JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE Nº AP42-R-2018-000441 En fecha 19 de noviembre del 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 0804-18 de fecha 22 de octubre del 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDIXSON ALBERTO CANACHE ORTEGA, titular de la cedula de identidad Nº 12.059.963, debidamente asistido por el abogado Gendry González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 195.143, actuando en su condición de Defensor Público Provisorio Segundo con Competencia en Materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL ECOSOCIALISMO Y AGUAS. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el aludido Juzgado Superior en fecha 22 de octubre del 2018, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de julio del mismo año, por el de apoderado judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado en fecha 25 de junio del 2018, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 27 de noviembre del 2018, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha se designó Ponente a el Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 9 de enero del 2019, vencidos los lapsos fijados en el auto dictado por esta Corte en fecha 27 de noviembre del 2018 y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena practicar por Secretaria el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordena pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 16 de julio de 2019, se dejó constancia que en virtud del Acta Nº 264, levantada el 2 de mayo del mismo año, fue elegida la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre el presente asunto, previas las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El recurso incoado el 16 de noviembre del 2017, fue fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho: Alegó el actor que “…comenzó a prestar servicio como Personal Suplente desde en fecha (sic) primero (1°) de octubre de 2001 hasta el treinta (30) de junio de 2002, posteriormente, ingresó a cargo fijo desde el primero (1°) de julio de 2002 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2014, en el extinto Ministerio del Poder Popular para el Ambiente… inicié mis servicios desde el primero (1°) de enero hasta el treinta y uno (31) de julio de 2015, como Profesional Universitario II, en el extinto Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda,… en fecha primero (1°) de agosto de 2015, empecé a prestar mis labores para el Ministerio del Poder Popular para el Eco socialismo y aguas, ocupando el cargo de Profesional II, adscrito a la Oficina de Gestión Humana… sin que hubiere algún reporte, amonestaciones u otro procedimiento administrativos en su contra…”. Señaló, que “(…) el día jueves veinte (20) de julio de 2017, cumpliendo mis funciones en la Oficina de Gestión Humana, el personal de seguridad junto con el Director de la referida Oficina, me informa que por ordenes del Ministro del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas, debía abandonar mi puesto de trabajo, señalándome que posteriormente procedían a notificarme de las razones mediante las cuales fueron dadas esas instrucciones…” Indicó, que “(…) los días viernes veintiuno (21) y lunes veinticuatro (24) de julio de 2017, me trasladé a la Oficina de Gestión Humana del referido Ministerio, a los fines de solicitar la información sobre la negativa de acceder a mi lugar de trabajo, la cual el personal de seguridad de la Sede Ministerial me informa que no podía ingresar a las instalaciones y que posteriormente la referida Oficina se comunicaba conmigo…”. Manifestó, que “…el día quince (15) del mes de agosto de 2017, me fue suspendido el pago de mis remuneraciones salariales sin fundamento o motivo alguno…”. Arguyó, que “…los hechos ocasionados por el Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas, al suspender sin fundamento o motivo alguno las remuneraciones salariales desde el día quince (15) del mes de agosto de 2017, concurren de la violación de los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que existe un quebrantamiento a la protección del salario consagrado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los artículos 98, 101, 103 y 127 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras…”. Señaló, que “…existe una violación de los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que la Administración concurrió en el incumplimiento a la obligación de otorgar el pago del beneficio de alimentación denominado ‘Cestaticket Socialista’…”. Aduce, que “…en el caso de que la Administración hubiere determinado que me encontraba incurso en una causal de destitución, incurrió entonces en la violación al debido proceso y derecho a la defensa (…) en virtud de que existe una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. Arguyó, que “(…) existe una violación al debido proceso y derecho a la defensa, en virtud de que la Administración debió tramitar el procedimiento de desafuero establecido en el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debido a la estabilidad laboral que me