TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARVELYS SEVILLA SILVA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2018-000123

En fecha 7 de marzo de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 01007-18 de fecha 17 de enero de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano PETER JOSÉ GUERRA, titular de la cédula de identidad N° V-14.543.952, debidamente asistido por los abogados Albert Rojas y José Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 127.398 y 209.186, respectivamente, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA (IAPOLEBNE).
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado juzgado de fecha 17 de enero de 2018, mediante el cual oyó en ambos efectos las apelaciones ejercidas en fechas 25 de julio de 2017 y 11 de enero de 2018, por la parte querellante y la parte querellada respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 28 de marzo de 2016, mediante la cual declaró parcialmente lugar el recurso interpuesto.
En fecha 20 de marzo de 2018, se dio cuenta a la Corte, y en esa misma fecha se designó ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS. Asimismo, se acordó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto las mismas se encontraban domiciliadas en el estado Bolivariano de Nueva Esparta, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al ciudadano Peter José Guerra y al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta (IAPOLEBNE). Se indicó que a partir que constara en autos el recibo de las referidas notificaciones, se procederá a fijar mediante auto expreso y separado el inicio del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En esa misma oportunidad se libraron las respectivas notificaciones.
En fecha 3 de julio de 2018, se dejó constancia del recibo de la comisión librada para notificar a las partes, para lo cual esta Corte comisionó al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, y se concedieron cinco (5) continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 8 de agosto de 2018, la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional certificó que “[…] desde el día 10 de julio de 2018, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 2 de agosto de 2018, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 10, 11, 12, 17, 18, 19, 25, 26 de julio y los días 6, 7, 19, 20, y 1° (sic) y 2 de agosto de 2018. Asimismo. En esta misma fecha, se pasa el expediente al juez VÍCTOR MARTIN DÍAZ SALAS. […]”.
En fecha 25 de julio de 2019, en virtud del Acta N° 264, levantada en fecha 2 de mayo de 2019, fue elegida la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez. En esta misma fecha esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia a la Jueza MARVELYS SEVILLA SILVA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente y en este sentido, pasa esta Instancia Jurisdiccional a pronunciarse en los términos siguientes:
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 12 de noviembre de 2014, el ciudadano Peter José Guerra, titular de la cédula de identidad N° V-14.543.952, debidamente asistido por los abogados Albert Rojas y José Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 127.398 y 209.186, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta (IAPOLEBNE), alegando que mediante la Resolución N° 018.06 de fecha 9 de agosto de 2006, dictada por la comisión de reestructuración del Instituto Neoespartano de Policía, en la cual se aprobó la reducción del personal de dicha institución, conforme a la cual el ciudadano Peter Guerra, fue retirado de la institución policial; además que en participación de fecha 22 de agosto de 2006, se acordó la remoción del querellante del cargo de “Agente”; y en el acto administrativo de fecha 26 de septiembre de 2006, se expidió el “acto administrativo de retiro” emanado del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía. En virtud de que, el hoy querellante se encontraba registrado en el informe técnico realizado por el grupo de reorganización administrativa del Instituto Neoespartano de Policía. De igual modo, arguyó que los actos administrativos de remoción y retiro, respectivamente adolecen de vicios de incompetencia manifiesta establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictados por el Director de Recursos Humanos del referido Instituto; así como el vicio de desviación de poder en la Resolución N° 018.06 de fecha 9 de agosto de 2006. Por lo que solicitó que los tres actos antes identificados sean declarados nulos de nulidad absoluta, y la reincorporación en la institución policial al ciudadano querellante a un cargo de igual o superior nivel.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 28 de marzo de 2016, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, bajo los términos siguientes:
“[…] En virtud de los razonamientos expresados, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara lo siguiente:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano PETER JOSE GUERRA, titular de la cédula de identidad No. 14.543.952, contra EL INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICIA.
SEGUNDO: Improcedente la solicitud de Nulidad, ejercida contra la Resolución Numero (sic) 018.06 de fecha 09 (sic) de agosto de 2006, dictada por la Comisión de Reestructuración del Instituto neoespartano (sic) de Policía, aprobando la Reducción de Personal, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta en fecha 09 (sic) de agosto de 2006, numero E-663.
TERCERO: La caducidad de la acción respeto (sic) del acto administrativo de Remoción, contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006, notificada en fecha 25 de agosto de 2006.
CUARTO: La nulidad del acto administrativo de retiro de fecha 26 de septiembre de 2006, dada la incompetencia del ciudadano Antonio José Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, para suscribir dicho acto.
QUINTO: Se ordena la reincorporación del ciudadano PETER JOSE GUERRA, únicamente por el lapso de un (01) (sic) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, y durante el referido lapso la Oficina de Personal del Instituto Neoespartano de Policía deberá realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, ya sea para un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento en que fue removido. Con la advertencia de que en caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria, se procederá al retiro del funcionario, mediante la emisión de un acto administrativo dictado por la autoridad correspondiente […]”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que conforme a lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-Del desistimiento del recurso de apelación interpuesto:
Siendo así, pasa esta Corte a determinar el cumplimiento de la carga que tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto; toda vez, que la presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquel en que se inicia la relación de la causa, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación, previo transcurso de 5 días concedidos por razón de la distancia.
A tal efecto, es pertinente citar lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Ahora bien, del presente expediente se constata en auto de fecha 17 de enero de 2018, dictado por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta mediante el cual oyó en ambos efectos las apelaciones ejercidas en fechas 25 de julio de 2017 y 11 de enero de 2018, por la parte querellante y la parte querellada respectivamente, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 28 de marzo de 2016, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
Siendo que, el 7 de marzo de 2018, se dejó constancia de la recepción del presente expediente en esta Corte; por lo que, de acuerdo con el criterio sostenido por este Órgano Jurisdiccional, las partes se encontraban domiciliadas en el estado Bolivariano de Nueva Esparta, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se comisionó al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a las partes del presente asunto y de acuerdo con el auto de fecha 3 de julio de 2018, donde se dejó constancia expresa del cumplimiento de la comisión ordenada por esta Corte, en el que se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
Así las cosas, observa esta Corte que las partes apelantes no fundamentaron el recurso de apelación interpuesto dentro del lapso que se estableció al respecto; lo cual se apoya en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 8 de agosto de 2018.
En este contexto, debe señalar esta Corte que la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación; lo cual, no se constata del examen de las presentes actas procesales; esto de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, (caso: Desarrollos Las Américas), en la cual se determinó que:
“(…) se evidencia que la abogada apelante no sólo se limitó a ejercer el respectivo recurso, sino que expuso una serie de consideraciones sobre las cuales sustenta su apelación, es decir, la fundamentó en el mismo acto, lo cual, resulta admisible, habida cuenta que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas pueden cumplirse de modo paralelo a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, ya que ambas actuaciones del apelante, (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a los fines de que el desacuerdo tempestivo que se haga contra una sentencia, permita el acceso al doble grado de jurisdicción”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en que las partes habiendo ejercido oportunamente el recurso de apelación, no presentaron el escrito de fundamentación del recurso ni anticipadamente, ni dentro del lapso de Ley, esta Corte declara DESISTIDOS los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
-De la procedencia de la consulta de ley.
Determinado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión dictada el 28 de marzo de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano Nueva Esparta (IAPOLEBNE), y visto que al haberse declarado parcialmente con lugar el recurso interpuesto contra dicha institución, la decisión resulta en parte ser contraria a los intereses del Estado.
Ello así, es necesario indicar que en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé que:
“Artículo 84: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
En este sentido, debe esta Alzada precisar que del artículo anterior se desprende que será objeto de revisión de la sentencia consultada todo aquello que haya resultado contrario a la pretensión, excepción o defensa de la República, sin que pueda extenderse el análisis a la parte del fallo que haya resultado favorable a ésta y, por tanto, contrario a la pretensión de la parte actora, toda vez que tal pronunciamiento debe considerarse como firme en virtud de no haberse interpuesto oportunamente el recurso de apelación, admitiéndose con ello la conformidad de la parte respecto al mismo.
Por tanto, la figura de la consulta de Ley, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Tribunal de instancia que ha dictado una decisión que obre directa o indirectamente contra los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente dicha decisión, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa se observa que la declaratoria parcialmente con lugar de la demanda es contraria a los intereses del Estado, por lo cual existen motivos que lleven a este Órgano Jurisdiccional a revisar a través de la institución de la consulta de ley, el fallo dictado en fecha 28 de marzo de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en virtud de ello esta Corte declara PROCEDENTE la consulta de Ley y pasa a revisar el mencionado fallo, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la recurrida, la sentencia dictada por el referido Juzgado a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.
En tal sentido, se advierte que el Iudex A quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Peter José Guerra, toda vez que determinó:
“[…] A los fines de decidir respecto de la referida denuncia, resulta oportuno transcribir parcialmente el contenido de la sentencia No. 82 de fecha 24 de enero de 2007 (Caso: Iluminación Total C.A.), la cual estableció lo siguiente: ‘Conforme al criterio reiterado de esta Sala, la materia relativa a la competencia tiene carácter de orden público. En consecuencia, la incompetencia de los funcionarios cuando la misma sea manifiesta, es decir notoria y ostensible, pudiendo entonces denunciarse tal infracción en cualquier estado y grado del proceso judicial y aun ser declarada de oficio por el Tribunal de la causa.(…)’.
Para tratar de comprender mejor la naturaleza del vicio, nos ocuparemos de apuntar brevemente algunos conceptos básicos intrínsecos a la misma; en ese sentido, tanto la doctrina venezolana como las decisiones del Máximo Tribunal, coinciden en endilgar al vicio de incompetencia tres (3) modos de manifestarse: la usurpación de autoridad, usurpación de funciones y extralimitación de funciones [Sentencia N° 06589, de fecha 21 de diciembre de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia], en ese sentido, la usurpación de autoridad es la adjudicación de atribuciones (poderes y facultades) que no le están conferidas a un sujeto determinado, por no detentar la investidura que le otorgaría legitimidad a sus actuaciones; en el caso de la usurpación de funciones, la autoridad despliega sus facultades en un ámbito que no le corresponde, es decir, se trata de una autoridad que posee la investidura para actuar sólo dentro del ámbito de su competencia y sin embargo, penetra en el ámbito de otro Órgano del Poder Público, cuyas competencias están delimitadas a través de la Ley y la Constitución, y por último, la extralimitación de funciones se refiere a la actuación desplegada por una determinada autoridad que si bien tiene competencia asignada para actuar se excede del marco legal que le otorgó sus facultades y poderes.
Ahora bien, observa este Juzgador que el acto administrativo de retiro contenido en el oficio No. 290 de fecha 29 de septiembre de 2006, fue suscrito por el ciudadano Antonio José Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, lo cual a criterio de este Juzgador constituye una usurpación de funciones, que trae como consecuencia la nulidad del acto.
En tal sentido, el referido funcionario no es la máxima autoridad directiva ni administrativa, del referido ente, sino el Presidente, tal y como lo establece el aparte único del articulo 4 y numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual en el caso que nos ocupa, el acto impugnado se encuentra viciado de incompetencia manifiesta, notoria y ostensible, lo cual lo hace nulo de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el criterio jurisprudencial antes trascrito. Así se decide.
[…Omissis…]
Ahora bien, observa este Juzgador que la administración (sic) mediante el acto administrativo de remoción del ciudadano PETER JOSE GUERRA, contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006, y notificado en fecha 22 de agosto de 2006, reconoció la condición del querellante de funcionario de carrera y le concedió el mes de disponibilidad contenido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual dispone lo siguiente:
‘Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.’ […]”.

Motivo por el cual, el Iudex A quo declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 290 de fecha 29 de septiembre de 2006, suscrito por el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano Nueva Esparta (IAPOLEBNE) y ordenó la “[…] reincorporación del ciudadano PETER JOSE GUERRA, únicamente por el lapso de un (1) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago actual del cargo correspondiente a dicho mes […]”.
Siendo ello así, esta Alzada ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado por el Iudex A quo se encuentra ajustado a derecho y, a tal efecto, observa que la pretensión adversa a los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro sustentado en el Oficio N° 290 de fecha 29 de septiembre de 2006, así como la reincorporación de la parte actora, por el lapso de 1 mes para que se tramiten las gestiones reubicatorias a que hubiere lugar, en tanto que el ciudadano Peter José Guerra, fue reconocido por la Administración como funcionario de carrera.
De la incompetencia manifiesta del acto de retiro:
Sobre este particular, alegó la parte actora que, “[…] La Ley del Estatuto de la Función Pública, indica de manera clara quien es el máximo órgano de Dirección de la Función Pública del instituto autónomo; siendo en el caso del Instituto Neoespartano de Policía, el PRESIDENTE de dicho instituto, quien tiene la máxima autoridad directiva y administrativa de conformidad con lo previsto en el artículo 4 y numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; evidenciándose que tanto el acto de remoción […] como el acto de retiro, ambos están afectados de nulidad absoluta por incompetencia del funcionario que dictó el acto, toda vez que el mismo fue suscrito por la dirección [sic] de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), quien no tenía las atribuciones legales de ley para dictar los actos que hoy se impugnan […]”.
A los fines de decidir respecto de la denuncia efectuada, estima esta Corte oportuno transcribir parcialmente el contenido de la sentencia N° 00028 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de enero de 2002 (Caso: Siderúrgica del Caroní C.A.), la cual estableció lo siguiente:
“[…] debe esta Sala pronunciarse sobre el vicio de incompetencia alegado por la recurrente; así, señala que el acto objeto de la presente controversia se encuentra viciado de incompetencia manifiesta, en virtud de haber sido dictado por un funcionario a quien no le habían sido delegadas tales facultades. En tal sentido y por ser el vicio denunciado de orden público, pasa esta Sala a decidirlo.
[…Omissis…]
Sobre el referido particular, este Máximo Tribunal considera oportuno destacar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, delata esta Alzada que el vicio de incompetencia se circunscribe a la actuación –dictar un acto- de un funcionario de la Administración sin tener una base legal que lo autorice a tal efecto; el cual además posee 3 modos de manifestarse, a saber: i) la usurpación de autoridad que consiste en la adjudicación de atribuciones -poderes y facultades- que no le están conferidas a un sujeto determinado, por no detentar la investidura que le otorga legitimidad a sus actuaciones; ii) usurpación de funciones en la cual, la autoridad despliega sus facultades en un ámbito que no le corresponde, es decir, se trata de una autoridad que posee la investidura para actuar sólo dentro del ámbito de su competencia y sin embargo, penetra en el ámbito de otro Órgano del Poder Público, cuyas competencias están delimitadas a través de la Ley y iii) la extralimitación de funciones que se refiere a la actuación desplegada por una determinada autoridad que si bien tiene competencia asignada para actuar se excede del marco legal que le otorgó sus facultades y poderes. Sin embargo, ha señalado la Jurisprudencia que para que el vicio in comento pueda causar la nulidad absoluta del acto, tal incompetencia debe ser manifiesta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ello así, circunscribiéndonos al caso de marras mediante la Resolución No. 018.06 de fecha 9 de agosto de 2006, se evidencia que el ciudadano Director de Personal solo fue encargado de realizar la notificación de dicho acto administrativo y no la delegación de competencia realizada por el Presidente del Instituto Neoespartano de Policía para dictar un nuevo acto administrativo, como lo es el acto de retiro. En virtud de lo anterior, el acto administrativo de retiro contenido en el oficio N° 290 de fecha 29 de septiembre de 2006, suscrito por el ciudadano Antonio José Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano Nueva Esparta (IAPOLEBNE), se traduce en una usurpación de funciones, que es un modo de manifestación del vicio de incompetencia lo cual trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro por cuanto, según lo establecido en el artículo 4 y numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano Nueva Esparta (IAPOLEBNE) no es la máxima autoridad directiva ni administrativa, del referido ente policial. Así se decide.
Como se desprende del acto administrativo de remoción del ciudadano PETER JOSÉ GUERRA, contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006, y notificado en fecha 22 de agosto de 2006, lo cual cursa a los folios 11 y 12 del presente expediente, la Administración reconoció la condición del hoy querellante como funcionario de carrera en virtud de lo cual le concedió 1 mes de disponibilidad.
Ahora bien, a cerca del estado de disponibilidad el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establece:
“Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.”.

Asimismo en relación a la reubicación, la misma se encuentra estatuida en el último aparte del artículo 78 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, el cual se establece:
“[…] […Omissis…]

Los funcionarios y funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”.

De las normas precitadas se colige que, para la Administración proceder a retirar a un funcionario de carrera, requerirá la realización de las gestiones reubicatorias al funcionario y que además éstas resulten infructuosas, gestiones que deberán hacerse dentro del mes de disponibilidad legalmente establecido, estando la Administración Pública en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial. Ergo, de no ser posible la reubicación del funcionario en otro cargo, se producirá el retiro del mismo, y él pasa al registro de elegibles.
Ello así, se evidencia que el ciudadano Peter José Guerra, fue removido del cargo de Agente del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano Nueva Esparta (IAPOLEBNE); siendo que el mencionado ciudadano gozaba de una estabilidad, debido a su condición -funcionario de carrera- reconocida por la Administración mediante la participación de fecha 22 de agosto de 2006, y notificado en esa misma fecha, lo cual ameritaba que la Administración al momento de removerlo de dicho cargo, le diera el mes de disponibilidad establecido para cumplir con el procedimiento de las gestiones reubicatorias conforme lo determina el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, concatenado con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedimiento que ordenó el a quo a que se realizara efectivamente, punto en el cual concuerda esta Alzada, y CONFIRMA la decisión proferida por el Iudex A quo. Así se declara.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de julio de 2017, por la parte querellante asimismo DESISTIDO la apelación interpuesta en fecha 11 de enero de 2018, por las abogadas Margarita Marlene Nassane y Victalba Marina González respectivamente, representantes judiciales del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, ambas apelaciones ejercidas contra la sentencia del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta dictada en fecha 26 de marzo de 2018, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto por Peter José Guerra, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta. En consecuencia, se CONFIRMA la referida sentencia. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 28 de marzo de 2016, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA (IAPOLEBNE).
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante.
3. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Órgano querellado.
3. PROCEDENTE la consulta de Ley.
4. CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA.

El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO.

La Juez,

MARVELYS SEVILLA SILVA.
Ponente

El Secretario,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ.

Exp. N° AP42-R-2018-000123
MSS/17
En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario.