándose mi representado en situación de Reposo médico, fue notificado en fecha 12 de enero de 2017 del Acto Administrativo RESOLUCIÓN N° MPPPSP/DGD/No 1515, de fecha 18 de octubre de 2016, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Sistema Penitenciario, suscrito por la Ministra del Poder Popular para el Sistema Penitenciario (…), el cual le informaba que quedaba removido y retirado del cargo de Director de Establecimiento Penitenciario (…)”.
Asimismo arguyó que, “(…) en casos como el que aquí se expone, al pretender retirar de un cargo de libre nombramiento y remoción a un funcionario de carrera, necesariamente debió la Administración haber dictado el acto de remoción en virtud del cual se le otorgara a mi representado el mes de disponibilidad a los fines de que se efectuaran las gestiones tendientes a su reubicación en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al último cargo de carrera que desempeño (sic) y, en el supuesto de que la gestión reubicatoria resulte infructuosa, proceder a dictar el acto administrativo correspondiente a su retiro”.
Delató que, “(…) el ciudadano LUIS VALDEMAR VILLACINDA SUAREZ (sic), como funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción goza del derecho a ser colocado en situación de disponibilidad por el término de un mes y ser reubicado en un cargo de carrera de superior o similar nivel y si no hubiere sido posible dicha reubicación éste será retirado del organismo”.
Indicó que, “(…) Todo lo anterior denunciado, ciudadano Juez representa no solo los vicios que afectan de nulidad absoluta el acto recurrido, sino que además han ocasionado directamente a mi patrocinado una serie de graves daños materiales con el ilegal retiro en irrespeto absoluto de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento (en lo aquí aplicable) en todos los derechos que le asisten a mi representado como funcionario de carrera no solo en su estabilidad sino en la pérdida total de la remuneración necesaria para el sustento de su familia (…)”.
Al respecto solicitó, “(…) que se indemnice a mi representado por daños materiales causado por el incumplimiento del procedimiento administrativo previo al acto de retiro se ordene el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha 12 de enero de 2017, fecha en la cual fue notificado del retiro, por cuanto como ya reiteradamente se ha señalado el acto administrativo no está ajustado a derecho ya que se requería de la apertura de un procedimiento administrativo dada la condición de funcionario de carrera ocupando un cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción, en el caso que nos ocupa, se reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su reubicación, para el pago de sueldos dejados de percibir durante el reposo concedido hasta tanto se haga efectiva su reincorporación, visto que el retiro que generó la ausencia en su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables al funcionario, lo cual constituye el pleno restablecimiento de la situación jurídica que por las razones expuestas y los vicios denunciados ha sido infringida (…)”.
Finalmente solicitó al Tribunal “(…) Primero: Se declare La nulidad del acto administrativo RESOLUCIÓN No. MPPPSP/DGD/No 1515, de fecha 18 de octubre de 2016, que contempla el retiro del ciudadano LUIS VALDEMAR VILLACINDA SUÁREZ, y en consecuencia se restablezca la situación subjetiva lesionada, se le reincorpore al cargo de Director I. Segundo: La cancelación de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de reingreso, incluyendo sueldo básico y otros emolumentos tanto durante el mes de disponibilidad a que se refiere la Ley, como el tiempo subsiguiente hasta que quede firme su situación frente a la Administración; para esto solicitó (sic) una experticia complementaria del fallo que determine el monto de lo que se le adeuda (…)”.
II
DE LA SENTENCIA SOMETIDA A CONSULTA DE LEY
En fecha 31 de mayo de 2018, el Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la abogada Lil Felicia Vargas, actuando como apoderada judicial del ciudadano Luis Valdemar Villacinda Suárez, anteriormente identificados, contra el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario; previo a lo cual, efectuó las siguientes consideraciones:
“Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Lil Felicia Vargas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.171, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano LUIS VALDEMAR VILLACINDA SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° V-6.110.932, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° MPPPSP/DGD/N° 1515, de fecha 18 de octubre de 2016, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
SEGUNDO: Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución N° MPPPSP/DGD/N° 1515, de fecha 18 de octubre de 2016, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, solo en cuanto al retiro del querellante, conforme a la motiva de la presente decisión.
TERCERO: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano LUÍS VALDEMAR VILLACINDA SUÁREZ, antes identificado, al cargo que ocupaba como Director de Establecimiento Penitenciario, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el servicio Penitenciario, y se le conceda un (1) mes para las gestiones reubicatorias dentro del cual el organismo debe tomar las medidas necesarias para reubicarlo en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba, además del pago del sueldo correspondiente a dicho período, conforme a la motiva del presente fallo.
CUARTO: Se NIEGA el pago de de todas las cantidades de dinero por concepto de sueldos y demás beneficios laborales que haya podido dejar de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reingreso ‘…incluyendo sueldo básico y otros emolumentos tanto durante el mes de disponibilidad…’, y que se le indemnice por daños causados por la administración, ello conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 31 de mayo de 2017, establecida en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de fecha 30 de diciembre de 2015, reimpreso por error material en fecha 15 de marzo de 2016, de acuerdo a la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.220 de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones proferidas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia Contencioso Administrativa. Así se declara.

