JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2017-000752
En fecha 1 de noviembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 0640-17 de fecha 11 de octubre de 2017, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana WENDY VANESSA GILL titular de la Cedula de Identidad N° 17.064.138 debidamente asistida por la abogada Yennifer Carolina Sotillo Muñoz con el carácter de defensora pública, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro.79.708, contra el INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE (I.N.T.T.).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 11 de octubre de 2017, el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de julio de 2017, ratificadó en fecha 9 de agosto de 2017, por el abogado Jesús Caballero Ortíz, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2017, por el referido Juzgado Superior que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 7 de noviembre de 2017, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se fijó los 10 días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En fecha 22 de noviembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del abogado Jesús Caballero Ortiz, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Transporte escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 30 de noviembre de 2017, se abrió el lapso de cinco (5) días para la contestación de la fundamentación de la apelación.
En fecha 6 de diciembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la ciudadana Wendy Gil, asistida por la abogada Yennifer Sotillo Muñoz, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de diciembre de 2017, vencido el lapso para la contestación de la fundamentación de la apelación, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en esa misma fecha se pasó el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 17 de marzo de 2016, la abogada Yennifer Sotillo interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que “…PRIMERO: Valoración Incorrecta en la Evaluación del Desempeño. La revocatoria de [su] designación se fundamenta, tan solo con el presunto resultado de una sola evaluación de 3 meses. Al respecto, [debe] señalar que durante el ejercicio profesional de 3 años y 7 meses como personal contratado, [cumplió] con las funciones del cargo de Asistente Administrativo I y [fué] evaluado en una sola oportunidad con un resultado negativo según se indicó…”. (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).
Que, “…SEGUNDO: Otras violaciones en el proceso de evaluación. La evaluación de desempeño, no puede concebirse como un simple acto por medio del cual se indica al funcionario los resultados, sin que medie entreviste (sic) alguna donde se le indique a este último, las razones o motivos que el evaluador consideró para la procedencia de dichos resultados. Debe cumplir además con ciertos requisitos para que sea considerada válida, siendo uno de ellos el hecho de que debe ser realizada por un superior jerárquico en cuestión. Todo ello adquiere una importancia capital, cuando esa evaluación constituye el fundamento de una resolución revocatoria de designación provisional que afecta gravemente [sus] derechos o interés subjetivos y legítimos...”. (Mayúsculas y negrillas del original), (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicito que, “…PRIMERO: declare la nulidad absoluta del acto administrativo resolutorio por medio del cual [se] le revoco la designación de Administrativo I adscrita a la oficina de Relaciones Institucionales; SEGUNDO: que se le cancelen los sueldos, y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de la irrita revocatoria hasta la fecha de la efectiva reincorporación; TERCERO: que se requiera [su] expediente de personal, a los efectos de verificar todo lo concerniente a [su] relación funcionarial; CUARTO: que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de [su] derecho al pago de prestaciones sociales de ley; QUINTO; [pide] que se reconozca el tiempo transcurrido desde la revocatoria de [su] designación hasta la respectiva reincorporación; SEXTO: que se ordene la práctica de una experticia complementaria del fallo…”.(Mayúsculas y negrillas del original), (Corchetes de esta Corte).
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 29 de junio de 2017, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“en este orden de ideas observa este juzgador que la presentación de la parte querellante señala en el escrito de libelar que el objeto de la presente querella es solicitar al Instituto Nacional de Transporte Terrestre, le pague a su representada, la (sic) se le cancelen los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de la irrita revocatoria hasta la fecha de su efectiva reincorporación a su cargo a efectos de antigüedad, prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.
La valoración Incorrecta en la evaluación de desempeño. La revocatoria de su de su designación se fundamento tan solo con el presunto resultado de una sola evaluación de tres (3) meses. Al respecto señala que durante el ejercicio profesional de tres (3) años y siete meses como personal contratado, cumplió las mismas funciones que cuando fue designada en el cargo de Asistente Administrativo I, y fue evaluada en una (1) oportunidad: con un resultado negativo según se le indicó. Lo anterior constituye un comportamiento erróneo de la administración ya que se suscribió reiterados contratos, demostrando con ello que su desempeño fue satisfactorio.
Otras violaciones en el proceso de evaluación. Que la evaluación de desempeño, no puede concebirse como un simple acto por medio del cual se indica al funcionario los resultados, sin que medie entrevista alguna donde se le indique a este último las razones o motivos que el evaluador consideró para la procedencia de dichos resultados. Que además debe cumplir con ciertos requisitos para que sea considerada válida, siendo uno de los hechos de que debe ser realizada por el superior jerárquico en cuestión. Todo adquiere una importancia capital, cuando esa evaluación constituye el fundamento de una resolución de revocatoria de designación provisional que afecta gravemente sus derechos o intereses subjetivos y legítimos.
Al respecto se destaca que en ningún momento se realizó entrevista de evaluación al llenar el instrumento diseñado por la Dirección de Recursos Humanos para tal fin. Que esto se evidenció el incumplimiento de este requisito sine qua non es la omisión por parte del evaluado, ni la descripción de sus observaciones o comentarios, mas aun cuando se trataba de una evaluación con resultado negativo.
En este sentido, ante las irregularidades presentadas, mostro inconformidad con la evaluación realizada y solicito realizar su descarga explicativa en el reglón ‘//. Apreciación Personal del Evaluado’, observando circunstancias que la llevaron a considerar injusta la evaluación.
En cuanto a la denuncia del vicio de incompetencia, el querellante alegó que se produce porque la coordinadora de Relaciones Institucionales carecía de competencia para fungir como evaluador del personal adscrito al departamento de protocolo, por lo cual no se constituye en su supervisor jerárquico, debió ser el supervisor inmediato que aplicase la evaluación y ello no ocurrió. Aunado a ello manifiesta que es indispensable denunciar la falta de aplicación de los artículos 43, 58 y 62 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en los artículos 142, 143 y 144 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Esta falta de aplicación, constituye igualmente elementos configurativos del vicio de prescindencia del procedimiento legalmente establecido antes delatado.
Pasa este Juzgado a resolver sobre la inadmisibilidad alegada para lo cual observa que, los Recursos Contenciosos Administrativos Funcionariales que se interponen con el fin de con el fin de reclamar una controversia que se suscite entre un funcionario y la administración o cualquier hecho imputable a la administración, que en criterio del funcionario incida en forma negativa en su esfera jurídica de índole funcionarial. Ahora bien, en el sublite quien examina advierte que el escrito libelar no posee la firma del accionante, vale decir ‘carece de autoría’ y por consiguiente se hace imperativo resaltar que la Ley establece los requisitos que deben cumplirse al momento de interposición de una demanda, a los fines de dar inicio al proceso, la cual tal como lo señala el artículo 339 del Código de Procedimiento Civil, comenzará mediante su interposición por escrito ante el Tribunal, y en ese orden el procesalista patrio ARÍSTIDES RANGEL ROMBERG, explica que es necesario que esta se encuentre suscrita por el compareciente, pues la falta de la firma afecta la validez del acto; por lo tanto, es una formalidad que debe cumplirse estrictamente, cuya inobservancia podría acarrear la inadmisibilidad de la acción intentada, pues solamente cuando consta la firma en el cuerpo de tal documento, es cuando puede afirmarse que tal acto ha alcanzado la eficacia de la escritura.
Así las cosas dado que nuestro máximo tribunal ha señalado reiteradamente que forma parte de la actividad oficiosa del Juez, declarar en cualquier estado y grado del proceso la inadmisibilidad de la demanda por cualquiera de los motivos establecidos en la Ley y siendo como es el cumplimiento de los requisitos del escrito libelar constituyen en materia de orden público, y que el libelo al no estar firmado por la parte accionante, no puede considerarse válidamente presentado, porque tal situación contraviene los artículos 7, 25 y 187 de la Ley adjetiva. Pero habiéndose subsanado correctamente la cuestión previa delatada, observa este jurisdicente que de organizarse el proceso y consecuencialmente, instaurar en forma expresa la continuación del mismo, para lo que este jurisdicente verifica que el artículo 350 y su ordinal 2° (sic) del Código de Procedimiento Civil contempla:
‘artículo 350. Alegadas las cuestiones previas a que se refiere los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente:
Ordinal3°. (sic) Mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación de autos de poder y de los actos realzados con el poder defectuoso’.
Es por lo que esta Tribunal considera subsanado la cuestión previa, en conformidad con el criterio esbozado en decisiones anteriores en relación a este punto, acogiendo este Juzgado en lo subsiguientes casos al criterio aquí esbozado, por ser lo ajustado a derecho este Juzgador debe declarar improcedente la presente INADMISIBILIDAD de la querella. Así se decide.
El apoderado judicial de la parte querellada en su escrito de contestación, alegó que rechaza el alegato formulado por la querellante al imputar a la administración un comportamiento erróneo porque solo fue evaluada una sola vez a pesar de haberse desempeñado como contratada durante un periodo de más de tres años. En efecto durante el lapso en el cual la querellante se desempeño como contratada su mandante no se encontraba obligado a evaluarla, pues se hallaba sometida al régimen previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores, y Trabajadoras, es solo cuando ingresa como funcionaria pública y por tanto, quedan sin efecto los contratos de trabajos celebrados con anterioridad, cuando el Instituto Nacional de Transporte Terrestre se encontraba en la obligación de evaluarla de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley de Estatuto de la Función Pública.
Con respecto al vicio de prescindencia de procedimiento legalmente establecido la querellante alega que los aspectos relativos a su personal debió regularse y efectuarse en respeto y armonía con los derechos, principios y garantías establecidos en la carta magna y en la Ley de Estatuto de la Función Pública y en vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Esta Juzgadora advierte que la querellante no supero el periodo de prueba de tal evaluación, por las razones antes esgrimidas en la presente sentencia, el vicio aquí alegado se desecha. Así se establece.
En tal sentido, habiendo cobrado fuerza los argumentos del vicio alegado de incompetencia. Este Tribunal debe concluir, que en efecto se produjo una incompetencia por parte del organismo querellado al momento de la evaluación por no tener al funcionario competente para realizarla, es decir, al supervisor inmediato y no al líder de área que no tiene la cualidad para hacer dichas evaluaciones, y en consecuencia, se ordena al INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE, reincorporar a la ciudadana Wendy Vanesa Gil Márques, para que le realicen la misma evaluación en su periodo correspondiente durante tres meses, con el consecuente paga de los salarios dejados de percibir, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, desde la fecha en que se produjo su revocatoria hasta la fecha en que se produjo su revocatoria hasta la fecha en se produjo su revocatoria hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, monto que deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, y así se decide.
Visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí, y estando facultado tan solo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana critica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efecto de garantizar a ‘las partes’ celeridad, transparencia y economía procesal, se designa a un solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.
Yendo a mas allá de lo anterior, es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el Juez puede ‘ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con único perito, el cual será designado por el tribunal’ lo cual, aun cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.
En atención a lo expuesto, este Juzgado Superior, conociendo del fondo del asunto debe declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y así se decide. (Mayúsculas y negrillas del original).
III
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN
En fecha 22 de noviembre de 2017, el abogado Jesús Caballero Ortíz, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Transporte presentó escrito de fundamentación de la apelación en los siguientes términos:
Manifestó que “…la sentencia recurrida, con tal exposición, incurre en primer lugar, en una falsa suposición, pues en ningún momento [ha] opuesto en el procedimiento una cuestión previa, lo que además, hubiese resultado una actuación absolutamente ilegal, pues en el procedimiento contencioso administrativo funcionarial no hay cabida para la oposición de cuestiones previas…”. (Corchetes de esta Corte).
Señaló que “…la sentencia recurrida incurre en una omisión de pronunciamiento, ya que no explica en qué forma la parte querellante subsano la omisión que [invocan]. Sin embargo, como trae a colación el numeral 3° (sic) del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, referido a la subsanación de la cuestión previa de la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, debemos denunciar que dicho fallo incurre, además, en este aspecto, en falsa suposición, pues –en todo caso- (sic) e ningún momento la parte querellante ‘dentro del plazo de 5 días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento’ ha procedido a subsanar la omisión invocada mediante la comparecencia de un representante legítimo o de un apoderado debidamente constituido o mediante la ratificación en autos del poder…”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó que “…ninguno de esos tres mecanismos ha tenido lugar dentro del plazo a que se refiere el numeral 3 del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, y tampoco fuera de este lapso (…) por tales razones [solicita] que se declare la nulidad del fallo apelado y se declare la inadmisibilidad de la querella…”. (Corchetes de esta Corte).
Que “…La supuesta incompetencia de la funcionaria evaluadora. A- En primer lugar, resulta incierto que la evaluación fuese realizada por una supuesta coordinadora de Relaciones Institucionales. Ello no se desprende de ninguna prueba, por lo cual desconocemos de donde surge tal afirmación en la sentencia apelada. B- La líder de área, la ciudadana Diorlys Ramírez, es la supervisora inmediata de la querellante. C- La líder de área la ciudadana Diorlys Ramírez, supervisora inmediata de la querellante, fue quien realizó la evaluación. [Desconocen] por qué la recurrida, a pesar de afirmar que la evaluación debe ser realizada por el supervisor inmediato, indica que el líder de área que la realizó ‘no está (sic) facultado (sic)”. (Mayúsculas y negrillas del original), (Corchetes de esta Corte).
Que “…D- la líder Área que llevo (sic) a cabo la evaluación es la funcionaria competente para realizarla, para el día 9 de diciembre de 2015, oportunidad en la que se realizó la evaluación. E- Por último, en su pronunciamiento final sobre la competencia de la funcionaria evaluadora, la sentencia apelada expresa así: ‘ este Tribunal debe concluir, que en efecto se produjo una incompetencia por parte del organismo querellado al momento de la evaluación por no tener al (sic) funcionario competente para realizarla, es decir el supervisor inmediato y no al líder de Área que no tiene la cualidad para hacer dichas evaluaciones…”.
Que”…además, establece una distinción entre ‘Líder de Área’ y ‘Supervisor Inmediato’, cuando las funciones de Líder de Área y Supervisor Inmediata (sic) las desempeñaba una misma persona y –se insiste- son una misma persona (ciudadana Dorlys Ramírez) tal como aparece en el expediente administrativo del cual dispuso el a quo para decidir y quedar ratificado con el documento (…) por todas las razones expuestas [solicita] la apelación interpuesta sea declarada con lugar y se proceda a revocar la sentencia apelada declarando su inadmisibilidad o, subsidiariamente, su improcedencia…”.(Corchetes de esta Corte).
-IV-
DE LA CONTESTACION A LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN
En fecha 6 de diciembre de 2017, la ciudadana Wendy Gil, debidamente asistida por la abogada Yennifer Sotillo Muñóz, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en los siguientes términos:
Manifestó que “…PRIMERO: Alegato de la Inadmisibilidad de la Querella. La supuesta inadmisibilidad de la querella, por carecer quien al (sic) la introdujo de interés jurídico actual para comparecer en juicio. Al respecto quien aquí suscribe afirma categóricamente lo siguiente: a) la Ley Orgánica de la Defensa Pública en su artículo 26, establece como facultad del defensor Público la de asistir o ‘representar’, sin que haya señalamiento expreso que dicha representación deba efectuarse mediante la consignación de poder autenticado ante Notaria Pública. Y no existe ese señalamiento, porque la intención del legislador siempre ha sido facilitar la prestación de servicio de Defensa Pública, y con ello coadyuvar en el cumplimiento del principio de Tutela Judicial efectiva consagrada constitucionalmente, nada de lo cual podría afectarse si se le impone a los usuarios cargas adicionales como la redacción y autenticación de documento de poder…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló que “…SEGUNDO: Alegato de improcedencia del vicio de incompetencia. La persona que [le] practicó la evolución que dio origen a [su] destitución, no tenía competencia para hacerla puesto que no fungía como [su] supervisor inmediato, tal como se afirmó en la sentencia recurrida. En tal sentido no existe documento probatorio que desvirtué dicha conclusión y así [pide] sea declarado. En consecuencia de todo lo aquí expuesto [solicita] que formalmente declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, ratificándose la sentencia dictada por el Tribunal Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de fecha 29 de junio de 2017, y confirmándose con ella la declaratoria de nulidad del acto administrativo de destitución…”(Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).
-V-
DE LA COMPETENCIA
Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de julio de 2017, por el abogado Jesús Caballero Ortiz, en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así se declara.
-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso de apelación, pasa a conocer en los términos siguientes:
El Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el presente recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en vista que “…el máximo tribunal ha señalado reiteradamente que forma parte de la actividad oficiosa del juez declarar en cualquier estado y grado del proceso la admisibilidad de la demanda por cualquiera de los motivos establecidos en la Ley, y siendo como es el cumplimiento de los requisitos del escrito libelar constituyen materia de orden público, y que el libelo al no estar firmado por la parte accionante, no puede considerarse válidamente presentado (…) pero habiéndose subsanado correctamente la cuestión previa delatada observa este jurisdicente que de seguidas correspondería conforme a la jurisprudencia citada supra, organizarse el proceso y consecuencialmente, instaurar en forma expresa la continuidad del mismo, para que este jurisdicente verifica el artículo 350 y su ordinal 3° (sic) del Código de Procedimiento Civil, es por lo que este tribunal considera subsanado la cuestión previa, en conformidad con el criterio esbozado en decisiones anteriores en relación a este punto, acogiendo este Juzgado en lo subsiguientes casos el criterio aquí esbozado, por ser lo ajustado a derecho este Juzgador debe declarar improcedente la presente inadmisibilidad de la querella…”. (Mayúsculas del original).
Alegó el abogado Jesús Caballero Ortiz, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Transporte Terrestre en su escrito de fundamentación de la apelación que “…incurre en una falsa suposición, pues en ningún momento he opuesto en el procedimiento una cuestión previa, lo que además, hubiese resultado una actuación absolutamente ilegal, pues en el procedimiento contencioso administrativo funcionarial no hay cabida para la oposición de cuestiones previas (…), la sentencia recurrida incurre en una omisión de pronunciamiento, ya que no explica de que forma la parte querellante subsano (sic) la omisión que invocamos. Sin embargo, como trae a colación el numeral 3° (sic) del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, referido a la subsanación de la cuestión previa referida a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor (…) en este aspecto, en falsa suposición pues en todo caso en ningún momento la parte querellante ‘dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento’ ha procedido a subsanar la omisión invocada mediante la comparecencia de un representante legitimo o de un apoderado debidamente constituido…”.
Alegó la ciudadana Wendy Vanessa Gil, asistida por la abogada Yennifer Sotillo Muñoz en su escrito de contestación a la fundamentación lo siguiente “…la supuesta inadmisibilidad de la querella, por carecer quien al (sic) introdujo de interés jurídico actual para comparecer en juicio. Al respecto lo siguiente: a) la Ley Orgánica de la Defensa Pública en su artículo 26, establece como facultad de Defensor Público de asistir o ‘representar’, sin que haya señalamiento expreso que dicha representación deba efectuarse mediante la consignación de poder autenticado ante Notaria Pública. Y no existe ese señalamiento, porque la intención del legislador siempre ha sido facilitar la prestación de servicio de Defesa Pública, y con ello coadyuvar en el cumplimiento del Principio de Tutela Judicial Efectiva consagrado Constitucionalmente, nada de lo cual podría afectarse si se le impone a los usuarios cargas adicionales como la redacción y autenticación de documento por poder”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Ahora bien , en virtud de lo anterior, observa esta Corte que la parte apelante denunció el vicio del falso supuesto tiene que referirse a un hecho positivo y concreto que el Juez haya establecido falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 1.507 de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima).
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el Juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido, otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma, se ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 de Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el Juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el Juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243 numeral 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 4.577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvaro Vs. Banco de Venezuela).
Así, tenemos que la parte apelante denunció que se configuró el referido vicio por cuanto el Juzgado de Instancia no valoró que en ningún momento fue opuesto en el procedimiento una cuestión previa, así como en ningún momento la parte querellante dentro del plazo de cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento ha procedido a subsanar la omisión invocada mediante la comparecencia de un representante legitimo o de un apoderado debidamente constituido.
Al respecto, resulta necesario para esta Corte, a fin de verificar la procedencia de la presente denuncia, traer a colación las diferencias entre el abogado asistente y el abogado representante o apoderado. El abogado apoderado actúa sustituyendo a su representado en el juicio con libertad en su intervención, salvo los casos en que se exigen facultades expresas según la Ley o que las mismas sean limitadas también de manera expresa, mientras que el abogado asistente no tiene las mismas responsabilidades que un mandatario judicial, pues su participación se reduce a la mera asistencia en un acto determinado para el cual fue solicitado.
Cabe destacar que la Ley de Abogados en su artículo 4 establece lo siguiente:
“Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso.
Si la parte se negare a designar abogado, esta designación la hará el Juez, en este caso, la contestación de la demanda se diferirá por cinco audiencias. La falta de nombramiento a que se refiere este artículo será motivo de reposición de la causa, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al Juez de conformidad con la Ley”.
El abogado podrá actuar en el proceso de varias maneras, mediante el poder que le inviste de la facultad para representar al mandante, el cual debe ser otorgado en forma pública o auténtica, sin que tenga validez el poder simplemente reconocido aunque sea registrado con posterioridad, como lo establece el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil. La diferencia entre un apoderado y un abogado asistente, radica en que el apoderado actúa sustituyendo a su representado en el juicio con libertad en su intervención, salvo los casos en que se exigen facultades expresas según la Ley o que las mismas sean limitadas también de manera expresa. El abogado asistente en un acto del proceso, no tendrá las mismas responsabilidades de un mandatario judicial, pues su participación se reduce a la mera asistencia en un acto determinado para el cual fue solicitado.
En virtud de lo antes expuesto, y luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que consta del folio uno (1) al folio siete (7), escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana, Wendy Vanessa Gil, asistida por la abogada Yennifer Carolina Sotillo Muñóz, del cual se desprende nota de pie de página la cual es del tenor siguiente “…se deja constancia que compareció, la abogada asistente, por cuanto la funcionaria se encuentra fuera del país...”.
Ello así, es oportuno traer a colación la sentencia N° 01218 de fecha 17 de noviembre de 2016 del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político-Administrativa en, establece en cuanto a la falta de cualidad lo siguiente:
“Para un mejor entendimiento del asunto es importante recordar que el interés procesal surge ‘(...) de la necesidad que tiene una persona, por una circunstancia o situación real en que se encuentra, de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y se le evite un daño injusto, personal o colectivo (...). El interés procesal ha de manifestarse en la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal se traduce en el decaimiento y extinción de la acción. Como un requisito que es de la acción, ante la constatación de esa falta de interés, ella puede ser declarada de oficio, ya que no hay razón para que se movilice el órgano jurisdiccional, si la acción no existe (...)’ (Cfr. sentencia Nro. 416 dictada por la Sala Constitucional el 28 de abril de 2009).
