TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, uno (01) de febrero de dos mil diecinueve
208º y 159º

Exp. Nº KE01-X-2019-000003
PARTE DEMANDANTE: Ciudadana MARIA BEGOÑA TORTOLERO TORREALBA, titular de la cedula de identidad N° 9.617.474.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE Abogada Mary Pulgar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.733.
PARTE DEMANDADA: UNIVERSIDAD CENTROCCIDENTAL “LISANDRO ALVARADO”
MOTIVO: Medida Cautelar Innominada
(Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial)
SENTENCIA:
Interlocutoria

En fecha 14 de diciembre de 2018, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito y anexos contentivo del recurso contencioso administrativo de funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto por la abogada Mary Pulgar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.733, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARIA BEGOÑA TORTOLERO TORREALBA, titular de la cedula de identidad N° 9.617.474, en contra de la UNIVERSIDAD CENTROCCIDENTAL “LISANDRO ALVARADO”.
En fecha 18 de diciembre de 2018, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso.
En fecha 19 de diciembre de 2018, se admitió a sustanciación el recurso incoado, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley.
En fecha 10 de enero de 2019, se abocó al conocimiento de la causa sub examine quien aquí suscribe el presente fallo.
En fecha 21 de enero de 2019, se apertura cuaderno separado en virtud de la solicitud de amparo cautelar.
En fecha 24 de enero de 2019, se admitió la reforma del recurso interpuesto y se apertura cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar innominada.
En fecha 29 de enero de 2019, se declaro el desistimiento en el cuaderno separado signado bajo el N° KE01-X-2019-000002.
En tal sentido, se observa lo siguiente:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DE LA MEDIDA INNOMINADA

Mediante escrito presentando el 14 de diciembre de 2018, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, reformado en fecha 21 de enero de 2019, con base a los siguientes alegatos:
Que “Desde el 06 de Enero de 1999, mi representada se desempeña como Docente en la Universidad Centroccidental Lisandro Alvarado, ocupando el cargo de Jefe de Departamento de Ciencias de la Conducta, adscrita al Departamento de Ciencias de la Conducta, es el caso que en Febrero de 2017 empezó presentar una molestia en la vista con dolor y disminución de la visión de ojo izquierdo; por ende luego de varios tratamiento > una intervención quirúrgica, se solicitó la evaluación de incapacidad”.
Que “(…) en fecha 07 de Junio de 2017 se solicitó ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales evaluación de Capacidad Residual (ANEXO “E”) por presentar baja visión del ojo izquierdo, y en fecha 30 de Noviembre de 2017 determinan la pérdida del 67% de capacidad para ejercer sus funciones por cuanto presenta Glaucoma bilateral baja visión Ojo Izquierdo”.
Que “(…) en fecha 05 de Febrero de 2018 (ANEXO “F”) mi representada presentó comunicado tanto al Decano de Ciencias de Salud así como también al Director Administrativo del Decanato de C.C de la Salud y a la Dirección de Seguridad y Salud en el Trabajo de la UCLA, solicitando la Tramitación de pensión por Incapacidad Permanente (…)”.
Que “De la solicitud entregada no recibió respuesta alguna, por lo que en fecha 09 de Julio de 2018 (ANEXO “G”) mi representada vuelve a presentar un escrito solicitando respuesta de la tramitación de pensión por incapacidad permanente, y en donde el 27 de Julio de 2018 recibe comunicado del Director de Seguridad y Salud del Trabajo donde expresa que el Caso de Mi Representada es remitido a consultaría jurídica y a su vez anexa Acta de Recomendación de la junta médica evaluadora y donde informan que mi representada se encuentra desincorporada del cargo, figura jurídica que no existe, y sin recibir respuesta concreta alguna, ni procedimiento administrativo, es la fecha que mi representada no está disfrutando de ninguna remuneración, situación que transgrede sus derechos”.
Por lo anterior solicitó se declare la nulidad del acta de desincorporación de fecha 08 de marzo de 2018 y le sea concedida la jubilación por incapacidad.
Finalmente solicitó como medida cautelar innominada el “Pago de salarios y demás beneficios dejados de percibir, desde la desincorporación de [su] representada, hasta que sea concedida la Pensión por Incapacidad”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

.- MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
En ese sentido, respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708, de fecha 10 de mayo de 2001, esgrimió lo siguiente:
“Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados (…)”
En reiteradas oportunidades ha expresado la Sala que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón (Vid. Sentencias número 05653 del 21 de septiembre de 2005 y 00674 del 7 de mayo de 2014, Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Es por ello, que debe resaltar quien aquí juzga, que por mandato legal el tribunal debe garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de la situación jurídica infringida cuando existan elementos sanamente ponderados sobre su existencia y que lleven al juez a un grado de convicción de la necesidad de decretar la protección cautelar, a los fines de evitar que la justicia pierda su eficacia, y es por eso que las medidas cautelares se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho o que se causen daños irreparables.
Así las cosas, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.
Ahora bien, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
Ahora bien, de conformidad con lo solicitado en el presente caso, se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:
“Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
(…)
“Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.

Ahora bien, corresponde señalar que la procedencia de las medidas cautelares innominadas está determinada por los requisitos establecidos en los mencionados artículos, que son los siguientes:
1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.
3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.
Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.
Con relación al primer requisito, ha reiterado pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia, que no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado o la demandada, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Vid. Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia número 00440 del 27 de abril de 2017).
Respecto al segundo de los mencionados requisitos -la presunción de buen derecho-, su confirmación consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del o la demandante; correspondiéndole al Juez o la Jueza analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. (Vid. Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia número 00570 del 17 de mayo de 2017).
Por otro lado las medidas innominadas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Así pues, la medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siguiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa) que estableció:
“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”

De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada, en ese sentido, se observa que la parte alego como fundamento de su solicitud lo siguiente:
Que “(…)El Fumus Boni Iuris se sustenta al existir la violación del derecho constitucional de la protección a la familia consagrada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Arguyendo igualmente como fundamento del primer requisito que “La violación antes alegada, se materializa al momento de dictarse el acto administrativo de DESINCORPORACIÓN por parte del Junta Médica Evaluadora, de la Universidad Centroccidental “Lisandro Alvarado y SUSPENDER EL SALARIO Y DEMÁS BENEFICIOS a mí representada, lo que le impide poder cubrir los gastos de su familia, existiendo la perentoria necesidad del dinero para sufragar sus gastos de manutención de una familia compuesta por esposo y un hijo”.
Igualmente señaló que “(…) funcionarios públicos tienen el derecho a recibir las remuneraciones correspondientes al cargo desempeñado, lo cual conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Carta Magna, constituye un derecho constitucional irrenunciable de percibir una contraprestación esencialmente monetaria suficiente para asegurarle a él y a su familia la satisfacción de sus necesidades básicas, y que le corresponde por la prestación del servicio”.
Que el periculum in mora “se desprende de hecho de que mi representada al poseer una incapacidad de dos tercios (2/3) 67% para trabajar a causa de una enfermedad común dictaminado por la Comisión Evaluadora de Incapacidad e Invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, según Dictamen de Incapacidad Residual N° 8141-17 de fecha 23 de Febrero de 2018, no puede realizar ningún tipo de trabajo que pueda cubrir sus necesidades básicas y las de su familia pudiendo quedar nuestra estabilidad económica pulverizada y no tener como garantizar muchos de los aspectos fundamentales de la vida”.
En cuando al periculum in damni indicó que “(…) al dictarse el acto administrativo de DESINCORPORACIÓN por parte del Junta Médica Evaluadora, de la Universidad Centroccidental “Lisandro Alvarado y SUSPENDER EL SALARIO Y DEMÁS BENEFICIOS, impide poder, cubrir-los gastos de su familia, existiendo la perentoria necesidad del dinero para sufragar sus gastos de manutención de una familia compuesta por esposo y dos hijos, lo cual genera consecuencias graves no solo para ella sino para su núcleo familiar”.
Así las cosas, en el caso de autos la parte recurrente a través de la presente medida cautelar, pretende sea restablecido su respectivo salario, invocando la presunta violación del derecho a una remuneración justa, previsto en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:
Artículo 91. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley.
El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La Ley establecerá la forma y el procedimiento”.