- De la consulta de Ley.
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, es necesario indicar que en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé que:
“Artículo 84: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
En este sentido, debe esta Alzada precisar que del artículo anterior se desprende que será objeto de revisión de la sentencia consultada todo aquello que haya resultado contrario a la pretensión, excepción o defensa de la República.
Visto así, resulta ineludible antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos previstos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, es necesario señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y, que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 84 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.) y N° 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara).
Criterio que ha sido recientemente abordado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1.071 de fecha 10 de agosto de 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), de donde se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de Alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 84 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general, ya que el fallo puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos.
Por lo tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse exclusivamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la Consulta de Ley del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, le corresponde a esta Corte analizar si procede la prerrogativa de la consulta y al respecto se observa que la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, el cual forma parte de la Administración Pública Nacional Central, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.
Siendo ello así, esta Alzada ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado por el Iudex a quo se encuentra ajustado a derecho y, a tal efecto, observa que la pretensión adversa a los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a la declaratoria de nulidad del Acto Administrativo N° MPPPSP/DGD/N° 1515, de fecha 18 de octubre de 2016, suscrito por la Ministra del Ministerio del Poder Popular para el Sistema Penitenciario, así como la reincorporación del ciudadano Luis Valdemar Villacinda Suárez, al cargo que ocupaba como Director de Establecimiento Penitenciario, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, y se le conceda un (1) mes para las gestiones reubicatorias; al respecto esta Corte considera oportuno hacer una revisión minuciosa de las actas que conforman el expediente, para lo cual se observa lo siguiente:
-Del falso supuesto de hecho:
Dicho lo anterior, esta Corte pasa a revisar el Acto Administrativo N° MPPPSP/DGD/N° 1515, de fecha 18 de octubre de 2016.
Así las cosas, la Resolución N° MPPPSP/DGD/No 1515, de fecha 18 de octubre de 2016, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Sistema Penitenciario, estableció lo siguiente:
“(…) de acuerdo a las atribuciones conferidas en los artículos 65 y 78 numeral 19 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, 5 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de conformidad con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual se cita a continuación:
‘(…Omissis…)
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras que las establecidas en esta Ley. Aunado a lo que establece el artículo 21 ejusdem, en los siguientes términos:
‘(…Omissis…)
También se considerarán cargos de confianza aquellas cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley.”
Procedo a REMOVER a partir de la fecha de notificación, al ciudadano LUIS VALDEMAR VILLACINDA SUÁREZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.110.932, quien desempeña el cargo de ‘DIRECTOR DE CENTRO PENITENCIARIO’, en virtud de que dicho cargo es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Adicionalmente, una vez revisado como ha sido su expediente personal, se evidenció que LUIS VALDEMAR VILLACINDA SUÁREZ, ya identificado, no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual procedo a RETIRARLO de la Administración Pública Nacional en este mismo acto (…)”.
Se observa entonces que, mediante el precitado acto, se resolvió remover y retirar del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, al ciudadano Luis Valdemar Villacinda Suárez, titular de la cédula de identidad N° V- 6.110.932, quien ostentaba el cargo de Director de Centro Penitenciario.
Ahora bien, en fecha 31 de mayo de 2017 el Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, estableciendo que:
“Que por notoriedad judicial, se debe concluir que el hoy actor, se desempeñó dentro de la administración en un cargo de carrera antes de ejercer un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se establece.
De manera que, resulta evidente que en el acto administrativo objeto del recurso, al establecer que ‘una vez revisado como ha sido su expediente personal, se evidenció que LUIS VALDEMAR VILLACINDA SUÁREZ, ya identificado, no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual procedo a RETIRARLO de la Administración Pública Nacional en este mismo acto’ se fundamentó sobre hechos inexistentes y falsos, ya que como antes se explanó, el funcionario sí ostentaba la condición de funcionario de carrera, lo cual consta en el expediente administrativo del ciudadano Luís Valdemar Villacinda Suárez, tal y como lo constató la Corte Segunda en su decisión N° 2010-00720, de fecha 27 de mayo de 2010.
(…Omissis…)
(…) en cuanto a la denuncia de prescindencia total y absoluta del procedimiento, por cuanto el querellante fue formalmente retirado en el mismo acto de remoción, sin que constara la efectiva realización de las gestiones reubicatorias, debe concluirse que las mismas no fueron efectuadas, se vulneró el procedimiento legalmente establecido al retirar al actor sin el debido proceso en cuanto al cargo desempeñado como funcionario de carrera, y resulta procedente la denuncia de que se prescindió totalmente del procedimiento legalmente establecido, ya que los actos administrativos de remoción y posterior retiro son actos administrativos distintos de efectos diferentes, pues en el primero se produce la remoción del cargo ostentado, y después se concede al funcionario de carrera un (1) mes de disponibilidad, para gestiones reubicatorias, gestiones que deben ser realizadas tanto dentro del órgano recurrido como fuera del mismo, y de no concretarse se procede a retirar a dicho funcionario de la Administración Pública, lo cual en el presente caso no se cumplió. Así se establece.

