TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, 26 de Febrero de 2019
Años: 208° y 159°
Expediente Nro. 16.275
PARTE ACCIONANTE: FRAN ARGENIS CASTELLANOS PÉREZ
REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE:
Abg. Alexander José Bouchard
IPSA N° 213.196

PARTE ACCIONADA: GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.
MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL.

-I-
BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES
De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:
Mediante escrito presentado en fecha diecisiete (17) de marzo de 2017, por el ciudadano FRAN ARGENIS CASTELLANOS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-22.423.624, debidamente asistido por el abogado Alexander José Bouchard, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 213.196, interpuso Recurso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo Nº GN-23635 de fecha 01 de julio de 2016, dictado por el MAYOR GENERAL, COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL, a través del cual se resuelve separarlo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria.
-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES
Alegatos de la parte Querellante:
En su libelo de la demanda el querellante expone:
Que: “(…) En este orden de ideas, haciendo una interpretación de justicia material, de los criterios de la jurisprudencia antes mencionada, mi representado investía carácter de funcionario de la Administración Pública, debido a que desempeñaba sus funciones en la Guardia Nacional Bolivariana, componente éste de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, de acuerdo a lo que establece la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en el artículo 328, (…) siendo este un órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa y al mismo tiempo a la Administración Pública Nacional, de lo anteriormente expuesto, se puede apreciar que la jurisprudencia y las Leyes citadas, son aplicables a este caso, ya que queda demostrado que mi representado tenía una relación de empleo público con el Estado”.
Que: “(…) Expuesto lo anterior, al hacer una revisión y análisis exhaustiva de la notificación del acto administrativo Nº GN-96264 de fecha 01 de julio de 2016, que destituye a mi representado de su cargo, señala lo siguiente, cito textualmente; “En forma optativa, podría acudir a la vía contencioso administrativa (…), dentro del término de ciento ochenta (180) días continuos contados a partir de la notificación de la presente decisión, según lo establece el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”, estando así en una errónea aplicación del lapso de caducidad por parte de la administración, para recurrir el acto administrativo en sede jurisdiccional, entendiendo que la notificación contiene graves violaciones que afectan el derecho al acceso a la justicia, al derecho a la defensa y al debido proceso, fundando así su nulidad de conformidad con los Artículos 25, 26 y 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en concordancia con los artículos 19 numerales 1, 3 y 4, 73 y 74 LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, argumentando de esta manera que la notificación es defectuosa , por lo tanto el acto administrativo en cuestión no produce ningún efecto legal para iniciar el computo de caducidad del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
Que: “(…) El día martes 22 de Diciembre de 2015, el investigado fue notificado, mediante acto Nº CZOIGNB Nº 41-CIA-APOY-SP-589, de fecha 22 de diciembre de 2015, por el Capitán Douglas Orlando Aponte Melo Comandante de la Compañía de Apoyo, del Comando de Zona para el Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana Nº 41, instructor (Sustanciador) del Expediente Administrativo Nº CG-IG-AJ-CZ41-070/15 de fecha 17 de diciembre de 2015, con sede e Valencia – Edo. Carabobo, con la finalidad de realizar entrevista el día lunes 11 de Enero de 2016, a las 09:00 horas de la mañana, en la sede antes mencionada, dicha notificación fue realizada en día no hábil, debido a que era feriado para los militares activos por el permiso navideño, siendo esto un acto público y notorio porque fue decretado en cadena nacional de radio y televisión por el presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana Nicola Maduro Moros, el cual se efectuaría desde el 12 de diciembre 2015 hasta el 12 de Enero de 2016 (ver folio Nº. 60)
Que: “(…) Seguidamente, el día lunes 11 de Enero de 2016, fue diferida el acto de entrevista del investigado por pate del órgano administrativo en virtud de que la Defensora Pública Militar Primer Teniente María Teresa Rivas Sosa, o poseía el nombramiento respectivo para la investigación administrativa, quedando pendiente la entrevista para el día viernes 15 de Enero de 2016, a las 10:00 horas de la mañana, otorgándole solo dos (02) días hábiles, debido a que era feriado para los militares activos por el permiso navideño, siendo esto un cato público y notorio porque fue decretado en cadena nacional de radio y televisión por el presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana Nicola Maduro Moros, el cual se efectuaría desde el 12 de diciembre 2015 hasta el 12 de Enero de 2016 (ver folio Nº. 63)
Que: “(…) Es relevante mencionar, que el día viernes 15 de Enero de 2016, el investigado se presentó a rendir la entrevista correspondiente, asistido por la Defensora Pública Militar Primer Teniente María Teresa Rivas Sosa, si tener para entonces los diez (10) días hábiles establecidos por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el artículo 48, en dicha entrevista el investigado alego que no existe alguna documentación donde se establezca la cantidad de mercancía a custodiar, al igual que la defensa técnica expresa que se obvio en la notificación un requisito establecido e el Artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, debido a que no se suprime el fundamento legal pertinente, es decir, o se encuentra en una conducta subsumida e el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, así como en el artículo 49 numeral 1 de la carta política, teniendo que saber el administrado por cuales cargos se le está investigando (Ver folio Nº 77 al 79).”
Que: “(…) Asimismo, el día lunes 02 de Mayo de 2016, el investigado fue notificado, mediante acto Nº CZOGNB Nº 41-CIA-APOY-SP-067, de fecha 02 de Mayo de 2016, por el Capitán Douglas Orlando Aponte Melo Comandante de la Compañía de Apoyo, del Comando de Zona para el Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana Nº 41, con la finalidad de asistir en diez (10) días hábiles después de haber firmado la misma, al acto de informe oral, en las instalaciones de esa misma institución administrativa (ver folio Nº 124).
Que: “(…) Por otro lado, el día jueves 17 de Mayo de 2016 a las 07:30 am, mi representado se presentó en las instalaciones de la Compañía de Apoyo, del Comando de Zona para el Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana Nº 41 con sede en la Isabelica - Edo. Carabobo, con la finalidad de asistir al acto de informe oral del consejo disciplinario estando integrador por el General de Brigada Pimentel Ávila Ramos, Jefe del Comando de Zona para el Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana Nº 41, Coronel Carlos Abreu Linares Freites Cadenas Argenis, plaza del Comando de Zona para el Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana Nº 4, Capitán Douglas Orlando Aponte Melo Comandante de la Compañía de Apoyo, del Comando de Zona para el Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana Nº 41, Sargento Supervisor Medina Sánchez Erwin plaza del Comando de Zona para el Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana Nº41, el momento en que mi representado toma la palabra y va a solicitar la nulidad de Informe Administrativo Disciplinario por no cumplir con la DIRECTIVA QUE REGULA LA SUSTANCIACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS E LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA identificada con las siglas MPPD-INGEFANB-DINV-001-13, concatenado con la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS en los Artículos 19 (Nulidad Absoluta de los actos de la administración), 36 (derecho a la imparcialidad), 48 (el derecho a conocer y hacerse parte en el procedimiento), 58 (derecho a promover pruebas), 59 (derecho al acceso al expediente), de conformidad con la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en su artículo 49 numerales 1, 2, 3, 4, 5,6 y 7, así como el diferimiento del acto de informe oral, por no estar ajustado con lo dispuesto en la LEY ORGÁNICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA en el artículo 155 Consejos Disciplinarios, en concordancia con el REGLAMENTO DEL CONSEJO DISCIPLINARIO DE LA TROPA PROFESIONAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA en sus 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Mecanismo y Funciones del Consejo Disciplinario, además del Vicio de Falso Supuesto, el General de Brigada Pimentel Ávila Ramos lo mando a callar y le dijo que era una vergüenza para la Fuerza Armada Nacional, que no quería la Guardia Nacional Bolivariana, que no lo dejaría revisar el informe administrativo y tampoco recibiría ningún escrito, que además se retirara del área, minutos más tarde le notifica que será solicitada su baja del componente.”
Que: “(…) De lo anteriormente expuesto, tanto en los hechos como en el derecho se puede concluir y así quedó demostrado que con la Adopción del Acto Administrativo Sancionatorio de efectos particulares, transgredió los fundamentos legales que sustentan el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, son las mismas disposiciones de Rango Constitucional y Legal que ha sido explanadas en los capítulos precedentes, así denuncio como violados los artículos 2, 7, 25, 26, 49 ordinales 1º, 2º, 3º, 4º y 5º (…)”
Que: “(…) Por otra parte, se configuran los supuestos de la Nulidad Absoluta y Relativa de los Actos Administrativos, produciendo en esta última, los vicios en la causa o motivo; los falsos supuestos o exceso y desviación de poder, vicios en la finalidad, vicio de indefensión absoluta, la Ausencia de Base Legal por mal aplicación de los procedimientos en los Actos Administrativos, es decir, en el contenido del Acto impugnado, en fin todas estas series de vicios que vician la legalidad y eficacia del recurrido Acto Administrativo por el cual se Destituyó dl Cargo de Sargento Segundo de la Guardia Nacional Bolivariana a mi representado y en consecuencia debe ser atacado en Acción de Nulidad del Acto Administrativo, e virtud de la violación de Garantías Constitucionales, cuyas acciones, en base a lo alegado y demostrado, deben ser declaradas con lugar por este Tribunal.”
Finalmente, explana su petitorio de la siguiente forma:
“Ciudadano Juez, por las razones de hecho y con fundamento en el derecho que he señalado en el presente escrito actuando en nombre de mi representado identificado plenamente en el encabezamiento de este Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, con el carácter de parte interesada por haberse vulnerado sus derechos subjetivos e intereses legítimos, con el debido respeto acuso ante su compétete autoridad para solicitar que este honorable Tribunal muy respetuosamente admita, declare con lugar y ordene el inmediato restablecimiento de los Derechos y Garantías Constitucionales infringidos, además de la Suspensión de los efectos y Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra Acto Administrativo Nº GN-23635 de fecha 01 de julio de 2016, mediante notificación Nº G-96264 de la misma fecha, emanado de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en El Paraíso Dtto. Capital, representado por el Mayor General Néstor Reverol Torres Comandante General del componente militar, siendo mi representado reincorporado al cargo que venía desempeñando como plaza de la Compañía de Apoyo, del Comando de Zona para el Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana Nº 41 del Estado Carabobo, con la misma jerarquía y le sean pagado los sueldo, bonificaciones socioeconómicas dejados de percibir y demás derechos conculcados (cesta tickets o alimentación), incluyendo los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional, de conformidad con el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región capital en sentencia Número 2107 Expediente 007283 (caso: Richard José López Yusty Vs. Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda)…”
Alegatos de la parte Querellada:
Inicia su argumentación de defensa, realizando un resumen detallado de las actas que conforman la averiguación disciplinaria.
Posteriormente señala que: “(…) De la supuesta violación a las garantías constitucionales, esta representación debe señalar que las mismas fueron observadas por la Administración en el curso del procedimiento del régimen disciplinario que dio origen al acto que hoy se pretende impugnar, tal y como se evidencia del expediente administrativo que riela en autos. Es importante señalar que constituyen principios jurídicos procesales, conforme a los cuales toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez; avistando una garantía inherente a la persona humana y en consecuencia aplicable a cualquier clase de procedimiento.”
Que: “(…) En cuanto al vicio de la Nulidad Absoluta, se hace difícil para esta representación judicial pronunciarse sobre dicho particular, pues la lógica impone que quien se diga afectado por un acto emanado de la Administración Pública, además de alegar y probar su legitimación para cuestionarlo, debe cumplir con la carga alegatoria de los vicios que determinarían la nulidad del acto que lo afecta –en el caso de que la pretenda-, carga que no se agota solo en la imputación de tales vicios o irregularidades, sino que también comprende el deber de expresar con claridad cuáles son las razones que llevan a considerar que las mismas están presentes e el actuar de la autoridad que dictó el acto, lo cual permitirá a la Administración ejercer la tutela de los mismos, bien de manera propia en sede administrativa, o bien ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin lo cual no sólo se menoscabaría el derecho a la defensa en juicio que también asiste en este caso a la República, sino que el juez se encontraría en serias dificultades para realizar el control judicial del acto impugnado (…)”
Que: “(…) En definitiva, se puede aseverar que es incongruente el vicio de falso supuesto aducido por el recurrente, visto que para dictar el acto administrativo recurrido el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, no fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos o impertinentes –falso supuesto de hecho-, ni utilizó como asidero jurídico una normativa errónea o inexistente –falso supuesto de derecho-, por el contrario, dictó el acto administrativo de destitución, por cuanto hoy el recurrente incurrió en una de las causales previstas en la normativa que regula la materia funcionarial, al actuar no sólo de forma contraria a la rectitud del ánimo y del proceder, de la integridad y la honradez en el obrar, sino al buen juicio de funcionarios públicos inobservando de esta manera, los principios rectores de la ética, del deber y del honor de los prestadores de la función pública, es decir, falta de probidad –fundamento de hecho-, y que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece la falta de probidad como causal d destitución –fundamento de derecho-, siendo así, dicha normativa la aplicable para los hechos aquí expuestos, que son los mismos que no pudo desvirtuar, y que en consecuencia dieron a la Administración la motivación suficiente para dictar ese acto administrativo, y así solicito sea declarado por este Juzgado.”
Finaliza solicitando que: “(…) Por las razones antes expuestas, solicito a este Tribunal deseche y desestime todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulado por el ciudadano FRAN ARGENIS CASTELLANOS PÉREZ, por infundado, y declare SIN LUGAR la demanda incoada contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.”
A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis:
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Juzgado determinar su competencia para conocer la presente Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano FRAN ARGENIS CASTELLANOS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-22.423.624, debidamente asistido por el abogado en ejercicio ALEXANDER JOSÉ BOUCHARD contra el Acto Administrativo Nº GN-23635 de fecha 01 de Julio de 2016, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se ordena DESTITUIR del cargo de SARGENTO SEGUNDO, adscrito a la Compañía de Apoyo, del Comando de Zona para el Control Interno de la Guardia Nacional Bolivariana Nº 41 del Estado Carabobo.
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 259 de nuestra Carta Magna consagra la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo que la misma recae sobre el Máximo Tribunal de la República y los demás Tribunales señalados por la Ley.
Artículo 259: “La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. (Subrayado lo Nuestro)
Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:
Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.
De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el Tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra lo siguiente:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

Para mayor abundamiento, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al decidir un Conflicto de Competencia planteado, en Sentencia Nº 0583 de fecha 04 de mayo de 2011, estableció lo siguiente:
El abogado Tomás Antonio PÉREZ, actuando como apoderado judicial del ciudadano Héctor Rafael VEGAS GONZÁLEZ,interpuso recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº GN011379 de fecha 27 de febrero de 2009, notificado el 27 de mayo del mismo año, mediante el cual, el COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANAordenó que “el SM/3. HÉCTOR RAFAEL VEGAS GONZÁLEZ, (…), sea separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana…”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Respecto de este asunto, mediante sentencia número 00291 del 09 de febrero de 2006, esta Sala sostuvo que las reclamaciones interpuestas por funcionarios adscritos a los cuerpos de seguridad y defensa con motivo de retiro o suspensión por aplicación de medidas disciplinarias, podían -sólo excepcionalmente- ventilarse ante este Alto Tribunal.
Con posterioridad esta Sala delimitó el régimen de competencias de la jurisdicción contencioso administrativa en materia de recursos de nulidad o acciones que se interpongan en virtud de una relación de empleo público. En efecto, en sentencias números 01871, 1910 y 0031 del 26 de julio de 2006, 27 de julio de 2006 y 21 de enero de 2009 (respectivamente) se estableció que la competencia para conocer y decidir las acciones interpuestas por miembros de la Fuerza Armada Nacional, los funcionarios pertenecientes a los cuerpos de seguridad del Estado, el personal aeronáutico perteneciente al Cuerpo de Navegación Aérea y los funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre, corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, por ser la materia debatida de naturaleza funcionarial, en virtud de que la Ley del Estatuto de la Función Pública no excluía expresamente de su aplicación a los miembros de la Fuerza Armada Nacional.
Tal razonamiento obedeció a la aplicación del criterio material para la determinación de la competencia, garantizando así los derechos de acceso a la justicia y al juez natural previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sin embargo, la Sala estableció que excepcionalmente este órgano jurisdiccional conocería de las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de oficiales y suboficiales profesionales de carrera de la Fuerza Armada Nacional.
De acuerdo al criterio reiterado y pacífico de la Sala Político Administrativa, tomando en cuenta la condición de funcionario público que ostentan los miembros de la Fuerza Armada Nacional, y dada la relación funcionarial que existe entre éstos (los funcionarios) y la Institución, corresponde a los Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, conocer las acciones que se interpongan en virtud de la relación empleo público generada.
Lo anteriormente desarrollado encuentra su fundamento legal en las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.447 de fecha 16 de junio de 2010), en cuyos numerales 5 y 23 del artículo 23 establece lo siguiente:
Artículo 23: “La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:
(…)
5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales y particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal.
(…)
23. Conocer y decidir las pretensiones, acciones o recursos interpuestos, en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana…”.
Habida cuenta, el régimen competencial para determinar el Tribunal que conocerá de las causas interpuestas por miembros de la Fuerza Armada Nacional, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia; por lo tanto, corresponde su conocimiento a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (todavía denominados Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo), en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Centro Norte, entre el querellante y la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA el cual tiene una de sus sedes y funciona en la ciudad de Valencia, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
-IV-
PUNTO PREVIO
Antes de entrar a conocer sobre el fondo de la controversia planteada en autos, resulta necesario para este Juzgador considerar el alegato de la parte querellante referido a la notificación defectuosa del Acto Administrativo Nº GN-23635 de fecha 01 de julio de 2016, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se acuerda la separación y por ende la destitución del cargo de SARGENTO SEGUNDO, adscrito a la Compañía de Apoyo, del Comando de Zona para el Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana Nº 41 del Estado Carabobo; toda vez que la misma expresa erróneamente el lapso de caducidad para ejercer el recurso contencioso administrativo ante el órgano jurisdiccional, vulnerando de esta manera derechos, garantías y principios constitucionales.
Principalmente resulta necesario realizar una distinción entre los actos administrativos de efectos generales y los actos administrativos de efectos particulares, entendiéndose los primeros como aquellos cuyo contenido es creador per se de normas que conforman el Ordenamiento Jurídico, los segundos, por otra parte, engloban en su contenido una decisión no normativa aplicable a uno o varios sujetos de derecho.
Consecuencialmente a la clasificación precedente, el Capítulo IV de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Publicada en Gaceta Oficial Nº 2.818 de fecha 1 de julio de 1981 establece las disposiciones referentes a la publicidad y notificación respectiva de los actos administrativos, así las cosas en lo que respecta a aquellos actos de efectos generales, el artículo 72 de la Ley in comento dispone:
“Artículo 72: Los actos administrativos de carácter general o que interesen a un número indeterminado de personas, deberán ser publicados en la GACETA OFICIAL que corresponda al organismo que tome la decisión.”
Conforme a lo establecido en el artículo ut supra citado, en virtud de la naturaleza generadora de normas que caracteriza al acto administrativo de efectos generales, éstos deberán ser publicados en la Gaceta Oficial correspondiente al organismo del cual emana.
En contraposición, aquellos actos de efectos particulares, éstos deberán ser notificados de acuerdo a los lineamientos establecidos en el artículo 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales se explanan del tenor siguiente:
Artículo 73: Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Siendo que los actos administrativos de efectos particulares afectan directamente la esfera jurídica de la persona a la cual están dirigidos, resulta imprescindible que el órgano administrativo del cual emana, ponga en conocimiento al interesado de su decisión mediante la notificación, la cual debe contener el texto íntegro del acto, así como, indicar los recursos que proceden para impugnarlo con la expresión precisa de los términos legales para ejercerlos y los órganos o tribunales según fuere el caso ante los cuales deba interponerse, todo ello en aras de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa que por mandato constitucional gozan todos los ciudadanos, característico del Estado Social de Derecho y de Justicia que representa a la República.
Ahora bien, corre inserta en folio veintitrés (23) del presente expediente, Copia Fotostática de la Notificación Nº GN96264 de la cual se resalta la siguiente información:
“(…) o en forma optativa, podrá acudirá la vía contencioso administrativa, sin que fuere obligatorio el agotamiento de la vía administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7, numeral 10 del DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, (Decreto 6.217 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario de fecha 31 de julio del 2008), dentro del término de ciento ochenta (180) días continuos contados a partir de la notificación de la presente decisión, según lo establece el artículo 32 de la LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010 (Gaceta Oficial Nº 39.451 aviso oficial mediante el cual se reimprime por error material)”
Del contenido de la notificación previamente citada, puede evidenciarse que, la administración señala como lapso de caducidad para interponer el recurso contencioso administrativo, el término de 180 días, conforme a lo establecido en el artículo 32 de la LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, lo que obliga a este Juzgador a señalar que en el caso de autos al tratarse de una relación funcionarial regida por la Ley Especial, (Ley del Estatuto de la Función Pública), y que si bien, el ordenamiento jurídico otorga el derecho a cualquier interesado un recurso contencioso sea en materia administrativa, laboral, tributaria entre otros, a efectos de buscar la nulidad del acto administrativo de efectos particulares que pueda causar vulneración de derecho; no obstante, existen materias como el caso de marras en el cual el acto administrativo de efectos particulares demandado de nulidad, se da en una relación de empleo, se rige por la ley especial que regula la relación funcionarial
Con respecto a lo alegado por las partes, este Tribunal señala que en el caso de autos estamos en presencia de una relación funcionarial, que deriva de una situación de empleo público, dado a que el querellante prestaba sus servicios para la Guardia Nacional Bolivariana, por lo cual, no cabe duda que se trata de una relación funcionarial, la cual en el ordenamiento jurídico venezolano tiene una Ley de aplicación especial como lo es la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido, se hace necesario señalar las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 92 y 94 que establecen:
Artículo 92
Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcional dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Artículo 94
Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.
En consecuencia, el lapso de caducidad para ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial, es el previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no el lapso de ciento ochenta (180) días continuos previsto en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que se traduce en un error de la Administración al señalar un lapso de caducidad incorrecto, lo que genera un defecto en la notificación.
En referencia a ello la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterativa en establecer el criterio de no computar el lapso de caducidad de la acción cuando la notificación sea defectuosa, apreciación esta que se encuentra explanada en sentencia Nº 937 de fecha 13 de junio de 2011 de la siguiente manera:
“(…) Así las cosas, esta Sala estima oportuno reiterar, que los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el derecho al acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (s S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras)
…Omissis…
De manera, que computar la caducidad de la acción con el conocimiento de que la notificación es defectuosa implica el desconocimiento del principio de eficacia de los actos administrativos previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues con ello se convalidaría las omisiones o errores en la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, en perjuicio de lo establecido por la ley que dispone que la notificación debe incluir expresamente los recursos y lapsos para su interposición, siendo que estos elementos comprenden un mandato cuya inobservancia implica que el acto sea ineficaz (ex artículo 74), y por ende, carente de surtir efectos en el tiempo, por lo que mal podría computarse su caducidad.” (Resaltado y Subrayado de este Juzgado Superior)
Lo que se traduce en la exigencia a los órganos judiciales de interpretar los requisitos procesales con preponderancia al espíritu de la norma sobre los meros formalismos, no quiere decir ello que se omitan alegremente los extremos legales exigidos por Ley, sino que el órgano judicial realice una valoración entre los requerimientos conminados y el objeto en definitiva de los mismos.
Dentro de esta perspectiva, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, con fundamento en el principio pro actione, tomando en cuenta que la notificación contiene defectos en cuanto al lapso señalado por la Administración para impugnar el acto, debe este Juzgador forzosamente no computar el lapso de caducidad señalado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecido lo anterior, procede este Juzgado Superior a pronunciarse acerca del fondo de la controversia planteada, estableciendo que el objeto de la presente querella se encuentra referido a la Nulidad del Acto Administrativo Nº G-23635 de fecha 01 de julio de 2016, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se separa del cargo de Sargento Segundo al funcionario Fran Argenis Castellanos Pérez, adscrito a la Compañía de Apoyo del Comando de Zona para el Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana Nº41 del Estado Carabobo, por según los dichos de la parte querellante, adolecer el mencionado Acto Administrativo de vicios que acarrean su nulidad absoluta, tales como violación al debido proceso y derecho a la defensa, falso supuesto de hecho, transgresión al principio constitucional de imparcialidad y objetividad y violación al principio de proporcionalidad. Tales alegatos fueron refutados por la representación judicial de la parte querellada, quien manifestó que el acto impugnado se encuentra ajustado a derecho, por cuanto el querellante incurrió en las causales de destitución establecidas en el artículo 117, aparte 02, 46 y 48 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6. Y durante la sustanciación del Procedimiento Administrativo de Destitución fueron observadas todas y cada una de las garantías constitucionales y legales. En este sentido, se considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
En términos similares delata el querellante de autos que: “Se puede concluir de lo comentado anteriormente que el Capitán Douglas Orlando Aponte Melo Comandante de la Compañía de Apoyo, del Comando de Zona para el Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana Nº 41 al ser instructor (Sustanciador) del Expediente Administrativo incoado en contra de mi representado, transgredió el Principio Constitucional de Imparcialidad y Objetividad, debido a que se evidencia un desarrollo irregular del procedimiento que afectan los derechos del investigado, además era Jefe directo por lo cual es subordinado del mismo.”
Frente a tales alegatos se aprecia del libelo de demanda que el accionante, solicita la nulidad absoluta del Acto Administrativo de efectos particulares Nº G-23635 de fecha 01 de julio de 2016, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, alegando los siguientes vicios:
1) Violación del derecho al Debido Proceso y a la Defensa, ,
2) Falso supuesto tanto de hecho como de derecho;
Establecido lo anterior, quien aquí juzga, en su labor jurisdiccional como Juez contencioso debe pronunciarse respecto a la legalidad del acto aquí refutado, y lo hace en los siguientes términos:
Como punto de inicio para dirimir la controversia planteada en el caso de autos, es menester para este Juzgado Superior hacer referencia de la falta de consignación del expediente administrativo, a pesar que en auto de admisión de fecha 26 de abril del 2017 fue requerido, y en el Oficio de Notificación Nº 0935 de la misma fecha dirigido al Procurador General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual dispone: … (omissis)… que una vez admitida la querella, dentro de los dos (2) días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del estado, al Síndico Procurador Municipal o al representante legal del instituto autónomo nacional, estatal o municipal, evidenciándose que en fecha veinticinco (25) de Octubre de 2017 la Alguacil Titular adscrita a éste Juzgado Superior consigna oficio Nº 0935 dirigido al PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA el cual fue recibido en fecha veintiséis (26) de Abril de 2017; como corolario a lo anterior estima esta Juzgado Superior necesario aclarar que al expediente administrativo se le atribuye el carácter de documento público administrativo, razón por la cual la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SENTENCIA N° 1307 DE FECHA 22 DE MAYO DE 2003, CASO: NURI MERCEDES NUCETTE, dispuso lo siguiente:
“…De igual forma, resulta improcedente la denuncia de la ahora demandante de extemporaneidad de los documentos presentados en la fase de informes, pues, como constató el tribunal de la recurrida, tales documentos ostentan la particularidad de ser documentos públicos y documentos públicos administrativos, los cuales, conforme a la previsión contenida en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, pueden ser consignados hasta los informes…”.
Así las cosas, se debe indicar que el expediente administrativo puede ser consignado en autos desde la primera oportunidad en que se solicita, esto es, una vez admitido el recurso contencioso administrativo, hasta después del acto de informes, por ser considerado el mismo, como el último acto procesal de las partes, pero claro está, la referida consignación deberá concebirse hasta antes de dictar sentencia. Todo esto en perfecta armonía con los preceptos constitucionales referidos al debido proceso y derecho a la defensa, inherentes a los justiciables.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido del criterio de que el expediente administrativo puede consignarse en cualquier momento procesal -antes de la sentencia claro está-, debido al carácter central y fundamental que tiene dentro del proceso para el juez en la búsqueda de la verdad material; siendo que al mismo no puede aplicársele las restricciones para su producción en juicio relativas a los instrumentos públicos y privados, previstas en el Código de Procedimiento Civil para este tipo de instrumentos, siempre que se preserven los derechos a la defensa y al debido proceso tal como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
No obstante lo expuesto, observa este Tribunal Superior que el hecho que el expediente administrativo pueda ser consignado en cualquier estado y grado de la causa, no implica una autorización para que la Administración pueda retardar el cumplimiento de su obligación, siendo su deber la remisión del mismo en la primera oportunidad en la que se le solicita, esto es, en el auto de admisión de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al no cumplir con dicha obligación estaría atentando contra la ética pública y la moral administrativa, evidenciándose como consecuencia de tales acciones que los funcionarios no tiene vocación de servicio, disciplina y mucho menos responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, evidenciándose la falta de celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, siendo estos principios de rango constitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de nuestra Constitución, en concordancia con el artículo 45 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano.
En relación a la falta de consignación del expediente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 09 de agosto de 2016, estableció lo siguiente:
“(…) En torno al alegato del apelante relacionado con la falta de consignación del expediente administrativo, cuya carga procesal correspondía a la Administración y su no consignación obraba –en principio- contra los intereses de la misma; debe indicarse que en efecto, su no consignación originó la reversión de la carga probatoria, surgiendo por consiguiente una presunción a favor del querellante.
De modo que, correspondía a la Administración soportar la carga de incorporar al proceso el expediente administrativos del querellante, toda vez que su no remisión constituyó una grave omisión que obró en contra de sus intereses y creó una presunción favorable a la pretensión del recurrente.
No obstante, cabe precisar tal como se apunta, si bien la no consignación de las referidas actuaciones en principio origina la reversión de la carga probatoria, no es menos cierto, que el Juez al momento de sentenciar debe basar su silogismo conforme a lo alegado y probado en autos, de modo que su decisión aún con la carencia de los antecedentes administrativos, debe sujetarse a lo que conste en el expediente judicial (…)”. (Resaltado de este Juzgado Superior)
En atención al criterio jurisprudencial supra transcrito. Y una vez revisadas exhaustiva y minuciosamente las actas que conforman el presente expediente, observa quien aquí sentencia que aún cuando fue solicitado en su debida oportunidad, y encontrándose en estado de sentencia, la Administración no ha consignado oportunamente el expediente administrativo solicitado, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgador emitir pronunciamiento con base a los elementos que -en la actualidad- cursan al presente expediente. Así se decide.
Asimismo, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que la parte querellada asistió a la audiencia preliminar en fecha veintidós (22) de Enero de 2018, así como a la audiencia definitiva en fecha veintiséis (26) de Febrero de 2018 constatándose que la parte querellada fue contumaz en acatar la orden de este Juzgado sobre la consignación del expediente administrativo a los autos, en atención a ello, dada la importancia que reviste la remisión del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo funcionarial, debe puntualizarse que esta falta de consignación del expediente administrativo por la Administración en juicio obra en favor del administrado, en este sentido, resulta prudente realizar ciertas precisiones sobre el valor probatorio del expediente administrativo, en tal sentido encontramos que él autor español, RICARDO ORTEGA, en su libro EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, propone la siguiente definición:
“Expediente administrativo es el conjunto de documentos ordenados por la Administración sobre un asusto determinado.”, pasando a continuación a desglosar cada uno de los elementos de ésta definición de la siguiente forma: “En primer lugar, se trata de un conjunto, lo que significa que en un expediente la mayoría de las veces es algo más que un solo documento (lo que no es incompatible con su condición de conjunto); en segundo lugar, los documentos se encuentran ordenados, lo que significa que el ideal de expediente lleva implícito cierto orden, esto es, concierto y disciplina en la articulación formal; en tercer lugar, los documentos son ordenados por la Administración, aunque inicialmente no sean administrativos, pero pueden pasar a serlo desde el momento en que se incorporan al expediente; y en último lugar, se refieren a un asunto determinado, luego existe una conexión entre los documentos en cuanto a su objeto y el fin para el que la Administración los recopila y ordena, que el de formar o informar su criterio sobre un caso o una materia concreta. (…) Creo que la principal ventaja de esta definición es que posibilita incorporar al concepto y al régimen del expediente administrativo toda una variedad de conjuntos documentales que tienen en común su carácter informativo o preparatorio del criterio y la voluntad administrativa.”
De conformidad con el concepto común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse como:
“Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…”
En España, según el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986 del 28 de noviembre de 1986, se define al expediente administrativo como
“El conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”, disponiendo también que “los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.”
En la República Bolivariana de Venezuela, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, sin embargo si normaliza esta figura, disponiendo lo siguiente:
“Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.
Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.
Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.
La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.
Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.
De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente”.
Por su parte la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA) en el procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas, consagra el Expediente administrativo en el artículo 79:
Artículo 79: Con la notificación se ordenará la remisión del expediente administrativo o de los antecedentes correspondientes, dentro de los diez días hábiles siguientes.
El funcionario o funcionaria que omita o retarde dicha remisión podrá ser sancionado por el tribunal, con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien (100 U.T.).”
Concatenado a lo anterior la SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO de Justicia, en SENTENCIA Nº 428, DE FECHA 22 DE FEBRERO DE 2006, (caso Mauro Herrera Quintana y otros contra el Ministerio de la Defensa), dejó sentado lo siguiente:
“Ahora bien, con respecto a los efectos de la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, se ha pronunciado anteriormente esta Sala concluyendo en lo siguiente (…)
“…el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
(…omissis…)
Siendo que de ordinario, correspondería a los recurrentes aportar las pruebas necesarias que fundamenten sus alegatos, en el caso del expediente administrativo se invierte esta carga probatoria, toda vez que el administrado se encuentra imposibilitado de traer dicha prueba al juicio, carga que tiene la Administración, razón por la cual, el incumplimiento por parte de ésta de incorporar al expediente los antecedentes administrativos correspondientes, sólo puede obrar en su contra.”
La sentencia in comento nos establece que el expediente administrativo es el conjunto de actuaciones que están dirigidas a formar la voluntad administrativa constituyendo una prueba fundamental, por tanto es una carga de la administración consignar dichos antecedentes administrativos al proceso y su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración.
Dicho criterio fue ratificado en SENTENCIA N° 01517, DICTADA POR LA SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN FECHA 16 DE NOVIEMBRE DE 2011, donde se señala que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración:
“Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.
En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.”
Del fallo parcialmente transcrito anteriormente, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo. Al respecto el referido artículo estipula:
“El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.”
Ahora bien, es prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso -administrativa.
Aunado a lo anterior la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual rige las funciones de este Tribunal en su artículo 21 en el parágrafo 11 nos establece la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo:
“El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.”
Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que el Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a los Tribunales a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto la Sala con anterioridad.
Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes. El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de “facilidad de la prueba”, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso, No está de más indicar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.
Ahora bien, considera quien aquí juzga que dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad, el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Lo expuesto no obsta para que este Tribunal, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante. Así se establece.
Sin embargo, no puede este sentenciador pasar por alto el alegato esgrimido por la parte querellante en el presente asunto, haciendo referencia a que: “(…) basando así la decisión del acto en FALSOS SUPUESTOS DE HECHOS, haciendo aseveraciones falsas y tendenciosas, en aras de incorporar supuestas faltas inexistentes, falsas y no relacionadas con la investigación, debido a que no se demostró en la sustanciación del expediente administrativo la existencia de las causales antes mencionadas, no concurriendo elementos de convicción suficiente para endilgarle tales conductas a mi representado, (…)” Es así como delata el vicio de FALSO SUPUESTO DE HECHO, alegato este que obliga a este Jurisdicente a la revisión del expediente administrativo, toda vez que su existencia sólo puede desprenderse de dicho escrutinio, en virtud de que si bien es cierto que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y le corresponde al recurrente destruir tal presunción, en el presente caso el querellante alegó el vicio del falso supuesto de hecho y derecho, requiriendo quien aquí juzga que la administración suministre la demostración de los motivos o presupuesto de hecho de la decisión administrativa impugnada de igualmente le corresponde a la Administración probar que el procedimiento seguido se ajustó completamente a derecho Así se declara.
Conexo con lo expuesto se ratifica que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en aras de cumplir con lo preceptuado en los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este contexto, nuestra Carta Magna atribuye al aspecto social mayor relevancia, introduciendo en ella principios y valores de la dignidad de la persona humana, de la justicia social, bases fundamentales de los derechos humanos, ya que por mandato constitucional se exige una especial atención en cuanto a las obligaciones sociales que tiene el Estado para con todos los ciudadanos.
Por lo cual, nuestro modelo de Estado exige un compromiso real materializado en la efectividad integral de la Administración, por lo que requiere una responsabilidad social de todos los órganos que integran la Administración Pública, esta comprende los aportes que los ciudadanos hacen al Estado para que éste cumpla con sus funciones de bienestar social; tales obligaciones vienen dadas por la Constitución y las leyes, coadyuvando en la satisfacción de los derechos básicos y esenciales de toda la sociedad, por lo que nace así la corresponsabilidad social del Estado en satisfacer el mayor número de necesidades en cualquiera de los ámbitos de la vida social.
Así las cosas, quien aquí Juzga, considera fundamental establecer que todo funcionario público está investido de ciertos principios que resguardan a la actividad administrativa, establecida en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”, por lo que la Administración está obligada irrefutablemente a cumplir con estos principios, además de ello debe existir una debida tutela judicial efectiva que el Estado proporciona, teniendo la Justicia, como valor supremo de todos los hombres en sociedad y fin último que justifica la existencia del Estado como modelo social democrático que garantiza la convivencia pacífica y armónica de los pueblos.
En el presente caso, se evidencia la ausencia del expediente administrativo, carga probatoria impuesta a la administración, vale acotar que los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes”, ( artículos 30, 31, 32 eiusdem), siendo este un elemento de importancia esencial para la resolución de la controversia a los fines de constatar si en sede administrativa se le garantizo el debido proceso y el derecho a la defensa del administrado, así como las razones de hecho y de derecho en que fundamentaron la decisión, atentando contra la ética pública y la moral administrativa evidenciándose la falta de celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de nuestra Constitución, por parte del órgano que emitió el acto administrativo mediante el cual se ordena SEPARAR de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria al Sargento Segundo Fran Argenis Castellanos, principios que a su vez, están debidamente establecidos en nuestra Carta Magna, y para el caso que nos ocupa, considera este Jurisdicente resaltar la responsabilidad social del cual está investido el Estado Venezolano, esto implica que todas las actividades de todas las entidades públicas deben someterse a la Constitución, leyes, reglamentos y demás disposiciones adoptadas por las autoridades competentes; lo que no es otra cosa en relación con la actividad administrativa del Estado que el principio de la legalidad, del cual deben estar sometidos todos los organismos que integran la Administración Pública, y los particulares que hacen vida en la Administración es decir, la obligación que tienen todos los organismos y entidades de administración pública de actuar sometiéndose a la ley, a los fines de garantizar un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, establecido en nuestra .Constitución Así se declara.
En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.”. (SENTENCIA Nº. 672 DEL 08 DE MAYO DE 2003 DE LA SALA POLITICO-ADMINISTRATIVA, EXPEDIENTE Nº 0113)(Negrillas y Subrayado de este Tribunal Superior).
Evidenciándose la ausencia del expediente administrativo relativo al procedimiento disciplinario llevado al querellante, carga probatoria impuesta a la administración, en la presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano FRAN ARGENIS CASTELLANOS PÉREZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 22.423.624, asistido por el abogado en ejercicio ALEXANDER JOSÉ BOUCHARD, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 213.196, contra Acto Administrativo contenido Nº G-23635 de fecha 01 de julio de 2016, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, resultando forzoso para quien Juzga, verificar si efectivamente la Administración incurrió en los vicios alegado por el precitado ciudadano. En consecuencia, debe este Tribunal tomar por válidas las afirmaciones formuladas por el querellante y declarar la nulidad del acto administrativo recurrido, en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.
Vista la anterior declaratoria de nulidad absoluta del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el acto administrativo Nº G-23635 de fecha 01 de julio de 2016, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, este Sentenciador se abstiene de pronunciarse respecto a los demás alegatos esgrimidos por la parte querellante, en virtud de considerarlo inoficioso. Así se declara.
Como consecuencia de lo anterior este Tribunal debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida al querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, debiéndose ordenar la reincorporación inmediata del ciudadano FRAN ARGENIS CASTELLANOS PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-22.423.624, al cargo de SARGENTO SEGUNDO, adscrito a la Compañía de Apoyo del Comando de Zona para el Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana Nº41 del Estado Carabobo o a un cargo de similar o de superior jerarquía, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal destitución hasta la ejecución del presente fallo, una vez sea declarado definitivamente firme; los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.. Así se decide.
Finalmente, ante el resto del petitorio del querellante referido a: “(…) siendo mi representado reincorporado al cargo que venía desempeñado como plaza de la Compañía de Apoyo, del Comando de Zona para el Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana Nº 41 del Estado Carabobo, con la misma jerarquía y le sean pagado los sueldos, bonificaciones socioeconómicas dejados de percibir y demás derechos conculcados (cesta tickets o alimentación), incluyendo los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional (…)” pasa a pronunciarse este Tribunal en los siguientes términos:
Los salarios dejados de percibir constituyen una indemnización a la destitución ilegal del que ha sido objeto alguna persona, y tal determinación ha sido utilizada por la jurisprudencia contencioso administrativa como una medida indemnizatoria, por lo cual el querellante de autos tiene derecho a que le sean pagados todos los conceptos laborales y/o contractuales dejados de percibir, con las respectivas mejoras sociales, económicas y de cualquier índole que se hayan acordado a dicho cargo, siempre y cuando no impliquen prestación efectiva del servicio, durante el período en que no estuvo al servicio de la Administración Pública como consecuencia de su írrita destitución, formando parte de una indemnización económica por parte de la Administración que le causó el agravio (Vid. SENTENCIA CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL 13/02/2012, EXP. Nº AP42-R-2011-001133). Así se declara.
Ahora bien, respecto al ajuste por inflación o indexación de este concepto, debe señalar quien Juzga que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 92 declara como “deudas de valor” tanto el salario como las prestaciones sociales, por lo que el incumplimiento del pago de las acreencias salariales del trabajador trastoca el interés social, lo que exige una participación del Juez para que el postulado constitucional de Estado Democrático Social de Derecho y de justicia alcance concreción práctica. Uno de esos casos lo constituye, precisamente, las deudas laborales o funcionariales.
Por tanto, es claro que desconocer o negar la incidencia inflacionaria a los conceptos reclamados por un asalariado desde la fecha que comenzó el proceso funcionarial, sería otorgar una interpretación in peius a la norma constitucional prevista en el artículo 92 reseñado, limitando sus alcances sin argumento jurídico válido, más aun cuando la intención manifiesta en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la de consagrar una serie de principios y derechos que procuran resguardar un ámbito de seguridad para los trabajadores, indistintamente del régimen al cual estén sometidos, por cuanto no establece distinción alguna.
En este mismo sentido, la SALA CONSTITUCIONAL se pronunció con relación a la indexación de las obligaciones contraídas por la Administración, EN DECISIÓN N.° 163, DEL 26 DE MARZO DE 2013, señalando lo que a continuación se transcribe:

“El principio de equidad impone, pues, que las reivindicaciones alcanzadas y consagradas respecto a los derechos laborales, por estar referidos a un (sic) reivindicación ampliamente aceptada y justa (la cual alcanza en lo esencial tanto a empleados públicos como privados), sean cubiertas en un mínimo tal que no resulte nugatorio su goce y ejercicio (este principio no se refiere a que se satisfagan mínimamente, sino que no se afecte ese mínimo que hace que valga la pena haber luchado porque su prestación se reconozca y se haga efectiva), pues la justicia social, en cuyo ámbito giran los intereses de los trabajadores y de los administrados, debe ser un objetivo primordial del sector público, y este objetivo se encuentra junto con otros de naturaleza instrumental como el relativo al equilibrio entre los ingresos y los gastos, al mantenimiento de tasas aceptables de inflación, la inversión en obras públicas, la inversión en capital social, y muchos otros.
El equilibrio entre tales objetivos y propósitos no es sencillo, y corresponde a los ciudadanos y a los entes públicos mediante los mecanismos de participación que contemplan la Constitución y las leyes contribuir con sus ideas, propuestas y planteamientos para que se establezcan planes y acciones encaminadas a alcanzar el bienestar individual y colectivo que nuestros ciudadanos se merecen, sin provocar por ello que, por muy legítimas que sean ciertas aspiraciones, se nieguen otras en lo que tienen de más elemental.
Que tal equilibrio no es perfecto, con lo cual podría, según las circunstancias, utilizarse más recursos en un objetivo que en otro, también es admisible; pero ello no puede justificar que se niegue en un todo o en una medida tal el goce de un derecho que se deje sin contenido el pago reclamado por los titulares de intereses constitucionalmente reconocidos.
Por otra parte, si se diese cabida a los argumentos de la solicitante, según los cuales, y como regla general, no deberían indexarse las sumas que deben pagar las Administraciones Públicas, se incentivarían estos retardos, pues, a sabiendas de que su demora no comportará actualización monetaria alguna, sería, por razones económicas, preferible pagar con atraso que a tiempo. Con ello, tal como se apuntó antes, queda lesionado el principio de equidad, pues no sería justo que el que tiene derecho a recibir un suma de dinero producto de una contraprestación dada (sea un servicio o un bien), reciba al final un monto devaluado gracias a las tasas de inflación a las cuales estuvo sometido dicho monto inicial durante el transcurso del proceso.
Un mal entendido principio de eficiencia y de economía, importados de alguna corriente de la administración privada, justificaría que la Administración Pública, sobre la base de que alcanza sus objetivos con menos recursos de los que podría haber dispuesto para ello (gracias a la imposibilidad en que estaría el poder judicial de indexar tales deudas), lesionaría, como no es difícil de prever, objetivos sociales estimables, y se produciría un daño a las expectativas legítimas de los administrados y funcionarios, a la credibilidad de la Administración Pública frente a sus pasados, presentes y futuros relacionados, a la ética interna de los funcionarios que se ven obligados a aplicar tales políticas, a la gestión que se desea beneficiar con tales prácticas, pues, como se apuntó poco antes, también se ven afectados objetivos sociales: como la debida remuneración del trabajo, la calidad de vida, la salud y la dignidad de aquéllos que no reciban la retribución debida por largos años de trabajo.” (Resaltados de este Tribunal).
Más recientemente, la SALA CONSTITUCIONAL EN SENTENCIA Nº 391, DICTADA EN FECHA 14 DE MAYO DEL 2014, (caso: Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga), sentó criterio sobre la indexación en casos referidos a querellas funcionariales, del cual se cita extracto a continuación:
“…esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de (sic) sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como en el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de vida digna para todos por igual…
(…omissis…)
Dicho lo anterior, esta Sala Constitucional, en aras de garantizar la tutela judicial eficaz del trabajador y hacer prevalecer la justicia (…) que ésta deberá ser calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago…”.
Así establecida por la Sala Constitucional la procedencia del pago de la indexación en casos como el de autos, por ser conceptos de exigibilidad inmediata tanto las prestaciones sociales como el pago del salario o sueldo – este último ordenado a pagar en el presente caso-, este Juzgado Superior acogiendo el criterio antes citado, declara procedente el pago de la indexación sobre la cantidad adeudada por concepto de sueldos dejados de percibir en el periodo comprendido del 28 de septiembre de 2016, hasta la fecha de ejecución del presente fallo, considerándose para ello el índice inflacionario establecido por el Banco Central de Venezuela como acaecido en el país desde la fecha de admisión de la presente querella hasta la fecha de la ejecución del presente fallo, entendida como la fecha del efectivo pago, con exclusión de los lapsos en los cuales el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o por motivos no imputables a ellas (como por ejemplo caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias, entre otros.); a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al querellante, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En relación a la solicitud efectuada por la parte querellante relativa al pago de la cesta ticket desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el Acto Administrativo mediante el cual se DESTITUYE al ciudadano Fran Argenis Castellanos, anteriormente identificado, resulta ser de fecha 01 de julio del año 2016, por ello, debe mencionarse que el caso en concreto, resulta aplicable el DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DEL CESTATICKET SOCIALISTA PARA LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS, publicado en Gaceta Oficial Nº 2.066 de fecha 23 de Octubre del 2015, el cual establece:
“Artículo 2.- A los efectos del cumplimiento de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, las entidades de trabajo del Sector Público y del sector privado, otorgarán a los trabajadores y las trabajadoras el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo, denominada a los efectos de esta Ley Cesta Ticket Socialista”
Del artículo anteriormente citado, se desprende que tanto el sector privado como el público, tienen el deber de conceder a los trabajadores (para el caso de los entes y órganos del Estado el término correcto es funcionario), el beneficio de una comida durante la jornada laboral.
A tenor de lo antes expuesto, y con el fin de dilucidar el punto bajo estudio este Tribunal trae a colación lo preceptuado en el artículo 8 del antes mencionado Decreto, el cual contempla:
“Artículo 8.- Cuando el trabajador o trabajadora incumpla con su jornada de trabajo por motivos que le sean imputables, la entidad de trabajo podrá descontar, por cada jornada incumplida, la porción del beneficio de alimentación que correspondiere. Dicha porción será él cociente de dividir el monto total que le correspondería percibir al trabajador o trabajadora por concepto de beneficio de cestaticket socialista en el respectivo mes, entre treinta (30).
Este descuento no será aplicable si la ausencia del trabajador o trabajadora resulta de causas imputables a la voluntad de la entidad de trabajo, o como consecuencia de una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no a la entidad de trabajo, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente: que no exceda de doce (12).meses,-descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad.
Bajo esta tesitura, establece el instrumento legal ut supra referido, la condición implícita de cumplir con la jornada laboral para obtener así el beneficio de alimentación, salvo las excepciones allí mencionadas, en tal sentido este Juzgador se ve en la imperiosa necesidad de verificar si en el caso de autos puede imputársele la inactividad del funcionario en el ejercicio de su cargo a la Administración Pública, para lo cual se remite a la Jurisprudencia pacifica y reiterada de los Tribunales de la República, que mediante decisión Nº 2018-0469 de fecha 04 de Diciembre del año 2018, emanada de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, de la cual se extrae lo que a de seguidas se transcribe:
Aquí, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una ‘usta indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: Belkis Maricela Labrador)”. (Destacado de esta Corte)
Es claro pues, que es criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que en el caso como el de autos, que para que un funcionario pueda disfrutar del pago del bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros éste debe haber prestado efectivamente sus servicios de forma ininterrumpida, por un lapso no menor a un (1) año. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo N° 939 del 17 de mayo de 2001; Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictada en el Exp. Nº AP42-N-2007-000035, en fecha 18 de junio de 2007), por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar Sin Lugar la apelación ejercida por la Abogada Ana María Villareal, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte querellante. Así se decide. (Resaltado de este Juzgado Superior)
Ello autoriza a concluir que, dado el carácter alimenticio y no pecuniario que reviste el beneficio de cesta ticket, o bono de alimentación y tomando en cuenta que el disfrute del mismo parte de la premisa de encontrarse el funcionario en servicio activo efectivamente laborado, salvo las excepciones establecidas en el aparte único del artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cestaticket Socialista para los Trabajadores y las Trabajadoras, excepciones éstas, en las cuales no encuadra el período en el cual el funcionario estuvo destituido, aún cuando dicha destitución haya sido declarada ilegal ante esta instancia jurisdiccional, debe este Juzgado Superior declarar IMPROCEDENTE el pago del beneficio cestaticket por las razones antes expuestas. Así se decide.
Para concluir, este Juzgador no puede pasar por alto, lo preceptuado en los artículos 2 y 3 de la Carta Magna, en este contexto, nuestra Constitución atribuye al aspecto social mayor relevancia, introduciendo en ella principios y valores de la dignidad de la persona humana, de la justicia social, bases fundamentales de los derechos humanos, ya que por mandato constitucional se exige una especial atención en cuanto a las obligaciones sociales que tiene el Estado para con todos los ciudadanos, principios que a su vez, están debidamente establecidos en nuestra Carta Magna, contemplados en los artículos 2 y 3 de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:
“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales de defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.”
Ahora bien, el Estado Democrático Social de Derecho tiene como valor fundamental la Justicia, como presupuesto ético de la democracia que garantiza la convivencia pacífica y armónica; en este sentido, el sistema judicial se encuentra en la obligación de resolver los conflictos bajo el reconocimiento de los derechos humanos y fundamentales que se derivan de la naturaleza de la persona humana y que son inherentes a la dignidad de las mismas, necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material, estando taxativamente establecidos en la ley, en todo lo referente a la justicia y la obligación del comportamiento a quien le fue delegado la responsabilidad de salvaguardar vidas, así como los bines patrimoniales de las personas y su integridad física, en el ejercicio de la garantía constitucional que en conclusión busca hacer justicia.
En consecuencia, bajo la premisa del Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, un Juez puede resolver en Justicia, pero no necesariamente tiene que ser en derecho, lo que no debe entenderse que se está actuando fuera del principio de legalidad y de la validez o reconocimiento de un estricto Estado de derecho, en el ejercicio fundamental de la legalidad y del Derecho Constitucional, también debe reconocer y dejar establecido cuando las actuaciones de la Administración Pública esta ajustado a derecho, este señalamiento demuestra que la Justicia viene a ser la existencia de una pluralidad de intereses, de situaciones jurídicas, cuyas relaciones recíprocas importa establecer con meridiana claridad, comparar y conciliar; bajo este enfoque, la Justicia, es por esencia, la solución de conflictos, en la convivencia de un Estado de Derecho que busca estar dentro de sus normas y prioridades una tutela Judicial efectiva.
Finalmente, considera necesario este Juzgador dejar establecido que el Ente Administrativo querellado, debió cumplir con los principios que rigen el ejercicio de la función Pública, establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.
Asimismo este Jurisdicente considera pertinente establecer la Administración Pública tienen el deber de preservar los intereses del Estado, en búsqueda de la paz social, por lo tanto, es de relevancia que realicen sus actividades de forma íntegra y ética en cada una de las áreas en que se manifieste su conducta y comportamiento, con el cumplimiento de las obligaciones de contenido ético y moral y en acatamiento del deber general, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
(…) Venezuela se declara República Bolivariana, irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional, en la doctrina de Simón Bolívar, el Libertador (…)

Este artículo 1° constitucional, resalta los valores del Libertador Simón Bolívar, como valores fundamentales de nuestra doctrina, y declara que nuestro Estado, es irrenunciablemente libre, e independiente, por lo tanto es autónomo, y fundamenta su patrimonio moral en la Justicia, en tal sentido, todos sus órganos deben actuar sujetos al orden constitucional, no sólo en aquello que esté referido a su desenvolvimiento interno y estructural de las funciones que ejerce, sean éstas legislativas, judiciales, de gobierno, electorales o de control, sino también, y de manera fundamental, están sujetos al cumplimiento de todas las disposiciones constitucionales que imponen obligaciones y compromisos, conductas y responsabilidades hacia la sociedad. Y así de declara.
Así las cosas, y con fundamento a las consideraciones ut supra desarrolladas, debe concluir este Órgano Jurisdiccional que la Guardia Nacional Bolivariana, como componente de la Fuerza Armada Nacional, incumplió de forma contumaz con los deberes impuestos por Ley, al no consignar los antecedentes administrativos requeridos mediante auto de admisión emanado de este Tribunal Superior en fecha 26 de Abril del 2017, invirtiéndose así la carga probatoria, obrando una presunción a favor del querellante, debiendo este sentenciador decidir conforme a lo probado en autos, evidenciándose de ello que, no se desprende de las actas que conforman el presente expediente, prueba alguna que demuestre la falta administrativa del funcionario destituido, y más allá de ello no existen elementos de convicción que demuestren con veracidad y certeza el supuesto de hecho utilizado por la Administración Pública para ser encuadrado en las causales legalmente establecidas a fin de determinar la procedencia de la medida de destitución aplicada, debiendo necesariamente este Juzgado restituir inmediatamente la situación jurídica infringida a fin de garantizar una tutela judicial efectiva en aras de proteger los derechos y garantías constitucionales inherentes al funcionario destituido. Así se decide.
- V-
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO NORTE administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial, incoado por el ciudadano FRAN ARGENIS CASTELLANOS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-22.423.624, asistido por el Abogado en ejercicio ALEXANDER JOSÉ BOUCHARD, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 213.196, contra el Acto Administrativo Nº G-23635 de fecha 01 de julio de 2016, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, en consecuencia:
2. SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo Nº G-23635 de fecha 01 de julio de 2016, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana.
3. TERCERO:SE ORDENA: la reincorporación inmediata del ciudadano FRAN ARGENIS CASTELLANOS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-22.423.624, al cargo de Sargento Segundo, adscrito a la Compañía de Apoyo del Comando de Zona para el Orden Interno de la Guardia Nacional Bolivariana Nº41 del Estado Carabobo, o a otro de igual o superior jerarquía.
4. CUARTO: SE ORDENA: a la COORDINACIÓN NACIONAL DE RECURSOS HUMANOS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, el correspondiente pago al ciudadano FRAN ARGENIS CASTELLANOS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-22.423.624, de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal DESTITUCIÓN hasta la ejecución del presente fallo, que no impliquen prestación efectiva del servicio, debidamente indexados desde el 26 de abril de 2017, fecha de admisión de la presente querella hasta la fecha de la ejecución del presente fallo, entendida como la fecha del efectivo pago, con exclusión de los lapsos en los cuales el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o por motivos no imputables a ellas.
5. QUINTO: IMPROCEDENTE el pago al ciudadano FRAN ARGENIS CASTELLANOS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-22.423.624 del Beneficio de Alimentación (Cesta Ticket).
6. SEXTO: SE ORDENA realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión conforme al artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los Veintiséis (26) días del mes de febrero del año dos mil Diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR,

ABG. FRANCISCO GUSTAVO AMONI VELASQUEZ
EL SECRETARIO,
ABG. LUIS MIGUEL GONZÁLEZ
Expediente Nro. 16.275 En la misma fecha, siendo las tres de la tarde y quince (03:15 pm.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.
EL SECRETARIO,
ABG. LUIS MIGUEL GONZÁLEZ
Fgav/Lmg/Mfc
Designado mediante Comisión Judicial en fecha 01 de Noviembre de 2019