TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y
DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 7 de febrero de 2019
208º y 159º

EXPEDIENTE Nº 15.442

En fecha 30 de noviembre de 2018, el abogado CALOR LUÍS MÉNDEZ BRACHO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 77.722, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HERNÁN DARÍO REYES NOGUERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.536.364, presentó acción de amparo constitucional en contra del ciudadano MARCOS JOSÉ ARIAS GARCÍA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.562.147.

Dicho expediente fue remitido a esta alzada, en virtud del recurso procesal de apelación interpuesto por el accionante en contra de la decisión dictada en fecha 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado Primero De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil Y Bancario De La Circunscripción Judicial Del Estado Carabobo, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional intentada.

I
ANTECEDENTES

En fecha 30 de noviembre de 2018, el abogado CALOR LUÍS MÉNDEZ BRACHO, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HERNÁN DARÍO REYES NOGUERA, presentó acción de amparo constitucional en contra del ciudadano MARCOS JOSÉ ARIAS GARCÍA.

El 4 de diciembre de 2018, el Tribunal de Primera Instancia le da entrada al expediente.

Mediante sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, dictada en fecha 7 de diciembre de 2018 el Juzgado Primero De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil Y Bancario De La Circunscripción Judicial Del Estado Carabobo, declara inadmisible la acción de amparo constitucional intentada. Contra la referida decisión, el accionante en amparo ejerce recurso de apelación que fue escuchado en ambos efectos por auto del 14 de diciembre de 2018.

Cumplidos los trámites de distribución, le correspondió conocer a este Juzgado Superior dándole entrada al expediente mediante auto del 17 de enero de 2019, fijándose el lapso para dictar sentencia.

Estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, procede esta instancia al efecto en los siguientes términos:

II
DE LA PRETENSIÓN CONSTITUCIONAL

Narra el accionante en amparo, que en fecha 11 de mayo del 2017 suscribió y pagó con el ciudadano MARCOS JOSE ARIAS GARCIA la totalidad de las acciones en que está dividido el capital social de la sociedad mercantil PANADERÍA PASTELERÍA Y CHARCUTERÍA AUTO AVENIDA S.A., quedando las acciones y el porcentaje accionario de la siguiente manera: el ciudadano MARCOS JOSE ARIAS GARCIA, setecientas mil (700.000) acciones, lo cual representa un setenta por ciento (70%) del capital social; y su persona trescientas mil (300.000) acciones, lo cual representa el treinta por Ciento (30%) del capital social, designándose al accionista MARCOS JOSE ARIAS GARCIA, como presidente de la compañía.

Que una vez adquirida la totalidad de las acciones, el presidente de la empresa se encargó personalmente de la gestión diaria y manejo de la panadería, sin embargo, su gestión como encargado de la panadería fue muy mala, al punto de dejar facturas sin pagar y emitir cheques sin provisión de fondos a distintos proveedores.

Afirma que motivado a las constantes protestas que hubo en el país y que se extendieron durante los meses de mayo y junio de 2017, el presidente de la compañía lo deja como encargado junto a su esposa de la panadería, autorizándolo ante la institución financiera Banco Plaza para que fungiera como firma autorizada en la movilización de la cuenta bancaria de la compañía, por lo que procedió a poner al día el pago de los proveedores, contratar personal calificado, reparar y realizar labores de mantenimiento, aumentando la producción y las ventas.

Que por acuerdo entre los socios, se realizó retiros en efectivo a través de la figura del vale, siendo que el socio MARCOS ARIAS, tomó para sí la cantidad de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs.11.480.000.00), para asuntos personales.

Señala que pese a los resultados positivos y alentadores que daba su gestión administrativa, comenzaron las actividades irregulares, el saboteo y la apropiación indebida por parte del presidente de la compañía y accionista mayoritario, ciudadano MARCOS JOSE ARIAS GARCIA, quien incluso procedió a cambiar el usuario y la contraseña para el ingreso online a la cuenta bancaria de la empresa, impidiéndole así poder visualizar cualquier movimiento bancario relacionado con la función de administración de la compañía, así como también procedió a eliminarlo en la cuenta bancaria de la empresa dejando de ser firma autorizada, lo cual se concreto el día 25 de septiembre de 2017, quedando el presidente de la compañía como la única persona que puede conocer, movilizar y revisar la cuenta bancaria de la empresa, viéndose forzado a salir de la panadería, motivado al continuo ataque psicológico e intimidación constante por parte del socio MARCOS ARIAS y de sus familiares, siendo el resultado de su administración desde el 22 de septiembre de 2017 hasta la actualidad, desastroso, por lo que introdujo solicitud de denuncia por irregularidades admlnlstrativas cometidas por el socio MARCOS ARIAS, siendo que en fecha 3 de julio de 2018 el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, dictó la sentencia definitiva convocando la asamblea de accionistas.
Que posteriormente, en fecha 13 de agosto de 2018, se llevó a cabo en la sede del Tribunal Séptimo de Municipio la asamblea general de accionistas en donde se votó a favor de la existencia de responsabilidades por parte del presidente de la compañía MARCOS ARIAS, en contra de los intereses de la compañía y suyos en su condición de socio minoritario.

Sostiene que en fecha 7 de diciembre de 2017, inició proceso judicial por daños y perjuicios y daño moral MARCOS ARIAS en su. condición de administrador legal y socio mayoritario, en donde se decretó medida cautelar de embargo de la totalidad de las acciones del accionista MARCOS ARIAS, asi como también se decretó medida cautelar innominada de nombramiento de administrador ad hoc, pero sin sustituir en sus funciones al presidente de la compañía MARCOS ARIAS, recayendo dicha designación en el licenciado SERBULO MUJICA, quien en sus correspondientes informes también ha dejado constancia de la gravedad de Ia situación contable, financiera y administrativa existente en dicha panadería.
.
Considera que el ciudadano MARCOS ARIAS, siempre impidió al administrador ah hoc designado el cumplimiento de sus funciones, y que dicho auxiliar de justicia constató y expuso que no se están cumpliendo los deberes establecidos por la administración tributaria y adicionalmente, de los movimientos bancarios de la compañía, se evidencia entre otras cosas que durante la actual gestión del presidente de la compañía, este se ha apropiado indebidamente de todas las ganancias que ha generado la panadería, incluyendo de las ganancias que legalmente le corresponde como accionista de la compañía, ya que se transfiere a su cuenta personal grandes cantidades de dinero que son el fruto de las ventas diarias de la empresa.

Que el socio MARCOS ARIAS, decidió ilegalmente cerrar en forma definitiva, desde finales del mes de octubre y por tiempo indefinido, la empresa, situación que considera injusta y contraria a la ley, que por ser accionista mayoritario, se crea con todo el derecho de arruinar una empresa productiva y hasta de incumplir con toda la normativa jurídica que protege a los consumidores y usuarios.

Acota que dedicó todo el tiempo que pudo en levantar y hacer productiva la panadería, pero hoy en día ve como su esfuerzo fue en vano, ya que el presidente de la compañía se ha apropiado indebidamente de todo el dinero que ingresa por concepto de ventas, además que acabó con todo el inventario y para completar toma la decisión arbitraria e inconstitucional de cerrar la empresa de manera total y por tiempo indefinido.

III
DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL

Seguidamente, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre su competencia para conocer de la apelación ejercida en contra de la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado Primero De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil Y Bancario De La Circunscripción Judicial Del Estado Carabobo, actuando como a quo constitucional, para lo cual se acogen los criterios expuestos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1 de fecha 20 de enero de 2000, caso: Emery Mata Millán contra el Ministro de Interior y Justicia; y como quiera que este Tribunal es el superior a aquel que dictó la decisión recurrida en apelación, resulta forzoso concluir que es competente para conocer en alzada de la presente acción de amparo constitucional, Y ASÍ SE DECLARA.
IV
PRELIMINAR

Por auto del 14 de diciembre de 2018, el a quo constitucional escucha en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el accionante en contra de la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2018, que declaró inadmisible el amparo constitucional.

En este sentido, es necesario destacar que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece:

“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto…”

Como se aprecia, la norma es meridianamente clara al establecer que la apelación ejercida contra la decisión dictada en primera instancia en el procedimiento de amparo debe ser escuchada en un solo efecto, siendo que en el presente caso se escuchó en ambos efectos, lo que obliga a esta alzada a exhortar al Juzgador de Primera Instancia, para que en lo sucesivo escuche en un solo efecto las apelaciones ejercidas en los procedimientos de amparo, Y ASI SE ESTABLECE.

V
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 7 de diciembre de 2018, el Juzgado Primero De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil Y Bancario De La Circunscripción Judicial Del Estado Carabobo, actuando como a quo constitucional dicta sentencia declarando inadmisible la acción de amparo constitucional intentada, bajo la siguiente premisa:

“los hechos narrados por el recurrente en amparo no constituyen violaciones directas de sus derechos constitucionales, sino que plantea un conflicto entre accionistas de una Sociedad Mercantil, conflictos que han de ser resueltos a través de los recursos ordinarios establecidos en el ordenamiento procesal y la legislación mercantil para la resolución de los problemas entre accionistas de la sociedad mercantil para que esta continúe con el desarrollo de su objeto mercantil”

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Alega el accionante en amparo, que es accionista minoritario en la sociedad mercantil PANADERÍA PASTELERÍA Y CHARCUTERÍA AUTO AVENIDA S.A., y que el ciudadano MARCOS JOSE ARIAS GARCIA, suscribió el setenta por ciento (70%) del capital social, quien además es el presidente de la compañía, a quien le imputa una gestión muy mala.

Afirma que luego de encargarse de la administración de la compañía por encargo del presidente, se empezaron a realizar retiros en efectivo a través de la figura del vale, siendo que el socio MARCOS ARIAS, tomó para sí la cantidad de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs.11.480.000.00), para asuntos personales y posteriormente, el referido ciudadano comenzó con actividades irregulares, y como accionista mayoritario, procedió a cambiar el usuario y la contraseña para el ingreso online a la cuenta bancaria de la empresa, impidiéndole así poder visualizar cualquier movimiento bancario relacionado con la función de administración de la compañía, así como también procedió a eliminarlo en la cuenta bancaria de la empresa dejando de ser firma autorizada, quedando el presidente de la compañía como la única persona que puede conocer, movilizar y revisar la cuenta bancaria de la empresa, viéndose forzado a salir de la panadería, motivado al continuo ataque psicológico e intimidación constante por parte del socio MARCOS ARIAS y de sus familiares, siendo el resultado de su administración desde el 22 de septiembre de 2017 hasta la actualidad, desastroso, por lo que introdujo solicitud de denuncia por irregularidades administrativas y proceso judicial por daños y perjuicios y daño moral, en donde se decretó medida cautelar de embargo de la totalidad de las acciones del accionista MARCOS ARIAS, así como también se decretó medida cautelar innominada de nombramiento de administrador ad hoc, a quien le ha impedido el cumplimiento de sus funciones y además el socio MARCOS ARIAS, decidió ilegalmente cerrar la empresa en forma definitiva, desde finales del mes de octubre y por tiempo indefinido.

Para decidir se observa:

El ordinal 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y
Garantías Constitucionales, dispone:

“No se admitirá la acción de amparo: (…)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado.”

La causal de inadmisibilidad antes citada, ha sido objeto de interpretación en sinnúmero de decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras se citan las siguientes, a saber:

• Sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, Expediente 01-2244 que estableció: “la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo. Así en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir las vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo Juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se puede alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.
• Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2002, Expediente 01-1924, en donde se dispuso: “De modo pues que, existiendo las vías o mecanismos ordinarios, la Acción de Amparo es inadmisible en los siguientes casos: 1.- Cuando el actor haga uso de las vías ordinarias que le acuerda el ordenamiento jurídico para la restitución de la situación jurídica infringida, y 2.- Cuando no haga uso de dichos mecanismos ordinarios y no EVIDENCIE al Tribunal Constitucional las razones por las cuales opta por ejercer el mecanismo extraordinario de Amparo Constitucional.”
• Sentencia de fecha 13 de mayo de 2009, Expediente 08-0295, donde se dejó sentado lo que sigue: “Con respecto a la causal de inadmisibilidad que establece el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es cierto que esta Sala ha establecido la posibilidad de que el accionante opte por la vía del amparo cuando fundamente la ineficacia del medio judicial ordinario; ahora, también es cierto que el demandante de la protección constitucional pierde esa opción en el momento en que ejerce el medio judicial ordinario contra esa misma actuación. Ello es así, por cuanto todos los jueces de la República están facultados para evitar que se produzcan lesiones de rango constitucional a los justiciables y esta protección puede hacerse efectiva a través de cualquiera de los canales procesales que están dispuestos por el ordenamiento jurídico. Lo que no le está permitido a la parte es la alternativa del amparo, además del ejercicio del medio judicial ordinario.” (Resaltados de esta sentencia)

Los criterios jurisprudenciales trascritos, ponen en evidencia la justificación que debe dar el accionante en amparo en lo que respecta a las razones suficientes y valederas por las cuales decidió hacer uso de la vía de amparo y no de los medios procesales ordinarios.

La ineficacia de las vías, medios o recursos judiciales preexistentes, ya sean ordinarios o extraordinarios, son circunstancias determinantes de la admisibilidad del amparo y es preciso que el presunto agraviado las ponga en evidencia ante el juez constitucional.

Por tanto, la escogencia que haga el querellante de la acción de amparo frente a las vías, medios o recursos judiciales preexistentes es la excepción, no la regla y será posible sólo cuando las circunstancias a que se hizo referencia supra así lo ameriten.

No puede ignorarse, que nuestra legislación mercantil contempla acciones judiciales para que los socios minoritarios hagan oposición a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la ley, específicamente en el artículo 290 del Código de Comercio, siendo que el amparo constitucional sólo se debe admitir ante la inexistencia de vías ordinarias o en caso que los medios judiciales preexistentes no resulten eficaces ni idóneos para restablecer la situación jurídica denunciada como infringida, sobre el fundamento de que todo juez es constitucional y a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se puede alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No debe confundirse el procedimiento de denuncia de irregularidades previsto en el artículo 291 del Código de Comercio que el accionante en amparo afirma haber intentado, con el procedimiento de oposición a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley, que está previsto en el artículo 290 ejusdem, por consiguiente, si el accionante en amparo considera que la decisión de cierre de la empresa es contraria a los estatutos o la ley, cuenta con esa vía para restablecer la situación jurídica denunciada como infringida o en todo caso para optar por el amparo, ha debido exponer las razones por las cuales considera que la vía ordinaria no es idónea o eficaz para satisfacer su pretensión, cosa que no hizo.

Como quiera que el accionante no hizo uso del medio judicial preexistente de oponerse a las decisiones que alega son contrarias a la ley y en sus argumentos nada alega sobre la ineficacia de la vía contemplada en el artículo 290 del Código de Comercio, siendo este un medio o recurso judicial preexistente, resulta ineludible concluir que la acción de amparo constitucional interpuesta se debe declarar inadmisible, de conformidad con el ordinal 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo que determina que el recurso de apelación no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

VII
DECISIÓN

Por los razonamientos antes señalados, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, actuando en sede constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el accionante en amparo, ciudadano HERNÁN DARÍO REYES NOGUERA; SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado Primero De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil Y Bancario De La Circunscripción Judicial Del Estado Carabobo, que declaró INADMISIBLE la acción de amparo constitucional intentada por el ciudadano HERNÁN DARÍO REYES NOGUERA en contra del ciudadano MARCOS JOSÉ ARIAS GARCÍA.

No hay condenatoria en costas procesales, por cuanto no se percibe la acción intentada como temeraria, todo de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese y déjese copia

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los siete (7) días del mes de febrero del año dos diecinueve (2019). Año 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

JUAN ANTONIO MOSTAFÁ P.
EL JUEZ TEMPORAL FLOR YESENIA MARTÍNEZ
LA SECRETARIA TEMPORAL

En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 2:45 p.m. previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

FLOR YESENIA MARTÍNEZ
LA SECRETARIA TEMPORAL
Exp. Nº 15.442
JAMP/FYM.-