Dentro de este contexto, es pertinente indicar al Órgano querellado que la reincorporación ordenada en el presente fallo, es únicamente por el período de un (1) mes a los fines de que se realicen las correspondientes gestiones reubicatorias, y no debe tenerse como una reincorporación plena a las funciones del cargo de Director de Establecimiento Penitenciario, dado el evidente y demostrado cargo de confianza que es. Así se declara”.

Del fallo parcialmente transcrito, esta Corte estima que el Juzgado a quo declaró la nulidad de la Resolución N° MPPPSP/DGD/No 1515, de fecha 18 de octubre de 2016, fundamentando su decisión usando la figura de la notoriedad judicial a los fines de traer a colación la decisión N° 2010-00720, de fecha 27 de mayo de 2010, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la cual se declaró la condición de funcionario de carrera que ostenta el ciudadano Luis Valdemar Villacinda Suárez -querellante de autos- por lo cual la Administración estaba en la obligación de colocar al recurrente en el estado de disponibilidad dentro del cual debía realizar las gestiones reubicatorias al prenombrado ciudadano, previo al retiro de la Administración, y cónsono con dicha fundamentación acordó la reincorporación del querellante, a los fines de que el Órgano querellado hiciera las gestiones reubicatoria que por ley le corresponden a los funcionarios de carrera previo al retiro de la Administración Pública, el cual fue notificado en fecha 12 de enero de 2017. (Ver folios 9-10 del presente expediente).
Ahora bien, acerca del estado de disponibilidad el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establece:
“Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.”.

En abundancia a lo anterior, en relación con la reubicación, la misma se encuentra estatuida en el último aparte del artículo 78 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, el cual se establece:
“(…) (…Omissis…)

Los funcionarios y funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles (…)”.

De las normas precitadas se colige que, para la Administración proceder a retirar a un funcionario de carrera que se encuentre en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, requerirá la realización de las gestiones reubicatorias al funcionario y que además éstas resulten infructuosas, gestiones que deberán hacerse dentro del mes de disponibilidad legalmente establecido, estando la Administración Pública en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial. Ergo, de no ser posible la reubicación del funcionario en otro cargo, se producirá el retiro del mismo, y él pasa al registro de elegibles.
Ello así, analizados los argumentos de hecho y de derecho anterior mencionados, se evidencia que el ciudadano Luis Valdemar Villacinda Suárez, fue removido del cargo de Director de Establecimientos Penitenciarios y retirado en el mismo acto del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario; siendo que el mencionado ciudadano gozaba de una estabilidad, debido a su condición -funcionario de carrera-, lo cual ameritaba que la Administración al momento de removerlo del cargo de Director de Establecimientos Penitenciario, le diera el mes de disponibilidad establecido para cumplir con el procedimiento de las gestiones reubicatorias conforme lo determina el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, concatenado con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedimiento que se observa no fue cumplido a cabalidad por la Administración, motivo por el cual se evidencia que el acto administrativo contenido en la Resolución N° MPPPSP/DGD/No 1515, de fecha 18 de octubre de 2016, se encuentra viciado de un falso supuesto de hecho, lo que acarrea su nulidad absoluta. Así se declara.
Por todo lo antes expuesto, esta Alzada encuentra ajustada a derecho la decisión consultada, y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia de fecha 31 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer la consulta de ley de la sentencia, conforme al artículo 84 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; sobre la decisión proferida por el Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de mayo de 2018, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano LUIS VALDEMAR VILLACINDA SUÁREZ, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
2.- PROCEDENTE la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
3.- CONFIRMA el fallo dictado por el Tribunal Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de mayo de 2018.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _______________de dos mil diecinueve (2019). Año 208º de la Independencia y 159° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

El Secretario,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
Exp. N° AP42-Y-2018-000082
VMDS/06
En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario.