JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000568
En fecha 18 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 15-0588 de fecha 13 de mayo de 2015, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ELEONORA BILLINI HERNÁNDEZ titular de la cédula de identidad N° V-16.253.576, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO Nº 149.411), actuando en nombre propio y representación, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENINTENCIARIO.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 13 de mayo de 2015, el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de mayo de 2015, por la abogada Adelaida Gutiérrez, (INPREABOGADO Nro. 154.608), actuando en con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2015, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 20 de mayo de 2015, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, asimismo se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante fundamentara la apelación interpuesta.
En fecha 18 de junio de 2015, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el 20 de mayo de 2015, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 17 de junio de 2015, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 27 y 28 de mayo de 2015 y a los días 2, 3, 4, 9, 10, 11, 16 y 17 de junio de 2015. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de mayo de 2015. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 1° de julio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por la abogada Tabatta Borden Cabrera, (INPREABOGADO N° 75.603), actuando en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República.
En fecha 29 de julio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de consideraciones presentado por el abogado Franklin Antuarez (INPREABOGADO N° 166.792), actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente.
En fecha 15 de octubre de 2015, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, el cual venció el 3 de febrero de 2016.
En fecha 1 de de enero de 2018, se dejo constancia que en virtud de la incorporación del Juez HERMES BARRIOS FRONTADO el 4 de julio de 2017, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. En esa misma fecha la Corte se aboco al conocimiento de la causa.
En fecha 13 de marzo de 2018, esta Corte dictó decisión N° 2018-0020 mediante la cual solicitó al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario que consignara el expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En fecha 2 de mayo de 2018, la Representación Judicial del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario remitió y consignó la información solicitada por este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 23 de mayo de 2018, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, cumpliéndose lo ordenado.
En fecha 4 de abril de 2019, se ratificó la ponencia del Juez EFRÉN NAVARRO a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previo a las siguientes consideraciones.
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 22 de septiembre de 2014, la ciudadana Eleonora Billini Hernández, actuando en nombre propio, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, quedando planteado en los siguientes términos:
Señaló, que interpuso el presente recurso contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Ministerial N° 067 de fecha 10 de marzo de 2014, que le fue notificado en fecha 14 de julio de ese mismo año, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.
Relató, que “El día 01-02-1999 (sic) comencé a prestar servicios en el extinto Ministerio de Justicia, adscrita al Internado Judicial de Monagas, con cargo de vigilante, código 5386, desempeñando funciones como Secretaria hasta el 13-11-2002 (sic), cuando fui transferida a la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario de Maturín Estado (sic) Monagas, desempeñando funciones como secretaria hasta el 29-02-1012 (sic), en atención al contenido del Punto de Cuenta N| 007 de fecha 24 de febrero de 2012, (…), mediante el cual aprobó la transferencia del Personal adscrito a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciario (sic) al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, quien garantizaría la estabilidad laboral del personal que pertenecía a la mencionada Dirección, y a partir del 01-03-2012 (sic) continué prestando mis servicios con el cargo de Vigilante, código 5386, y desempeñando funciones como Secretaria, adscrita a la unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario ahora Unidad Técnica de Supervisión y Orientación N° 2 de Maturín, Estado (sic) Monagas”.
Expresó, que “…a partir del mes de Enero (sic) del año 2014, fui suspendida de todos mis beneficios laborales tales como: sueldos, cesta casa, vacaciones del periodo 2013-2014, Seguro HCM; sin notificación ni procedimiento alguno, luego en el mes de mayo de 2014 me entregan un cheque del Banco de Venezuela con fecha 19 de marzo de 2014, por la cantidad de Bs. 9.760.08 correspondiente a tres quincenas; en virtud que en cada quincena recibía Bs. 3.253,36, continuando suspendida hasta el 14-07-2014 (sic)”.
Que, “El día 14-07-2014 (sic) la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, me notificó el contenido de la Resolución Ministerial N° 067 de fecha 10-03-2014 (sic) con la decisión de REMOVERME Y RETIRARME del cargo de vigilante, adscrita a la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación N° 2 Maturín Estado (sic) Monagas, con base en los artículos 19 y 21 e la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando que el cargo que ocupo (vigilante) actualmente, califica como cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, señalando las funciones y tareas inherente al cargo de vigilante”.
Negó, rechazó y contradijo lo concerniente al acto administrativo recurrido en virtud que “…no ejercía las funciones que la parte accionada afirma y enumera como inherentes al cargo de vigilante, sino las funciones inherente (sic) al cargo de secretaria, en una jornada laboral comprendida de lunes a Viernes (sic) de 8.00 (sic) a 12pm (sic) y de 1:00pm (sic) a 4:30p (sic) en una dependencia Administrativa (Unidad Técnica de Supervisión y Orientación N° 2 Maturín Edo. (sic) Monagas) adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Sistema Penitenciario, funciones que he venido desempañando desde el 01-02-1999 (sic) hasta el 14-07-2014 (sic)…”.
Manifestó, que en el ejercicio de sus funciones como secretaria se encargaba de la transcripción de oficios, telegramas, informes y diferentes documentos suscritos por el Jefe de la Unidad Técnica, también de llevar el registro y control de los libros de casos atendidos por la referida Unidad, además recibía y atendía a los beneficiarios y público en general que asistía a la Unidad Técnica y mantenía actualizada la receptoría y envío de correspondencia.
Arguyó, que “…la parte accionada incurre en una errónea aplicación del derecho, que evidencia un falso supuesto, en virtud que las funciones que yo desempañaba no comprendían actividades de seguridad de Estado, fiscalización e inspección, de rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, enumeradas taxativamente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no pueden ni deben ser consideradas de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción”.
Manifestó que, “…la parte accionada incurre en un falso supuesto de hecho, ya que el acto de retiro señala una serie de funciones que no se corresponden con las efectivamente ejercidas por mi persona, encuadrando su actuación en hechos inexistentes y no comprobados”.
Finalmente, solicitó que sea declarado nulo el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Ministerial N| 067 de fecha 10 de marzo de 2014 y que fuera notificado en fecha 14 de julio de 2014 emanado del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y en consecuencia se ordene la reincorporación al cargo de vigilante con funciones de secretaria.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 17 de marzo de 2015, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“El objeto fundamental de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 067 de fecha 10 de marzo de 2014, mediante la cual se removió y retiró a la ciudadana Eleonora Billini Hernández, del cargo de vigilante, adscrito a la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación N° 2 de Maturín, Estado (sic) Monagas.
1.- Del falso supuesto de hecho.
La parte recurrente arguyó que la parte accionada incurrió en falso supuesto de hecho, por cuanto las funciones que señala en el acto administrativo no se corresponden con las que efectivamente ejercía, encuadrando su actuación en hechos inexistentes y no probados.
Al respecto, la parte querellada señaló que del expediente administrativo se pudo constatar claramente que la funcionaria ejerció un cargo de confianza, pues en el mismo no existe prueba alguna que lleve a la convicción de que la recurrente hubiese sido nombrada para desempeñar un cargo de carrera, previo el cumplimiento del requisito de concurso público al que alude la Ley sobre la materia, por lo que es evidente que el organismo querellado actuó ajustada a derecho al dictar el acto administrativo recurrido.
Así las cosas, se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo.
Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso él o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.
Ahora bien, este Tribunal para decidir pasa a indicar lo siguiente:
En la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel; ya que, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
De modo que, no basta que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza a manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo, es menester señalar que el propio texto constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En ese sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza ‘(…) aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.
Así, el uso gramatical del punto y seguido, usado para cerrar un período gramatical implica, en aplicación al caso concreto de la norma comentada, que los supuestos que establece la norma se pueden descomponer en:
1.- Los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad. Debe destacarse que la norma exige una confidencialidad superlativa, de sumo grado; no el simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público y que recoge el artículo 33 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El mismo supuesto señala taxativamente donde ha de desempeñar dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. Por lo general puede corresponder a los denominados adjuntos o asistentes de director o similares.
2.- El segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que ‘también’ (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. Éste segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación éstas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.
En ese mismo orden de ideas debe señalarse, que las funciones especificadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, para un determinado cargo dentro de la Administración Pública, independientemente de que éstas puedan ser consideradas como de confianza, no lleva consigo que el funcionario que ostente ese cargo ha de ser considerado como de libre nombramiento y remoción, por cuanto en determinados casos si bien es cierto que el funcionario se le asignó el cargo, éste no cumple o desarrolla las funciones establecidas en dicho manual, es por ello que la jurisprudencia patria sobre esta materia ha sido clara y precisa en determinar que el documento fundamental para verificar si las funciones que desarrolla el funcionario en su actuar diario son consideradas funciones de confianza, es el Registro de Información de Cargo (RIC), registro éste que es elaborado por el mismo funcionario, en el cual señala las funciones que cumple a diario, y que en determinados casos no se corresponden con las que tiene asignada el cargo que ejerce.
En ese sentido, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación la sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció lo siguiente:
(…)
De las consideraciones y el fallo parcialmente transcrito verifica quien aquí juzga, que la parte querellada a los efectos de fundamentar que el cargo ejercido por la hoy querellante es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, señaló en la notificación del acto administrativo de remoción que de conformidad con el artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procedía a remover a la ciudadana Eleonora Billini Hernandez, quien desempeñaba el cargo de Vigilante y ‘(…) por cuanto las funciones y tareas inherentes al cargo de Vigilante son entre otras: Cumplir con los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; realizar guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; participa en operativos especiales tales como: requisas, ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida a los internos y visitantes; acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de los supervisores; vigila y resguarda el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato al supervisor de los hechos irregulares que observa; Interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; en caso de situaciones de evasión o fugas, participa en la persecución y captura de los reclusos; presta apoyo a las autoridades nacionales, estadales o municipales dentro de los establecimientos penitenciarios, determinando con sus funciones que es un personal de confianza y revisado como ha sido su expediente personal se evidencia que no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual procedo a RETIRARLA (…)’.
Ahora bien, observa esta Juzgadora que la parte querellada manifestó que la parte accionante desempeñaba el cargo de Vigilante y que del expediente administrativo se pudo constatar claramente que la funcionaria ejerció un cargo de confianza. Al respecto, debe precisar esta Juzgadora que la Administración no cumplió con su obligación de consignar ante este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo de la parte actora, a pesar de haber sido solicitado en varias oportunidades, razón por la cual al no contar ésta Juzgadora con el expediente administrativo, no se puede verificar que efectivamente lo alegado por la parte accionada sea cierto.
No obstante lo anterior, de las actas que conforman el expediente judicial se evidencia:
• Constancia de Trabajo expedida en fecha 13/08/2007 (sic) por la Coordinadora Regional de la Unidades Técnicas de Apoyo al Sistema Penitenciario, mediante la cual hace contar que la hoy querellante presta sus servicios como secretaria en la Unidad Técnica de Maturín desde el 01/02/1999 (sic) – folio doce (12) del expediente judicial.
• Oficio Nro. 006989 de fecha 06 (sic) de marzo de 2012, suscrito por el Jefe de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante el cual se informa al Jefe de la Unidad Técnica de Orientación y Supervisión Nro. 02 (sic) Maturín, que la ciudadana querellante que fue reevaluada por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y se otorgó un treinta y tres por ciento (33%) de incapacidad laboral, requiriéndose su incorporación a la Unidad antes referida, según la siguiente distribución de funciones inherentes al cargo: transcripción de oficios y documentos, de informes conductuales, de telegramas, de informes técnicos y estadísticos; llevar registro y control de casos atendidos; recibir y atender a los beneficiarios y público en general; mantener actualizada la Receptoría y envió de correspondencia. Asimismo se informó que la funcionaria ‘seguirá cumpliendo las funciones que venía desempeñando como secretaria en el marco de las recomendaciones médicas establecidas’. – folio nueve (9) del expediente judicial-
• Oficio Nro. MPPSP/UTSO-392 de fecha 14 de marzo de 2012, suscrito por el Jefe de la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación del Estado (sic) Monagas, mediante el cual informa a la ciudadana querellante el contenido del oficio anteriormente señalado. – folio ocho (08) (sic) del expediente judicial.
• Oficio Nro. MMPPSP/UTSO- 430-12 de fecha 20 de marzo de 2012, suscrito por el Jefe de la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación del Estado (sic) Monagas, mediante el cual remite a la Coordinadora de Región Oriental original y copia de planilla de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) correspondiente al segundo semestre del año 2012, de la funcionaria Billini Eleonora, en el cual se señalan como objetivos de desempeño individual los siguientes: transcripción de oficios, telegramas, informes conductuales y demás documentos suscritos por el Jefe de la Unidad Técnica y los Delegados de Prueba; llevar el registro y control de los libros de casos atendidos por la Unidad Técnica, manteniendo actualizado todo lo concerniente a las designaciones de casos por delegados de pruebas, incluyendo elaboración de carpetas de expedientes de beneficiarios; recibir y atender a los beneficiarios y público en general que asistan a la Unidad Técnica con un máximo de calidad y eficiencia; mantener actualizada la receptoría y envió de correspondencia. – folios diez (10) y once (11) del expediente judicial.
En este orden de ideas y de las documentales antes referidas, se desprende que las actividades llevadas a cabo por la querellante en el ejercicio de sus funciones son: transcripción de oficios y documentos, de informes conductuales, de telegramas, de informes técnicos y estadísticos; llevar registro y control de casos atendidos; recibir y atender a los beneficiarios y público en general; mantener actualizada la receptoría y envío de correspondencia.
Así las cosas, tal y como se señaló anteriormente, no basta que un manual descriptivo o la Administración por sí sola sin instrumento normativo alguno señale un determinado cargo como de confianza o ‘grado 99’, para que el mismo sea catalogado como tal, si no que debe constar que efectivamente las funciones ejercidas por el querellante impliquen un grado de confidencialidad o se encuentren inmersas en actividades relacionadas con la seguridad del estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que puede ser como ocurre en el caso de autos que, aunque la querellante fue designada en un cargo que la Administración considera como de confianza, quedó demostrado que la misma no cumplía ni desarrollaba las funciones inherentes al cargo de vigilante, es por ello que la jurisprudencia ha sido clara al establecer que a los fines de determinar las funciones desempeñadas por el funcionario no basta con lo dispuesto en el manual descriptivo del ente sino que deben ser revisados los documentos fundamentales (Objetivos de Desempeño Individual, Registro de Información de Cargos) de los cuales se desprendan las funciones que de manera efectiva ejerce el querellante.
En el caso de autos se evidencia que de la descripción de las funciones ejercidas por la querellante, no se desprende que las mismas impliquen un alto grado de confidencialidad, aunado al hecho que en la notificación del acto administrativo de remoción, se mencionan una serie de funciones que si bien pudieran considerarse inherentes al cargo de vigilante, las mismas no son ejercidas por la querellante desde el año 2007, en virtud de su incapacidad residual del 33% para laborar declarada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual fue ratificada en el año 2012.
En este sentido, debe señalar este Tribunal que si bien la recurrente nominalmente ocupa el cargo de vigilante, no es menos cierto que la misma tal y como quedó demostrado en las documentales anteriormente referidas por esta Juzgadora, ejerce funciones de secretaria; siendo así es a la Administración a la que le está dada la obligación de regularizar la condición nominal del cargo que ocupa la querellante y la cual debe corresponderse con las funciones efectivamente ejercidas por la misma.
De manera pues, que para este Juzgado no está demostrado en autos que las funciones descritas en el acto administrativo impugnado sean las que efectivamente ejerció la querellante, así como tampoco demostró la Administración que las funciones efectivamente ejercidas por la hoy actora sean consideradas funciones inherentes al ejercicio de un funcionario de confianza, por el tipo de actividades que ejerce. De allí que la decisión contenida en el oficio Nro. 288, de fecha 10 de junio de 2014, mediante la cual la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario decidió remover y retirar a la funcionaria querellante del cargo de Vigilante (folio seis (06) y siete (07) (sic) del expediente judicial), adolece del vicio de falso supuesto denunciado, ya que la Administración dio por demostrado un hecho que no se corresponde con la realidad, al considerar que las funciones que ejercía la querellante eran las inherentes al cargo de vigilante, el cual a su decir constituye un cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, lo que al mismo tiempo lo hace incurrir en el falso supuesto de derecho al aplicar una norma que no se corresponde con los hechos; en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. MPPSP/DGD/067 de fecha 10 de marzo de 2014, mediante la cual se removió y retiró a la ciudadana Eleonora Billini Hernández, portadora de la cédula de identidad Nro. 9.993.723, del cargo de vigilante, adscrito a la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación N° 2 de Maturín, Estado (sic) Monagas. Y así se decide.
Ahora bien, declarada la nulidad absoluta del acto de remoción, ello lleva consigo la nulidad del acto de retiro, ya que la legalidad de este último dependerá de la legalidad del primero. En consecuencia, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de vigilante (desempeñando funciones como secretaria) o a otro de similar o de mayor jerarquía para el cual cumpla con los requisitos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y el cual se ajuste a la incapacidad residual para trabajar de la querellante, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de notificación del acto administrativo de remoción, esto es desde el 14 de julio de 2014, hasta su efectiva reincorporación. Y así se decide.-
En este sentido, la Administración deberá proceder a realizar los cálculos de los conceptos ordenados y en caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.-
2.- De la indexación legal solicitada por la parte querellante.
La parte querellante solicitó la indexación legal que corresponde por la pérdida adquisitiva de la moneda e intereses moratorios de los sueldos dejados de percibir, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nro. 391 dictada por la Sala Constitucional en fecha 14 de mayo de 2014.
En este sentido debe precisar esta Juzgadora que el criterio jurisprudencial citado por la parte accionante, sólo se refiere a la indexación de los montos correspondientes a las prestaciones sociales, y no a los intereses de mora, dicho criterio fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nro. 391, dictada en el expediente Nro. 14-0218, de fecha 14 de mayo de 2014, con Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, señalando que:
(…)
De la sentencia parcialmente transcrita resulta suficientemente claro y evidente que el criterio establecido por la Sala Constitucional relativo a la aplicación de la indexación sólo procede respecto del pago de las prestaciones sociales, no siendo extensiva la aplicación de la indexación al pago de otros conceptos derivados de la relación funcionarial.
Así las cosas y en virtud que dentro de los conceptos acordados previamente por este Juzgado no se encuentra incluido el pago de prestaciones sociales, resulta improcedente la solicitud de indexación legal planteada por la parte querellante. Así se decide.-
3.- De los intereses de mora de los sueldos dejados de percibir.
Ahora bien, con respecto a los intereses de mora de los sueldos dejados de percibir solicitado por la accionante, este Tribunal debe traer a colación sentencia Nro. 642 de fecha 14 de noviembre de 2002, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha sido reiterada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo y mediante la cual estableció que los intereses moratorios proceden sólo a razón de la mora en el pago de las prestaciones sociales, que se generan con el egreso del funcionario de la Administración Pública.
Así las cosas, en virtud que lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto a los intereses de mora que genera el retardo en el pago de las prestaciones sociables no resulta aplicable a los sueldos dejados de percibir por el hoy querellante, este Juzgado debe desestimar la solicitud presentada por la parte accionante en relación al pago de los intereses de mora de los sueldos dejados de percibir. Y así se decide.-
En relación a los fundamentos de hecho y de derecho mencionados anteriormente este Tribunal debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara. (Mayúsculas, negritas y subrayado del original).
-III-
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales ostentan la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 92, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que la Secretaría de esta Corte certificó que desde el 20 de mayo de 2015, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 17 de junio de 2015, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 27 y 28 de mayo de 2015 y a los días 2, 3, 4, 9, 10, 11, 16 y 17 de junio de 2015. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de mayo de 2015.
Conforme a lo anterior, de las actas que conforman el expediente se desprende que la parte apelante si bien consignó el escrito de fundamentación de la apelación, en fecha 1° de julio de 2015, ya había transcurrido el lapso establecido por ley para hacerlo, por lo que esta Corte debe señalar que es extemporáneo, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de mayo de 2015, por la abogada Adelaida Gutiérrez, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Por su parte la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, en aras de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Ello así, siendo que en el presente caso el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, para lo cual observa que en el caso de autos la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, resultando aplicable dicha prerrogativa por mandato de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.
Asimismo, en el análisis que efectuó el Juzgado A quo en la sentencia objeto de consulta, ordenó al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario a reincorporar al cargo que la recurrente estaba desempeñando y a pagar los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya tenido.
Ahora bien, el presente caso versa sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Eleonora Billini Hernández, actuando en nombre propio y representación, contra la Resolución Nº 288 de fecha 10 de junio de 2014, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante la cual fue removida y retirada de su cargo de vigilante en virtud de considerarse de confianza por las funciones que ello amerita.
En ese sentido, aprecia este Órgano Jurisdiccional que los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan lo siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…”.
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
De las normas transcritas, se evidencia que serán considerados cargos de confianza aquellos cuyas funciones se ejerzan en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública así como los que comprendan actividades de seguridad, fiscalización e inspección y que el funcionario que ostente un cargo de confianza se considera de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, el funcionario no solo debe ocupar un cargo de confianza para ser objeto de libre nombramiento y remoción, también debe ejercer funciones que se correspondan con el respectivo cargo.
En el caso sub iudice, se observa que la querellante ingresó a la Administración recurrida con el cargo de vigilante, sin embargo, cumplía funciones de secretaria de conformidad con memorándum N° 006989 de fecha 6 de marzo de 2012 que corre inserto al folio nueve (9) del expediente, el cual señala que “…la funcionaria antes mencionada seguirá cumpliendo las funciones que venía desempeñando como secretaria…”; evaluación de fecha 2 de marzo de 2012, inserta en el folio once (11) y evaluaciones de desempeño de fecha 8 de noviembre de 2013 y 4 de agosto de 2014, insertas a los folios ciento cincuenta y tres (153) y ciento cincuenta y cuatro (154), en las cuales se especifica que las funciones que realiza son las de “…recibir y atender beneficiarios y público en general mantener actualizada la receptoría y envío de correspondencia”.
De las anteriores funciones ejercidas por la ciudadana recurrente, precisa esta Corte que no es posible establecer que a pesar de ocupar un cargo de confianza, estuviese ejerciendo las funciones correspondientes al cargo de vigilante, lo cual es prueba de una anomalía dentro de la estructura del órgano querellado, ya que cada funcionario debe ejercer las funciones propias del cargo. De ahí que esta Corte considera que a pesar de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción; en atención a las funciones ejercidas, no puede considerar a la ciudadana demandante bajo el ejercicio de funciones del referido cargo de vigilante por lo cual debe considerarse, bajo las excepciones del presente caso, que la demandante es una funcionaria de carrera.
Ello así, observa esta Corte que el iudex a quo ordenó la reincorporación de la querellante y el pago de los salarios dejados de percibir ajustado a derecho, por cuanto de las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia que la ciudadana Eleonora Billini Hernández ejerciera un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de marzo de 2015, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Eleonora Billini Hernández, contra el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Adelaida Gutiérrez actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, contra el fallo dictado en fecha 17 de marzo de 2015, por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ELEONORA BILLINI HERNÁNDEZ, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado, conociendo en consulta.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen para que proceda a notificar a las partes de la presente sentencia. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de julio de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria Accidental,
MARÍA LUISA MAYORAL
Exp. Nº AP42-R-2015-000568
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Acc.,
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