proporciona el fuero sindical consagrado en el artículo 419 eiusdem, por ostentar el cargo de Presidente de la Junta Directiva Provisional del Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras del Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas…”. Finalmente, solicitó “…Que se ordene la reincorporación al cargo de profesional II, adscrito a la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas que venía desempeñando o de similar jerarquía. SEGUNDO: que se ordene desde el mes de agosto de 2017, hasta la fecha efectiva de la reincorporación, el pago de los sueldos integrales y demás beneficios dejados de percibir (…) TERCERO: Que se ordene el pago del beneficio de alimentación denominado ‘Cestaticket Socialista’ desde el mes de agosto de 2017 hasta la fecha efectiva de la reincorporación… CUARTO: Que se ordene una experticia complementaria del fallo para determinar los montos solicitados a pagar y que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de mi derecho al pago de prestaciones sociales de ley …”. -II- DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 25 de junio del 2018, el Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Región Capital declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente: “De la caducidad de la acción. Alega la parte querellada, que a partir de la denuncia efectuada por el actor en el periódico digital Primicias24.com en donde expresa que el día 20 de julio de 2017 fue expulsado de su sitio de trabajo y se le prohibió la entrada al mismo, partiendo de ese momento el demandante disponía de tres meses para ejercer su derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que al interponer el recurso en fecha 14 de noviembre de 2017, dejó transcurrir con creces el plazo para el ejercicio del derecho, por lo que operó la extinción de la acción, la cual había fenecido el 20 de octubre de 2017. Ahora bien, como punto previo, este Tribunal pasa a examinar la solicitud de caducidad opuesta en el escrito de contestación, y al respecto observa: En relación con la caducidad de la acción, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: (…Omissis…) Del artículo anterior se deriva que el lapso para interponer válidamente el recurso contencioso administrativo funcionarial, es de tres (3) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho lesionador o desde que el interesado fue notificado del acto administrativo que lesiona su esfera jurídica. (…Omissis…) En tal sentido, en el caso presente, visto que no existe un acto administrativo contentivo de la decisión y la fecha en la cual procede la destitución del funcionario, y en virtud de que el día 15 de agosto de 2017 le fue suspendido el pago de sus remuneraciones salariales al querellante, sin fundamento o motivo alguno, este Tribunal considera que es imposible contabilizar el lapso de caducidad en esta causa, ya que la administración dejó de cumplir con las obligaciones de tracto sucesivo al desincorporar al funcionario sin notificarlo de algún acto administrativo que sirviera de base legal a dicha decisión. Aunado a ello, desde el 15 de agosto de 2017 al 14 de noviembre de 2017 cuando interpuso la demanda no había transcurrido los tres (3) meses para que operara el lapso de caducidad. En consecuencia, considera quien aquí decide que el hecho de que el funcionario haya interpuesto la querella el día 14 de noviembre de 2017, no lo hace inadmisible por caduco. Así se decide. De las vías de hecho. Determinado lo anterior, en el caso sub examine, aduce el querellante ‘(…) el día jueves veinte (20) de julio de 2017, cumpliendo mis funciones en la Oficina de Gestión Humana, el personal de seguridad junto con el Director de la referida Oficina, me informa que por órdenes del Ministro del Poder Popular para el Ecosocialismo y aguas, debía abandonar mi puesto de trabajo, señalándome que posteriormente procedían a notificarme de las razones mediante las cuales fueron dadas esas instrucciones (…)’. Asimismo señaló que ‘(…) los días viernes veintiuno (21) y lunes veinticuatro (24) de julio de 2017, me trasladé a la Oficina de Gestión Humana del referido Ministerio, a los fines de solicitar la información sobre la negativa de acceder a mi lugar de trabajo, la cual el personal de seguridad de la Sede Ministerial me informa que no podía ingresar a las instalaciones y que posteriormente la referida Oficina se comunicaba conmigo (…)’. Que ‘(…) el día quince (15) del mes de agosto de 2017, me fue suspendido el pago de mis remuneraciones salariales sin fundamento o motivo alguno (…)’. Partiendo de lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno destacar que el referido concepto de vía de hecho engloba todas aquellas situaciones en las que la Administración Pública pasa a la acción, sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución, comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros de los administrados. (…Omissis…) De manera que, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos, a saber: 1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y; 2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada. En relación con el primer supuesto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, regulando tal situación de la manera siguiente: (…Omissis…) De ahí que, este principio general puede resultar quebrantado, en dos formas: 1º) cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y 2º) cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley. (…Omissis…) Ahora bien, en el presente caso la actuación presuntamente lesiva proviene de la conducta del órgano accionado, en la persona del Director la de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas, quien en fecha 20 de julio de 2017, procedió a informarle al querellante debía abandonar su puesto de trabajo por órdenes del ciudadano Ministro y posteriormente, el día 15 de agosto de 2017 se le suspendió el pago de sus remuneraciones salariales sin emitir ningún tipo de acto administrativo. Así las cosas, expuestos los alegatos de la parte actora, este Órgano Jurisdiccional debe proceder a la revisión exhaustiva del expediente judicial a los efectos de constatar si se encuentra alguna actuación de la querellada, en relación con los planteamientos del actor, y así se observan las siguientes documentales: 1- Copia Simple de Constancia de trabajo del ciudadano Edixson Canache, de fecha 03 (sic) de marzo de 2017, expedida por la Dirección General de Recursos Humanos del referido Ministerio, (F. 04 del expediente judicial); 2- Copia simple de los antecedentes de servicio personal del ciudadano Edixson Canache, de fecha 04 de abril de 2017, emitido por la Dirección de la Oficina de Gestión Humana del citado Ministerio, (F. 5 del expediente judicial); De igual forma se puede observar en el expediente administrativo lo siguiente: 1. Copia certificada del oficio N°AMC-PT-CA-DP5-2017-024, de fecha 27 de septiembre de 2017, emitido por la Defensoría Pública con competencia en materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana de Caracas, dirigido al Director General de Gestión Humana del Ministerio para el Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas, en el cual le expresa: (…Omissis…) De las anteriores documentales se observa que, efectivamente, no consta acto administrativo alguno dirigido al querellante que contenga la decisión que tomó la administración de suspenderle el pago de su sueldo y demás beneficios socioeconómicos que pudieran derivarse de la relación de empleo existente entre ambos, así como tampoco algún acto administrativo de destitución o retiro por el cual no le permiten el acceso a su sitio de trabajo, más bien se desprende que el funcionario acudió ante la Defensoría Pública con competencia en materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana de Caracas, intentado obtener una respuesta de la institución accionada, sin resultado alguno. En este sentido, y en vista de que el órgano querellado no emitió nunca algún acto administrativo contentivo de la decisión administrativa de destitución o retiro del ciudadano Edixson Canache, negándole de forma arbitraria el acceso a su puesto de trabajo y posteriormente suspendiéndole el pago de su sueldo y demás beneficios laborales, es por lo que hace concluir a este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso estamos en presencia de una ‘vía de hecho’, por cuanto no se evidencia en el expediente administrativo ni en el expediente judicial que le hayan sido cancelados los salarios a la parte actora, desde la primera quincena de agosto de 2017, en razón de ello, la administración incurre en los supuestos antes mencionados, es decir, la inexistencia del acto de cobertura de la decisión del órgano querellado, configurándose de esta manera una vía de hecho. Así se decide. De la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. La parte actora alegó ‘(…) en el caso de que la Administración hubiere determinado que me encontraba incurso en una causal de destitución, incurrió entonces en la violación al debido proceso y derecho a la defensa… en virtud de que existe una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)’. Igualmente señaló ‘(…) Asimismo, existe una violación al debido proceso y derecho a la defensa, en virtud de que la Administración debió tramitar el procedimiento de desafuero establecido en el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debido a la estabilidad laboral que me proporciona el fuero sindical consagrado en el artículo 419 eiusdem, por ostentar el cargo de Presidente de la Junta Directiva Provisional del Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras del Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas (…)’. Ahora bien, los vicios alegados por la parte actora son propios de un acto administrativo, el cual en el presente caso se comprobó que no existe, sin embargo lo que se configuró fue una vía de hecho, por lo que evidentemente hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violación al derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la administración, sin mediar ningún acto que motive su actuación, le suspende el pago del sueldo y demás beneficios salariales, así como le impide la entrada del recurrente a su lugar de trabajo, por lo que evidentemente, la institución querellada incurre en vulneración al derecho a la defensa y debido proceso del funcionario. De igual modo, con respecto a que la administración prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por cuanto el recurrente tenía la cualidad de Dirigente Sindical y debió tramitar el Procedimiento de Desafuero contenido en el artículo 422 del Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ya que ostentaba el cargo de Presidente de la Junta Directiva Provisional del Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras del Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas, este tribunal observa que, el referido artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece lo siguiente: (…Omissis…) De la norma anteriormente transcrita, se deriva que para que el patrono pretenda despedir a un trabajador investido de fuero sindical deberá solicitar la autorización al Inspector del Trabajo, dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el trabajador cometió la falta alegada para justificar tal despido. En este sentido deberá presentar una solicitud por escrito ante la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción donde el trabajador preste sus servicios; dentro de los tres días hábiles siguientes el Inspector deberá notificarle al trabajador para que comparezca a dar contestación a una hora indicada dentro de los dos días hábiles siguientes a la notificación, en este acto la Inspectoría exhortará a las partes a la conciliación; de no lograrse la conciliación se abrirá un lapso probatorio de ocho días hábiles; fenecido el lapso anterior, las partes tendrán dos días hábiles para presentar sus conclusiones, vencido el lapso anterior el Inspector del trabajo tendrá un lapso máximo de diez días hábiles para dictar su decisión. Ahora bien, precisado lo anterior y después de un exhaustivo análisis de las actas que conforman el expediente administrativo, este Juzgado observa al folio 28 del expediente administrativo, lo siguiente: (…Omissis…) De esta documental se deriva que el recurrente tenía la condición de miembro de la Junta Directiva Provisional del Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras del Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas (SINTRAMECOA). Asimismo, dicha posición de Dirigente Sindical se encuentra reconocida en la contestación de la parte querellada cuando expresa ‘(…) observando en los folios (21, 23 y 24) del expediente administrativo argumentos fehacientes que determina responsabilidad disciplinaria del querellante, faltando así a la rectitud con la que debe ejercer su conducta de delegado sindical dentro de la institución (…)’. Dentro de este contexto, de la revisión del expediente no se evidencia prueba alguna de que la administración le haya efectuado al funcionario, las acciones correspondientes ante la Inspectoría del Trabajo a los fines de que se realizara el procedimiento de Desafuero establecido en el citado artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, esto en virtud de que el funcionario gozaba de fuero sindical, por lo que se vulneró el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al prescindirse del procedimiento que garantiza al funcionario el derecho a la defensa y debido proceso. Así se decide. De manera que, en virtud de los razonamientos expuestos anteriormente, lo procedente en derecho es que este Tribunal ordene la reincorporación del ciudadano Edixson Alberto Canache Ortega al cargo de Profesional II, adscrito a la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas, o a otro de similar jerarquía, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el 1° de agosto de 2017, hasta la fecha de su positiva reincorporación, considerando para ello las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, e igualmente el lapso de tiempo desde su egreso hasta su reincorporación deberá ser tomado en cuenta a los fines del cálculo derivado del derecho al pago por concepto de prestaciones sociales de ley. Así se decide. En cuanto al requerimiento de la parte actora, mediante el cual solicita el pago de los ‘… demás beneficios dejados de percibir…’, sin especificar de dónde provienen esos supuestos beneficios, ni consignar documento probatorio alguno que evidencie el derecho a percibir los mismos, siendo el simple alegato peticionado en el libelo insuficiente para crear un elemento de convicción que favorezca la pretensión señalada en este punto, en tal virtud lo peticionado así debe negarse por indeterminado. Así se decide. Finalmente, conforme a los razonamientos antes expuestos, esta sentenciadora deberá declarar parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDIXSON ALBERTO CANACHE ORTEGA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 12.059.963, en contra del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL ECOSOCIALISMO Y AGUAS, y deberá ordenarse su reincorporación y asimismo, el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el 1° agosto de 2017, data en que se le dejó de pagar el salario hasta la fecha que sea efectivamente reincorporado, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el salario del cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida el organismo querellado. Asimismo, el lapso de tiempo desde su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación deberá ser tomado en cuenta a los fines del cálculo derivado del derecho al pago por concepto de prestaciones sociales de ley. Así se decide”. -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. En el ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo que esta Corte, ostenta su competencia conforme lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de las apelaciones y consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara. -Del recurso de apelación interpuesto. Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la apelación ejercido por el abogado Gendry González, actuando en su condición de Defensor Público Provisorio Segundo con Competencia en Materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana, asistiendo en este acto al ciudadano Edixson Alberto Canache Ortega, contra la sentencia dictada en fecha 25 de julio del 2018 por el Juzgado Superior Estadal Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no sin antes constatar el cumplimiento de la obligación que tiene la parte apelante de presentar escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente: “Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Resaltado de esta Corte). Del artículo anteriormente transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquel en que se inicio la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar de oficio el desistimiento de la apelación. Igualmente, esta Corte debe señalar que la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación, lo cual no se constata del examen de las presentes actas procesales, esto, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011 (caso Desarrollo Las Américas C.A.). Conforme a ello, se observó que mediante auto de fecha 27 de noviembre del 2018, notificadas como se encontraban las partes, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante fundamentara la apelación interpuesta. Posteriormente en fecha 9 de enero del 2019, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, la cual certificó que “…desde el día 28 de noviembre del 2018, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 08 de enero del 2019, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 28 y 29 de noviembre y los días 4, 5, 6, 12, 13, 18 y 19 de diciembre del 2018 y el día 8 de enero del 2019…” evidenciándose que en dicho lapso, como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante no consignó escrito alguno en los cuales indicara las razones de hecho y de derecho en la que fundamentara su respectiva apelación; en virtud de lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en tal sentido, debe declararse desistida la apelación ejercida por el Defensor Público asignado a la parte querellante. Así se decide. Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental. En el mismo orden de ideas, la aludida Sala ha establecido la obligación que tienen los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, caso Monique Fernández Izarra). Ello así, en atención al criterio jurisprudencial antes indicado, pese a la verificación del desistimiento del recurso de apelación, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, ya que se deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Vid. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del Estado Lara). En tal sentido, a los fines de dar cumplimiento a lo antes indicado, resulta oportuno para esta Corte determinar si en el caso de autos resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a tal efecto, se observa que la parte querellada es el Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo y Agua, el cual forma parte de la Administración Pública Estadal, por lo que resulta PROCEDENTE la consulta de ley establecida en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide. Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta, se plantea por la ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, y no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a constituir, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 84 antes referido, un medio de defensa de los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, cuando sean condenados en la sentencia dictada por el Juzgado a quo. En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso Procuraduría General del estado Lara), con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó que el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellas pretensiones, defensas o excepciones que fueron decididas en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa, por lo que pasa este Órgano Sentenciador a realizar las consideraciones siguientes: Observa esta Corte de la revisión de la sentencia objeto de consulta, la cual riela del folio 34 al 41 del expediente judicial, que las pretensiones acordadas por el Juzgado a quo a favor del recurrente y contrarias a las pretensiones, defensas o excepciones del Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo y Aguas, se circunscriben principalmente a la reincorporación al querellante al cargo de Profesional II, adscrito a la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas, o a otro de similar jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir que no ameriten la prestación efectiva del servicio, razón por la cual, corresponde a esta Alzada conocer del fondo del asunto y hace las siguientes consideraciones: -De la reincorporación y el pago de los salarios dejados de percibir: En primer lugar, se observa que el Iudex A quo ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Profesional II, adscrito a la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas, considerando que la Administración le violentó el debido proceso y el derecho a la defensa, en virtud de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, incurriendo en una vía de hecho, señalando lo siguiente: “De las anteriores documentales se observa que, efectivamente, no consta acto administrativo alguno dirigido al querellante que contenga la decisión que tomó la administración de suspenderle el pago de su sueldo y demás beneficios socioeconómicos que pudieran derivarse de la relación de empleo existente entre ambos, así como tampoco algún acto administrativo de destitución o retiro por el cual no le permiten el acceso a su sitio de trabajo, más bien se desprende que el funcionario acudió ante la Defensoría Pública con competencia en materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana de Caracas, intentado obtener una respuesta de la institución accionada, sin resultado alguno. En este sentido, y en vista de que el órgano querellado no emitió nunca algún acto administrativo contentivo de la decisión administrativa de destitución o retiro del ciudadano Edixson Canache, negándole de forma arbitraria el acceso a su puesto de trabajo y posteriormente suspendiéndole el pago de su sueldo y demás beneficios laborales, es por lo que hace concluir a este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso estamos en presencia de una ‘vía de hecho’, por cuanto no se evidencia en el expediente administrativo ni en el expediente judicial que le hayan sido cancelados los salarios a la parte actora, desde la primera quincena de agosto de 2017, en razón de ello, la administración incurre en los supuestos antes mencionados, es decir, la inexistencia del acto de cobertura de la decisión del órgano querellado, configurándose de esta manera una vía de hecho. Así se decide”. Así las cosas, debe esta Corte pasar a revisar por efecto de la consulta, si el fallo parcialmente transcrito, se encuentra ajustado a derecho, para lo cual es necesario examinar si efectivamente la Administración incurrió en una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, y en tal sentido se observa: -De la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y la violación al debido proceso y al derecho a la defensa: La parte actora alegó, que “(…) en el caso de que la Administración hubiere determinado que me encontraba incurso en una causal de destitución, incurrió entonces en la violación al debido proceso y derecho a la defensa… en virtud de que existe una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública...”. Ello así, este Órgano Colegiado considera apropiado acotar que el debido proceso es un principio jurídico procesal según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez. En este sentido, es preciso señalar que el referido principio se encuentra consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, el cual es del siguiente tenor: “Articulo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificado de los cargos por las cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley (…)”. Del articulo parcialmente transcrito se colige que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado en cuanto a tales derechos, mediante decisión N° 1159 de fecha 18 de mayo de 2000 (caso: Fisco Nacional), lo siguiente: “La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores). De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material”. (Resaltado del original). De este modo debe señalarse, que jurisprudencialmente nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho a la defensa es un elemento esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procedimientos administrativos o de procesos judiciales, mediante por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. Así pues, ha señalado la Sala Constitucional, cuáles son los supuestos de violación del derecho a la defensa, y en tal sentido ha establecido que la violación a dicho derecho existe, entre otras razones, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten. Realizadas las anteriores precisiones respecto a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, pasa a esta Corte a revisar las actas que conforman el expediente, y a tales efectos, se observa: -Riela al folio 4 del expediente judicial, copia simple de la constancia de trabajo del ciudadano Edixson Canache, de fecha 3 de marzo de 2017, expedida por la Dirección General de Recursos Humanos del referido Ministerio, donde se indica que el recurrente presta sus servicios desde el 1 de agosto de 2015, cumpliendo funciones como Profesional II, adscrito a la Oficina de Gestión Humana. -Riela al folio 5 del expediente judicial, copia simple de los antecedentes de servicio personal del ciudadano Edixson Canache, de fecha 4 de abril de 2017, emitido por la Dirección de la Oficina de Gestión Humana del citado Ministerio. -Riela al folio 36 del expediente administrativo, copia certificada del oficio N°AMC-PT-CA-DP5-2017-024, de fecha 27 de septiembre de 2017, emanado de la Defensoría Pública con Competencia en Materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana de Caracas, dirigido al Director General de Gestión Humana del Ministerio para el Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas, en el cual le expresa: “(…) esta Instancia Administrativa considera oportuno plantearle el caso del ciudadano Edixson Canache… quien presta sus servicios como Profesional II, Nivel III, adscrito a la unidad de Gestión Humana, de la Coordinación de Prestación (sic) Sociales, del referido Ministerio (…) En tal sentido, este despacho (…) en aras de salvaguardar los derechos presuntamente vulnerados del referido ciudadano, y una vez revisados los documentos consignados por el mismo, considere prudente (…) solicitarle sus buenos oficios y colaboración, en el sentido de que se le informe al referido ciudadano su estatus laboral en dicha Institución y las razones de hecho y de derecho por las cuales les fue suspendido el sueldo desde la primera quincena del mes de agosto de 2017 (…)”. Ahora bien, de un estudio minucioso del expediente judicial, no se observa la sustanciación de un procedimiento legalmente establecido, para que al hoy recurrente se le haya dejado de cancelar su salario, es decir, no se observa la existencia de un procedimiento que culmine con un acto administrativo mediante el cual se proceda a la destitución del ciudadano Edixson Canache; todo ello, se traduce tal como lo indicó el Juzgado de Instancia, en vía de hecho, ya que la Administración de forma arbitraria negó al recurrente el acceso a su puesto de trabajo y dejó de cancelarle su salario. En tal sentido, ante la inexistencia de un acto administrativo precedido de un procedimiento legalmente establecido, para el retiro del hoy querellante, es evidente la violación al derecho a la defensa y al debido proceso denunciada por la parte querellante, por lo que en este aspecto, esta Alzada coincide con lo expuesto por el Juzgador a quo en cuanto a este punto, por lo tanto resulta ajustado a derecho la reincorporación del ciudadano Edixson Alberto Canache Ortega al cargo de Profesional II, Nivell III, adscrito a la Unidad de Gestión Humana de la Coordinación de Prestaciones Sociales del Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas, así como al pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha de su destitución, esto es, desde el desde el 1 agosto de 2017 hasta la efectiva reincorporación en el mencionado cargo. Asimismo, el lapso de tiempo desde su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación deberá ser tomado en cuenta a los fines del cálculo derivado del derecho al pago por concepto de prestaciones sociales de ley. Así se decide. En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, conociendo de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Región Capital en fecha 25 de junio del 2018. Así se decide. -IV- DECISIÓN Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para el conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la ciudadano EDIXSON ALBERTO CANACHE ORTEGA, debidamente asistido por el abogado Gendry González, identificados anteriormente, actuando este en su condición de Defensor Público Provisorio Segundo con Competencia en Materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL ECOSOCIALISMO Y AGUAS. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público asignado a la parte recurrente; PROCEDENTE la consulta de ley prevista en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Región Capital en fecha 25 de junio del 2018. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil diecinueve (2019). Año 209º de la Independencia y 160° de la Federación. El Juez Presidente, IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA El Juez Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente La Jueza, MARVELYS SEVILLA SILVA El Secretario, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ EXP. N° AP42-R-2018-000441 FVB/43 En fecha ____________ (___) de ______________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) ___________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2019___________. El Secretario.