Por su parte, la falta de cualidad para actuar en juicio constituye un requisito fundamental para el ejercicio de la acción procesal. Así, según se ha establecido en diversas oportunidades, la cualidad o legitimatio ad causam es una exigencia especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos concebirla, siguiendo las enseñanzas del autor L.L., como una ‘relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera (...)’. (Loreto, Luis: Ensayos Jurídicos, ‘Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad’, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987). Por lo tanto, tendrá cualidad activa para mantener un juicio, “toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio” y tendrá cualidad pasiva, ‘toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés’. (Vid. sentencia, entre otras, Nro. 194 de fecha 12 de febrero de 2014).
Es decir, la cualidad se entiende como la idoneidad activa o pasiva de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra.”
En el presente caso el recurso contencioso administrativo funcionarial, estuvo suscrito por la abogada asistente, en vista de que la ciudadana Wendy Vanessa Gil se encontraba fuera del país, visto el análisis anterior dicha asistente no está facultada para dicho acto, no tiene la cualidad, ya que su deber es asistir a la funcionaria, no actuar bajo su representación.
Ahora bien, cabe destacar que la abogada que pretendió asistir a la ciudadana Wendy Vanessa Gil actúa como funcionaria de la Defensa Pública, y en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación sostiene que “…la Ley Orgánica de la Defensa Pública en su artículo 26, establece como facultad de Defensor Público de asistir o ‘representar’, sin que haya señalamiento expreso que dicha representación deba efectuarse mediante la consignación de poder autenticado ante Notaria Pública.” Al respecto, debe precisar esta Corte que según la Ley de Abogados cualquier abogado puede también asistir o representar a quien deba participar en juicio, sin que ello signifique que sólo por señalarlo la Ley no se requiera el instrumento jurídico para ello, como sería el poder, que le sea otorgado en forma pública o auténtica. En tal sentido, debe entenderse que la facultad de representar en juicio que tienen los defensores públicos sólo puede ejercerse una vez cumplida las formalidades para el ejercicio de tal representación, el cual no es otra que la obtención de poder otorgado en forma pública o auténtica o través de poder apud acta, conforme con el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido, esta alzada al verificar el expediente observa que no consta el poder otorgado por la ciudadana Wendy Vanessa Gil a la abogada y defensora pública Yennifer Carolina Sotillo Muñóz y tampoco se observa la subsanación de la falta de legitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor. En ningún momento la parte querellante “dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento” ha procedido a subsanar la omisión invocada, siendo así, esta Corte considera que el Juzgado A quo incurrió en el vicio de suposición falsa por errónea interpretación de la norma, razón por la que se REVOCA el fallo dictado en fecha 29 de junio de 2017. Así se decide.
Visto lo antes expuesto, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso interpuesto, para lo cual se observa que artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyen mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Negrillas de esta Corte)
En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el presente recurso está incurso en el numeral cuatro (4) de la norma transcrita, dado su carácter de orden público, en consecuencia, se declara INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
Concluye esta Corte que la abogada asistente por parte de la ciudadana Wendy Vanessa Gil no tenía la cualidad para presentar dicho recurso, por lo cual se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de noviembre de 2017, por el abogado Jesús Caballero Ortíz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 29 de junio de 2017 y en consecuencia, se REVOCA el fallo apelado y se declara INADMISIBLE la demanda interpuesta. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA el fallo apelado.
4. INADMISIBLE la demanda interpuesta.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen a los fines de que proceda a notificar la presente sentencia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EL Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria,
MARIA LUISA MAYORAL
Exp. Nº AP42-R-2017-000752
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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