TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE Nº 2019-60

En fecha 6 de febrero de 2019, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 19-0045, de fecha 28 de enero de 2019, emanado del Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Rafael Eduardo Guerra Hidalgo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 174.894, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ACNALIN MADELIN FREITES POLANCO, titular de la cédula de identidad Nº 17.081.745, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos por auto de fecha 28 de enero de 2019, la apelación interpuesta en fecha 19 de diciembre de 2018, por la apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 26 de febrero de 2019, se dio cuenta a la Corte; se designó Ponente al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se fijó el lapso de 10 días despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 15 de mayo de 2019, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 26 de febrero del mismo año, se ordenó practicar por secretaría, el cómputo de los días de despachos transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha la secretaría de esta Corte, dejó constancia que: “(…) desde el veintiséis (sic) (26) de febrero de dos (sic) mil (sic) diecinueve (sic) (2019), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día nueve (sic) (9) de abril de dos (sic) mil (sic) diecinueve (sic) (2019), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 27 de febrero de dos (sic) mil (sic) diecinueve (sic) (2019), los días 6, 7, 19, 20 y 21 de marzo de dos (sic) mil (sic) diecinueve (sic) (2019) y los días 2, 3, 4 y 9 de abril de dos (sic) mil (sic) diecinueve (sic) (2019) (…)”. En esa misma fecha se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 6 de febrero de 2018, el abogado Rafael Eduardo Guerra Hidalgo, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Acnalin Madelin Freites Polanco, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo plasmado en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/17 Nº 000273, de fecha 18 de agosto de 2017, y notificado en fecha 9 de noviembre de 2017, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Alegó que, su poderdante, la ciudadana Acnalin Madelin Freites Polanco trabajó en el “Hospital Miguel Pérez Carreño”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), aproximadamente 11 años con el cargo de “Técnico Radiólogo II”. Y, que en fecha 20 de abril de 2017, se le formularon cargos por encontrarse presuntamente incursa en la causal de destitución consagrada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad; aunque, a su decir, la querellante durante el tiempo que prestó servicios en la institución mantuvo una conducta honesta, respetuosa para con sus compañeros, superiores jerárquicos y el público en general, y cumplió con las obligaciones laborales asignadas.

Asimismo, alegó que aunque su poderdante se defendió en sede administrativa, el Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S.), destituyó su defensa “(…) por haberse demostrado que la investigada tuvo una conducta ímproba al no reportar en el libro destinado al efecto, las novedades relacionadas con el funcionamiento del Equipo Tomógrafo Hitachi, ubicado en el departamento de Radiología, Servicio de Medicina Nuclear de Hospital ‘Dr. Miguel Pérez Carreño’, acontecimientos presuntamente ocurridos durante el cumplimiento de la jornada de trabajo que cumplía mi mandante en la guardia comprendida desde el día 24 hasta el día 25 de marzo de 2017, en el turno nocturno de 7:00 pm (sic) a 7:00 am (sic), destitución que se materializó ilegalmente bajo el criterio errado del ente querellado según su decir, por la omisión de hacer el reporte que generó un perjuicio directo a los pacientes, pues al no manifestar la inoperatividad del equipo tomógrafo se retrasaron los estudios de la mañana del día siguiente 25 de marzo de 2017 (…)”.

Explanó que, durante la sustanciación del procedimiento administrativo no se lograron demostrar los hechos imputados a su representada y que por ello, quedó violentada la garantía constitucional de presunción de inocencia y el acto administrativo adolece de falso supuesto de hecho. Debido a que, su mandante acudió a su guardia nocturna de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. del día 24 al 25 de marzo de 2017, que transcurrió en total normalidad y los pacientes que atendieron para la realización de estudios de rayos x convencionales no requirieron el uso del Equipo Tomógrafo Hitachi del departamento de Radiología del Servicio de Medicina Nuclear del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”; así que, la ciudadana Acnalin Madelin Freites Polanco no operó el respectivo equipo Tomógrafo Hitachi que resultó presuntamente dañado durante la guardia de esa noche, motivo por el que fue destituida ella y todos los empleados que estaban de guardia esa noche, incluso al auxiliar de rayos x quien no opera los equipos, con excepción de los médicos.

Arguyó que, es desproporcional la apertura de una investigación por el presunto daño al Equipo Tomógrafo Hitachi, ya que con frecuencia en algunos turnos de trabajo se omite asentar en el Libro de Reportes del área de tomografía detalles de lo acontecido y las novedades ocurridas, y que por eso, el personal no había sido destituido antes y dio el siguiente ejemplo “(…) en fecha 24 de marzo de 2017, el turno de la tarde indica en el libro de reportes de tomografía, que el turno de la mañana no reporto (sic) la novedad donde un paciente golpeo (sic) el quipo tomógrafo (…)”.

Alegó, que en fecha 27 de marzo de 2017, el ingeniero de la empresa Continental Médica quien mantenía el contrato de mantenimiento del equipo Tomógrafo Hitachi, ciudadano Salvador Gómez, hizo un informe estableciendo que el daño ocurrido en el gantry fue producto de la mala manipulación de la mesa por el personal técnico que operaba el Equipo Tomógrafo Hitachi la noche del 24 de marzo de 2017; sin tomar en cuenta el reporte del mismo día 24 de marzo de 2017 del turno de la tarde referido al golpe que recibió el equipo por parte de un paciente atendido en el turno de la mañana del mismo día, y que a pesar de ello el equipo siguió operando.

Manifestó, que durante la investigación el instituto querellado no logró demostrar la responsabilidad del daño del tomógrafo ni a quién le correspondía reportar en el Libro de Reportes del área de tomografía el supuesto daño. Y que, a su decir, la institución no obligó nunca a los empleados a realizar reportes en el libro respectivo, sino que es una orientación interna entre turnos y la mayoría de los técnicos radiólogos de guardia estaban en otras áreas; como fue el caso de la ciudadana Acnalin Madelin Freites Polanco, quien no operó ni manipuló el Equipo Tomógrafo Hitachi la noche del 24 de marzo de 2017, por lo que, tampoco podía reportar la normalidad o novedad alguna respecto el equipo que no usó.

Adujo, que no existen dentro del expediente administrativo sancionatorio elementos de convicción que encuadren los hechos imputados a su representada con la causal de destitución por falta de probidad establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por cuanto, no se configuraron ninguno de los elementos constitutivos de falta de probidad y es una causal alejada totalmente de la lógica jurídica.

Igualmente, asentó que el acto administrativo que pretende sea anulado adolece del vicio de falta a los principios de objetividad, imparcialidad, transparencia, buena fe y confianza, e incurre en el vicio contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por tener una motivación errónea, insuficiente, indebida, inadecuada y contradictoria.
Denunció, que “(…) el acto impugnado no guarda la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma que dice aplicar, de igual forma no determinó la institución quién era el responsable de reportar en el libro de reportes del área de tomografía la normalidad, si los siete (7) trabajadores que laboraron el día de los acontecimientos, los seis técnicos radiólogos, el auxiliar de radiología o los médicos radiólogos o residentes de post grado de radiología (…)”.

Finalmente, solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo objeto de la presente demanda, y que en consecuencia, sea ordenado lo siguiente: 1) La reincorporación de la ciudadana Acnalin Madelin Freites Polanco al cargo que había desempeñado o a otro de igual o similar jerarquía en el Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”; 2) El pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal y arbitraria remoción de su cargo en fecha 9 de noviembre de 2017, hasta la efectiva reincorporación a su cargo, incluyendo el pago de los aumentos de sueldo y demás beneficios socioeconómicos que se generasen durante la sustanciación del presente procedimiento; 3) La consideración del tiempo transcurrido durante la sustanciación del presente procedimiento sea considerado como tiempo efectivo de prestación de servicios a los fines de la antigüedad y fideicomiso de la demandante en la institución querellada; y, 4) La realización de una experticia complementaria del fallo a fines de que sean determinadas las cantidades adeudas por los conceptos reclamados.

II
SENTENCIA APELADA

En fecha 22 de noviembre de 2018, el Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, cuyo fallo en su parte pertinente es del siguiente tenor:

“(…) Es menester precisar los elementos fácticos para la configuración de la falta de probidad, y en este sentido tenemos que, i) la funcionaria debe constituir un incumplimiento a un deber moral: en esto debe evaluarse la conducta tomando como referencia las normas morales en general. No obstante el no cumplimiento deliberado de los compromisos adquiridos por el funcionario o funcionaria público con el organismo, apera en sí mismo un acto de deshonestidad; ii) la conducta del funcionario debe realizarse durante la ejecución de sus labores, en este punto debe materializarse en ocasión a la ejecución de sus funciones, ya sean dentro o fuera de las instalaciones del organismo para el cual presta sus servicios; iii)la conducta del funcionario debe ser consistente, se requiere de la mala fe en cuanto a la consciencia de que la acción u omisión que realizaba era deshonesta o contraria a las buenas costumbres, siendo este factor subconsciente difícil de probar, ya que pertenece a la esfera de la voluntad privada del funcionario o funcionaria. Sin embargo con el análisis de los actos preparatorios o el camino de la conducta que siguió el investigado, se puede alcanzar un grado razonable de certeza sobre la premeditación, a los fines de cometer una falta, lo que determinaría la mala fe, ésta debe quedar probada a través de la determinación de la consciencia del ejecutor de las consecuencias razonables y predecibles del acto; iv) la conducta del funcionario no requiere que ésta redunde en beneficios materiales a su persona o en perjuicio materiales al patrono: la falta de probidad puede venir de un deseo por parte del funcionario de obtener bienes materiales pertenecientes al patrono, causándole un daño patrimonial directo. Pero puede ocurrir también que el funcionario realice una conducta constitutiva de falta a la honestidad que no le produzca beneficio monetario. Igualmente la falta de probidad se podría concretar a pesar que esta no afecte el patrimonio (…) v) Que la conducta del funcionario haga perder la confianza del empleador haciendo difícil o insostenible la relación laboral: puede darse el caso de que el hecho constitutivo de la falta de probidad sea insuficiente para que el patrono pierda la confianza sobre el trabajador, en ese caso no se extinguiría la relación de trabajo por cuanto persiste el factor confianza que la sustenta. También puede presentar una pérdida de la confianza por parte del patrono hacia el trabajador sin que medie ningún sustento objetivo basado en hechos concretos que pudieran calificarse de faltos de probidad, en dicho caso la mera perdida de la confianza por sí sola no constituye fundamento suficiente para invocar la causal de despido justificado; y vi) La relación de trabajo es el bien protegido: Si bien las normas morales y éticas procuran proteger la integridad y dignidad de los individuos que conforman la sociedad, el derecho positivo se encarga de hacerlas obligatorias.

Siendo así las cosas, en este estado se observa de las pruebas testimoniales evacuadas en el (sic) procedimiento (sic) administrativos de los ciudadanos Flore Vivas, Gilberto Jesús Veroes Méndez, Jesús Godofredo Deus Guerrera y Yelitza Oliver Blanco Corona (…), que los aludidos ciudadanos, en su declaratoria expresaron:

(…Omissis…)

Vistas las declaraciones parcialmente transcritas, no caben dudas que los Técnicos Radiólogos, en el proceso del uso del Tomógrafo Hitachi, deben a su coordinadora inmediata por si llega a presentar alguna novedad en el funcionamiento del Tomógrafo Hitachi, aunado a ello, estos deben anotarlo en un Libro de Novedades que para los efectos per se es de anotar las eventualidades que puede surgir en el uso de dicho aparato.

Por otro lado, se evidencia del expediente administrativo el informe técnico presentado en fecha 27 de marzo de 2017, por el ciudadano Ingeniero Salvador Gómez, mediante el cual dejó asentado entre otras cosas, lo siguiente:

(…Omissis…)

A criterio del ciudadano ingeniero anteriormente identificado, las irregularidades ocurridas con el Tomógrafo Hitachi, se ocasionaron en virtud de la mala manipulación de la mesa por parte del personal técnico que lo operaba en esa jornada. Ahora bien, si bien es cierto que existe un protocolo a seguir por los Técnicos Radiólogos, en casos en que el Tomógrafo Hitachi presente novedades en su funcionamiento, no es menos cierto que él mismo venia presentando fallas en su funcionamiento desde hace tiempo, tal como se evidencia de los testimonios de los ciudadanos antes mencionados.
De este modo, en el caso sub examine, se evidencia que el organismo querellado en la aplicación del procedimiento administrativo disciplinario no logró demostrar los elementos para la procedencia de la falta de probidad en la cual incurriría la ciudadana ACNALIN MADELIN FREITES POLANCO, es decir, no llegó a constituir un incumplimiento a un deber moral consistente, en el momento de la ejecución de sus funciones, con el fin de lograr un beneficio de obtener beneficios materiales o no, causando así una desconfianza por parte de su superior jerárquico en la relación laboral. Y así se decide.

Siendo así, debe considerarse que el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, no mantuvo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir con los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia, razón por la cual no se configura la vulneración al principio de proporcionalidad. Así se decide.

(…Omissis…)

VIII
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Tercero Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, se declara:

1.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
2.- La NULIDAD del acto administrativo Nº DGRHYAP-DAL/17 Nº 000274 de fecha 23 de agosto de 2017, dictado por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales.
3.- ORDENA la reincorporación de la ciudadano (sic) ACNALIN MADELIN FREITES POLANCO, al cargo de Técnico Radiológico I, adscrita al Hospital ‘Miguel Pérez Carreño’, que ejercía para la fecha de su ilegal remoción y retiro, o a otro de igual o superior jerarquía; con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya tenido, desde la fecha de notificación del acto (09 (sic) de noviembre de 2017), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo y el consecuente pago de todas aquellas bonificaciones que no ameriten la prestación efectiva del servicio, cálculos que deberá realizarse a través de la práctica de una experticia complementaria por un solo experto, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 y 445 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de dilucidar los montos adeudados al querellante…”. (Énfasis de esta Corte).

III
COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establece que el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde a la Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial del instituto querellado en fecha 19 de diciembre de 2018, contra la decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la carga de la parte apelante de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente en el Tribunal de Alzada, escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y, en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 15 de mayo de 2019, la Secretaría de esta Corte certificó: “(…) desde el veintiséis (sic) (26) de febrero de dos (sic) mil (sic) diecinueve (sic) (2019), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día nueve (sic) (9) de abril de dos (sic) mil (sic) diecinueve (sic) (2019), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 27 de febrero de dos (sic) mil (sic) diecinueve (sic) (2019), los días 6, 7, 19, 20 y 21 de marzo de dos (sic) mil (sic) diecinueve (sic) (2019) y los días 2, 3, 4 y 9 de abril de dos (sic) mil (sic) diecinueve (sic) (2019) (…)”; evidenciándose que, la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación en dicho lapso ni con anterioridad al mismo, resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de diciembre de 2018, por la abogada Lahosié Nazaret Sarcos Valdivia, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad.

Ahora bien, declarado el desistimiento del recurso de apelación, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto a la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), ratificada mediante sentencia Nº 150, de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra), estableció que toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, cuando se verifique el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación; prerrogativa esta, cuyo propósito es impedir afectaciones en el cumplimiento de los objetivos fundamentales de la Administración Pública establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Asimismo, recientemente la mencionada Sala abordó el tema de la consulta en la sentencia N° 1071, dictada en fecha 10 de julio de 2015 (Caso: María del Rosario Hernández Torrealba), en la cual dejó por sentado lo siguiente:

“(…) Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado (…)”. (Resaltado de este Órgano Jurisdiccional).

Del criterio parcialmente transcrito, se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos. De allí que, el juez de alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aún cuando no medie recurso de apelación.

Así que, cuando un juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general.

Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo; siendo ello así, resulta PROCEDENTE al caso de autos lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual prevé como prerrogativa procesal a favor de la República la consulta obligatoria de aquellas sentencias que resulten total o parcialmente contrarias a la pretensión, excepción o defensas de ésta. Así se decide.

Dicho lo anterior, se observa que en el presente caso el juzgado a quo declaró Con Lugar el recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo identificado con las siglas DGRHYAP-DAL/17, Nº 000273, de fecha 18 de agosto de 2017, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S.), Carlos Alberto Rotondaro Cova, mediante el cual la ciudadana Acnalin Madelin Freites Polanco, fue destituida del cargo de “Técnico Radiólogo II” que desempeñaba en el Hospital General “Dr. Miguel Pérez Carreño”; y, en consecuencia ordenó lo siguiente: 1) La reincorporación de la ciudadana Acnalin Madelin Freites Polanco al cargo de “Técnico Radiológico II” al Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, o a otro de igual o superior jerarquía; 2) El pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya tenido desde la fecha de notificación del acto, esta es 9 de noviembre de 2017, hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo; 3) El pago de todas aquellas bonificaciones que no ameriten la prestación efectiva del servicio; y, 4) La práctica de una experticia complementaria del fallo por un solo experto, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 y 445 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de calcular los montos adeudados al querellante.

Al respecto, se observa que a decir de la parte actora, durante el procedimiento administrativo fue violada la garantía constitucional de presunción de inocencia al haber sido destituida sin que hubiese quedado demostrada su responsabilidad por el daño al Tomógrafo Hitachi la noche del 24 de marzo de 2017 ni su obligación de asentar el daño al equipo referido o cualquier otra novedad en el Libro de Reportes del área de tomografía; toda vez que no operó ni manipuló el Equipo Tomógrafo Hitachi la noche del 24 de marzo de 2017, por lo que, tampoco podía reportar la normalidad o novedad alguna respecto el equipo que no usó.

Ello así, pasa esta Alzada a analizar las razones expuestas por el juzgado a quo para emitir su decisión, como primer punto se observa que el Juzgado Superior manifestó que el instituto querellado no logró demostrar que la ciudadana Acnalin Madelin Freites Polanco haya incurrido en la causal de destitución por falta de probidad.

Así, se evidencia que el Juzgador Superior estableció en su fallo que “(…) si bien es cierto que existe un protocolo a seguir por los Técnicos Radiólogos, en casos en que el Tomógrafo Hitachi presente novedades en su funcionamiento, no es menos cierto que él (sic) mismo venia presentando fallas en su funcionamiento desde hace tiempo, tal como se evidencia de los testimonios de los ciudadanos antes mencionados. De este modo, en el caso sub examine, se evidencia que el organismo querellado en la aplicación del procedimiento administrativo disciplinario no logró demostrar los elementos para la procedencia de la falta de probidad en la cual incurriría la ciudadana ACNALIN MADELIN FREITES POLANCO, es decir, no llegó a constituir un incumplimiento a un deber moral consistente, en el momento de la ejecución de sus funciones, con el fin de lograr un beneficio de obtener beneficios materiales o no, causando así una desconfianza por parte de su superior jerárquico en la relación laboral. Y así se decide. Siendo así, debe considerarse que el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, no mantuvo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir con los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia (…)”. (Negrillas del texto original).

En virtud de lo antes expuesto, esta Alzada considera necesario realizar el análisis de las actas del expediente administrativo del procedimiento de destitución llevado contra la ciudadana Acnalin Madelin Freites Polanco, contentivo de las siguientes pruebas que se valoran conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil:

• Oficio Nº HMPC-SDRRHH Nº 2645, de fecha 3 de marzo de 2017, suscrito por el Director General del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), solicitándole al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del mismo instituto, el inicio del procedimiento administrativo disciplinario de destitución contra la ciudadana Acnalin Madelin Freites Polanco, de su cargo de “Técnico Radiólogo II” por haber incumplido con su deber de reportar todas y cada una de las novedades presentadas en el transcurso de la utilización del equipo Tomógrafo Hitachi durante la jornada del 24 al 25 de marzo de 2017, comprendida entre las 7:00 p.m. hasta las 7:00 a.m.; ello, conforme a la causal de destitución prevista en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (f. 11 y 12).
• Comunicación suscrita por la Jefe del Servicio de Radiodiagnóstico, dirigida al Director General del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, por el que hizo de su conocimiento que fue notificada por la Coordinadora General de los Técnicos que el Tomógrafo Hitachi funcionó durante toda la noche del 24 de maro de 2017 y que presentó fallas en la mañana del 25 de marzo de 2017, y, que el ciudadano Salvador le había dicho que el gantry del equipo había sido golpeado y su aro se encontraba desprendido, (f. 13).
• Comunicación suscrita por la ciudadana Mayra Carolina Gómez, médico radiólogo adjunto del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, por el que le notificó a la Jefa del Servicio Radiodiagnóstico del referido Hospital que era de conocimiento general que el Tomógrafo Hitachi no se encontraba totalmente operativo pero que aún así la realización de estudios tomográficos estaban autorizados para los casos de emergencia que se solicitaran; y que el 24 de marzo de 2017 a las 11:00 p.m., fue realizado un estudio tomográfico a un paciente y fue derramado escasas cantidades del líquido que se usa para la tomografía con contraste sobre la mesa de dicho tomógrafo y se encontraba presente el técnico radiólogo Cesar Castillo y los médicos José Graterol y Adler Puerta de guardia. Asimismo, comunicó que posteriormente se siguieron realizando los estudios simples sin ninguna novedad, hasta que el al día siguiente el ciudadano Salvador Pérez notificó que el equipo no estaba operativo, (f. 15).
• Informe de fecha 27 de marzo de 2017, suscrito por la Coordinadora General del Servicio de Radiología del referido Hospital, ciudadana Flor Vivas, por medio del cual declaró que fue notificada por vía telefónica del estado de inoperatividad del Tomógrafo Hitachi, la cual no fue reportada en el Libro de Reportes diario del tomógrafo por el equipo de guardia del día 24 de marzo de 2017 del turno comprendido entre las 7:00 p.m. y las 7:00 a.m. del día siguiente; y, que se comunicó con el técnico radiólogo Cesar Castillo, quien era el técnico de guardia de la noche del 24 de marzo de 2017, y este le comunicó que el equipo operó sin ningún inconveniente y que incluso fueron realizados estudios con contrastes autorizados por el médico de guardia. De igual manera, la Coordinadora dejó asentado que, el Director del Hospital le solicitó que acudiera personalmente al Hospital a verificar si la mesa del tomógrafo había recibido un golpe y si estaba llena del líquido con el que realizan el estudio con contraste. Y, concluye estableciendo que “(…) Me dirijo al Hospital, al área de Tomografía, me consigo el Técnico de la Empresa Continental Sr. Salvador Gómez, señalándome que estaba tratando de solventar el problema del Tomógrafo, él me da la explicación del golpe de la mesa y el contraste que tenía la mesa, yo no puedo asegurar que ese contraste se haya derramado en el turno de la noche ya que el turno de la mañana y de la tarde había trabajado con pacientes que se le suministró contraste. Ese mismo día se verifica que la pantalla del CPU del tomógrafo presentaba un error (00023500), el cual ya había sido presentado en otras oportunidades requiriendo mantenimiento por parte de la empresa Continental”, (f. 17).
• Informe técnico del ingeniero de la sociedad mercantil Continental Médica, C.A., ciudadano Salvador Gómez, de fecha 27 de marzo de 2017, por el que dejó asentado que en la semana del 6 al 10 de marzo de 2017, se le realizó mantenimiento correctivo y preventivo al equipo, sustituyendo partes y piezas del Tomógrafo Hitachi que se encontraban dañadas por derrames de contraste, sangre y comida, y que solo faltaba cambia la batería de TBCNT de la mesa del tomógrafo, (f. 19 al 23).
• Actas de fecha 3 de abril de 2017, contentivas de las declaraciones emitidas por Técnicos Radiólogos adscritos al Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, ciudadanos Gilberto Jesús Veroes Méndez, Jesús Godofredo Deus Guerrero y Yelitza Olimer Blanco Corona. De las cuales se desprende que, todos los testigos fueron contestes en afirmar la existencia de un Libro de Reportes diario del Tomógrafo Hitachi, utilizado para reportar al final de cada jornada todas las novedades diarias que suceden dentro de las instalaciones donde se encuentra el Tomógrafo Hitachi, así como las fallas que pudiera tener ese equipo. Por otro lado, la ciudadana Yelitza Olimer Blanco Corona declaró que “(…) es importante que el técnico que le hace mantenimiento a los equipos, también deje por escrito el funcionamiento del mismo y si este tiene alguna limitante, ya que el equipo tiene aproximadamente de tres a cuatro meses presentando errores y no está cien por ciento operativo, por lo cual arroja los siguientes errores: error de gantry, error de generador, error de reseteo, código 00016E00S63. Debido a esto la doctora VALENTINA ESCALONA, jefe de la emergencia deja por escrito en el cuaderno de novedades de tomografías que, “se realizaran estrictamente las emergencia autorizadas por los adjuntos de servicio”, como se evidencia en el folio 18, del día 16-02-2017 (sic), por lo que se entiende que el tomógrafo no está operativo al cien por ciento, eso es todo (…)”, (f. 27 al 37).
• Hoja de estadísticas de pacientes del departamento de Radiología atendidos con el Tomógrafo Hitachi del Hospital referido, del cual se evidencia que fueron atendidos 11 pacientes durante el 24 de marzo de 2017, del turno de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., de los cuales, el séptimo paciente atendido se realizó una tomografía de pelvis con contraste, (f. 39 al 43).
• Libro de Reportes diario del Tomógrafo Hitachi del Hospital referido. En el que del turno de la tarde del día 23 de marzo de 2017 realizado por el Técnico Radiólogo Gilberto Veroes, dejó asentado que el tomógrafo se encontraba en buen estado pero que la puerta que comunica a la sala del gantry con el pasillo general no le funcionaba la cerradura, y que esta irregularidad se había reportado varias veces sin que hubiera sido resuelto por el servicio técnico; de igual manera, notifican que se le subió el milimitraje de corte para que no fueran generadas tantas imágenes y disparos para cuidar la vida útil del Tomógrafo Hitachi. Asimismo, aparece un reporte del día 24 de marzo de 2017 del turno de la tarde efectuado por el Técnico Radiólogo Gilberto Veroes, en el que dejan constancia que recibieron el tomógrafo limpio pero la pieza que recubre la pantalla del gantry se despegó, y, asentó que “(…) nos llama la atención que el turno de la mañana no se realizó informe sino que fue dicho por palabra (…)”. Y, por último, riela reporte del 25 de marzo de 2017 suscrito por el Técnico Radiólogo Jesús Deus Guerrero, por el que deja constancia de que el tomógrafo daba error y que recibieron el gantry con contraste y una pieza del mismo despegada, (f. 45 al 50).
• Control de Asistencia del Personal del Departamento de “RX Emergencia” del Hospital referido, del día 24 de marzo de 2017, correspondiente al turno de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., en la que aparecen firmando siete (7) empleados, incluyendo a la aquí demandante, ciudadana Acnalin Freites, (f. 51).
• Control de Asistencia del Personal del Departamento de Radiología “Tomografía” del Hospital referido, del día 24 de marzo de 2017, correspondiente al turno de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., en la que aparecen firmando 11 empleados, en la que no aparece firmando como asistente la ciudadana Acnalin Freites, (f. 78).
• Extracto del Manual Descriptivo de Cargos de la Oficina Central del Personal, relativo al cargo de Técnico Radiólogo II y II, (f. 69).
• Entrevista realizada en fecha 5 de abril de 2017, al ciudadano César Castillo, quien dijo que el Tomógrafo Hitachi siempre había dado errores y que suele ser un grupo de ocho (8) técnicos que rotan durante la jornada para el uso de los distintos equipos; y, que en caso de que hubiere alguna novedad se coloca en el Libro y se le notifica al médico de servicio. Asimismo, alegó que cuando recibió la guardia del 24 de marzo de 2017 el Tomógrafo Hitachi estaba operativo a pesar de que un aro de plástico del gantry estaba fuera de su lugar, (f. 70 al 74).
• Testimonial rendida por la funcionaria Flor Vivas, en fecha 2 de junio de 2017 por ante la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, y estableció que no existen protocolos para el funcionamiento del Tomógrafo Hitachi, (f. 85).
Ahora bien, al respecto es necesario destacar que la probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo desempeñado, traduciéndose la falta de probidad en una inobservancia de tales deberes mínimos de comportamiento, que sólo puede ser aprehendida mediante una valoración subjetiva de los elementos fácticos del caso concreto; y que, como causal de destitución, persigue asegurar el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes le ha encomendado al funcionario.

En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables (vid. fallo N° 2016-0717 de fecha 20 de octubre de 2016, proferido este Órgano Jurisdiccional, caso: “María Enriqueta Pérez Vs Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”).
En el caso de autos, la Administración inició y tramitó un procedimiento de destitución contra la querellante por encontrarse presuntamente incursa en el supuesto de falta de probidad consagrado en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber omitido reportar en el libro destinado al efecto, las novedades relacionadas con el funcionamiento del Equipo Tomógrafo Hitachi, ubicado en el departamento de Radiología, Servicio de Medicina Nuclear de Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, acontecimientos presuntamente ocurridos durante el cumplimiento de la jornada de trabajo de la guardia nocturna comprendida desde las 7:00 p.m. del 24 de marzo de 2017, hasta las 7:00 a.m. del día 25 de marzo de 2017.

No obstante, de una revisión exhaustiva de las actas se observa que, en efecto, como lo determinó el juzgado de instancia, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) durante el procedimiento administrativo disciplinario de destitución llevado en contra de la ciudadana Acnalin Madelin Freites Polanco, no logró demostrar los elementos para la procedencia de la falta de probidad que le fue imputada a la referida ciudadana como Técnico Radiólogo del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”. Pues, aunque constituye un deber del personal de radiología el reportar en el Libro de Reportes Diarios las novedades que ocurran durante la jornada que se trate, se desprende del propio expediente administrativo que el Tomógrafo Hitachi tenía tiempo presentado fallas y errores por el uso normal del mismo desde antes del día 24 de marzo de 2017, y que es por ello precisamente que el Tomógrafo Hitachi fue habilitado únicamente para los casos de emergencia con la autorización previa correspondiente.

Ahora bien, respecto a la proporcionalidad como principio básico del derecho administrativo sancionatorio, debemos precisar que supone que en todo régimen sancionatorio sea establecida una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.

Así, el principio de proporcionalidad, limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.

Por ello, debe señalarse que el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estipula que los supuestos allí establecidos taxativamente serán causales de destitución, como lo es la falta de probidad consagrada en el numeral 6 del artículo eiusdem.

Sin embargo, partiendo de que la falta de probidad a pesar de ser un concepto genérico, viene dada sine qua non por un comportamiento carente de rectitud, justicia, honradez e integridad, una conducta reprochable y fuera del contexto ético y moral, tenemos que en el caso de marras, fue abierto un procedimiento de destitución contra la parte actora por no haber reportado en el libro destinado para ello la falla y error que daba el equipo Tomógrafo Hitachi la noche del 24 de marzo de 2017.

Por lo que, esta Corte observa que la decisión proferida por el juzgado a quo es conforme a Derecho, pues resulta a todas luces desproporcional el acto administrativo de destitución de la ciudadana Acnalin Madelin Freites Polanco por tales motivos, y constatado como fue que la Administración no cumplió con su carga de probar los hechos constitutivos de la causal de destitución por falta de probidad de la ciudadana referida, el acto administrativo bajo análisis es nulo. Así se establece.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Corte CONFIRMA, la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Rafael Eduardo Guerra Hidalgo actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana, Acnalin Madelin Freites Polanco, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la representación judicial del instituto querellado, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 22 de noviembre de 2018, que declaró Con Lugar la querella interpuesta por la ciudadana ACNALIN MADELIN FREITES, en contra del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

2. DESISTIDO el recurso de apelación ejercido.

3. PROCEDENTE entrar a conocer en Consulta.

4. Conociendo en consulta obligatoria de Ley, se CONFIRMA la decisión de fecha 22 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.

Publíquese y regístrese. Remítase al Juzgado de origen para que realice las respectivas notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

MARÍA LUISA MAYORAL
Exp. Nº 2019-60
HBF/11º

En fecha veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria Acc.,