Ciertamente, el derecho a un salario digno está consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como un derecho social que no tiene carácter absoluto, ya que se encuentra desarrollado y limitado por normas de rango legal y sublegal.
En ese sentido, de los elementos de prueba sumaria, con los cuales la parte recurrente brinda soporte a la solicitud amparo cautelar solicitado, cursan en autos los siguientes:
A) Copia fotostática del Acta de Desincorporación de fecha 08 de marzo de 2018, notificada en fecha 08 de julio de 2018, emanada de la Dirección de Recursos Humanos, Junta médica Evaluadora de la Universidad Centroccidental “Lisandro Alvarado”. Marcado “B”.
B) Notificación “Remisión de Acta de Desincorporación Laboral”, emanada del director de seguridad y salud en el trabajo de la Universidad Centroccidental “Lisandro Alvarado”, recibido en fecha 08 de julio de 2018. Marcado “C”.
C) Memorando de fecha 16 de julio de 2009, emanado del Vicerrector Administrativo de la Universidad Centroccidental “Lisandro Alvarado”, mediante la cual la designan jefe de departamento de ciencias de la conducta. Marcado “D”.

De los elementos cursantes en autos surge la apariencia de que la ciudadana MAria Begoña Tortolero Torrealba, ya identificada, se desempeñaba como jefa del departamento de de ciencias de la conducta de la Universidad Centroccidental “Lisandro Alvarado”, con goce de sueldo y demás beneficios de Ley. Así mismo se aprecia que no existe una apertura y sustanciación de un procedimiento administrativo garantista para el interesado, mediante el cual pueda ser suspendido su sueldo, es decir no existe una notificación mediante la cual se le informe sobre los recurso y medios de defensa pertinentes que pueda ejercer para solventar su situación frente a la Universidad (UCLA), por lo cual se observa prima facie violación al derecho a la defensa y al debido proceso, así como a un salario digno establecido en el Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; satisfaciendo así el requisito de presunción de buen derecho. Así se decide.
En cuando al segundo de los requisitos, corresponde señalar que se constata preliminarmente que existe un posible riego de quedar ilusoria la ejecución del daño pues se evidencia de los documentos cursantes en auto, más las alegaciones de la parte demandante, que ha dejado de percibir el salario correspondiente así como los demás beneficios otorgados, todo lo pueda traducirse en un detrimento a la parte demandante de ser favorable el recurso.
En ese sentido, es claro que existe un temor por parte de quien hoy acude ante este Juzgado a solicitar la protección cautelar pues se desprende del libelo de demanda que al “(…) SUSPENDER EL SALARIO Y DEMÁS BENEFICIOS, impide poder, cubrir-los gastos de su familia, existiendo la perentoria necesidad del dinero para sufragar sus gastos de manutención de una familia compuesta por esposo y dos hijos, lo cual genera consecuencias graves no solo para ella sino para su núcleo familiar” hecho el cual a través del transcurso de este proceso pudiera verse afectado tal y como lo demuestra en esta etapa, aunado al hecho que existen ciertos intereses que deben ser tutelados, pues de no ser así afectaría irremediablemente el interés superior del niño y de todos aquellos que conforman su núcleo familiar, todo ello enmarcado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se desprende la presunción tanto del periculum in mora invocado como del periculum in damni . Así se decide.
Respecto a la correcta ponderación de intereses para el caso en estudio, y una vez verificados los extremos del fumus boni iuris, el periculum in mora y periculum in damni, considera este Juzgado Superior que la misma debe inclinarse a favor de la medida cautelar pues en apariencia no causa perjuicios a terceros ni a los intereses de la Universidad Centroccidental “Lisandro Alvarado”, por cuanto es claro que existe una partida destinada al pago del salario y todos los beneficios de la ciudadana María Begoña Tortolero Torrealba, ya identificada, lo cual en modo alguno pudiera afectar el patrimonio de la parte recurrida o que pudiera el decreto de esta medida obrar en detrimento de la mencionada universidad. Así se decide.
El análisis anterior, se hace en base a la Tutela Judicial efectiva que debe tener los administrados de justicia, y que en modo alguno constituye un pronunciamiento de fondo, pues el mismo es un análisis prima facie y que de considerarse un pronunciamiento de fondo de la controversia, el mismo se hace para salvaguardar las resultas del presente juicio. (Vid sentencia N° 1332 de fecha 26 de julio de 2007, Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Establecido lo anterior, se hace imperioso traer a colación lo invocado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el asunto AP42-N-2006-000135, caso: Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante el cual expresamente señaló:
“Tal circunstancia se justifica en que dentro de las características fundamentales de toda medida cautelar, sea que se trate de un amparo cautelar, una medida innominada o una suspensión de efectos, encontramos el punto referido a la homogeneidad, el cual se refriere a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, ésta no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y, así, la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
En este orden de ideas, el autor colombiano Devis Echandía nos explica que “(...) el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.).
Así tenemos, que cuando se intenta el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo pos abstención o carencia conjuntamente con una solicitud cautelar, las pretensiones de ambas acciones deben ser distintas. En la primera, se solicita el cese de la abstención o la carencia de la Administración, que, de ser declarada con lugar por el Órgano Jurisdiccional, conllevaría a la satisfacción del derecho subjetivo, en este caso, una obligación de hacer, ordenándose en consecuencia, una determinada actuación administrativa.
En la segunda, la pretensión cautelar únicamente se debe contraer a la protección temporal del presunto agraviado, hasta tanto se decida el juicio principal. Este carácter anticipado de la tutela cautelar, tiene un fin preventivo que trata de evitar un daño causado por la falta de actuación por parte de la Administración y no un fin de reparación del daño o fin ejecutivo. Es decir, no debe haber identidad entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que examina el mérito del derecho subjetivo deducido a través del recurso” (Negrillas agregadas).
Así, al evidenciarse la presencia de los requisitos de procedencia de la medida y que esta contiene un fin distinto a lo pretendido a través de la demanda de nulidad, procurando evitar un daño por el presunto actuar del demandante; durante el tiempo que transcurra durante el desarrollo del presente juicio hasta la total y definitiva resolución; este Juzgado declara procedente la solicitud de la medida cautelar innominada.
En consecuencia, se ordena a la Universidad Centroccidental “Lisandro Alvarado”, proceda de forma inmediata a partir de la presente fecha la cancelación de la remuneración y demás beneficios que se vaya generando en el cargo que venía desempeñando, hasta tanto sea dictada sentencia definitiva que resuelva el fondo de la controversia. Así se decide.
Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente las medidas cautelar solicitado sólo con los elementos traídos a los autos por la parte actora se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, se ordena en consecuencia, la Notificación de la Universidad Centroccidental Lisandro Alvarado, a los fines que se pueda continuar con la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, pronunciarse respecto de la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así se decide.
Finalmente, debe establecerse que de no ser favorable el recurso interpuesto, deberá tomarse el pago de lo aquí ordenado, como anticipo de las prestaciones sociales de la trabajadora, ello con el fin de no afectar el patrimonio de ninguna de las partes.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Mary Pulgar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.733, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARIA BEGOÑA TORTOLERO TORREALBA, titular de la cedula de identidad N° 9.617.474, en contra de la UNIVERSIDAD CENTROCCIDENTAL “LISANDRO ALVARADO”.
1.- Se ORDENA notificar mediante oficio al ciudadana Rector de la Universidad Centroccidental “Lisandro Alvarado”, a los fines de que proceda de forma inmediata a partir de la presente fecha al pago del salario que corresponda y demás beneficios que se vaya generando, en el cargo que venía desempeñando, hasta tanto sea dictada sentencia definitiva que resuelva el fondo de la controversia, o se modifique, revoque la presente medida conforme al procedimiento establecido en la ley.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto al primer (1er) día del mes de febrero del año dos mil diecinueve (2019). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
La Jueza Temporal,

Abg. Rosa Virginia Acosta Castillo
La Secretaria Temporal,

Abg. Andreina Giménez

Publicada en su fecha a las 01:07 p.m.

La Secretaria Temporal,

L.S. Juez Temporal (fdo) Rosa Virginia Acosta Castillo. La Secretaria Temporal (fdo.) Andreina Giménez. Publicada en su fecha a las 01:07 p.m. La Secretaria Temporal (fdo). La suscrita Secretaria Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto al primer (1er) día del mes de febrero del año dos mil diecinueve (2019). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Secretaria Temporal,

Abg. Andreina Giménez