TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintidós de julio de dos mil diecinueve
209º y 160º

ASUNTO: KP02-R-2019-000091

PARTE ACCIONANTE: MERLI LILIANA MEDINA MORA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.860.921.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONANTE: Abogada MARIANDRY FANEITE HIDALGO, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 113.824.

PARTE CODEMANDADA: PEDRO ALEJANDRO JUAREZ BLANCO y MAY TAY MOLINA RODRIGUEZ, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad N°: V- 13.188.183 y V- 11.599.181, respectivamente.

PARTE DEMANDADA OPONENTE: MAY TAY MOLINA RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de las cedula de identidad N°: V- 11.599.181.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CODEMANDADA: Abogados EDDYMAR DURAN y YONAL RODRIGUEZ RODRIGUEZ, inscritos en el I.P.S.A. bajo los N°: 223.026 y 282.480, respectivamente.

MOTIVO: NULIDAD DE CONTRATO
SENTENCIA: DEFINITA

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, se procede a hacer una síntesis de la controversia y tal efecto tenemos:

Suben las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta en fecha 19 de febrero del 2019, por la Abogada MARIANDRY FANEITE HIDALGO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 113.824, actuando como apoderada judicial de la ciudadana: MERLI LILIANA MEDINA MORA, ut supra identificada, contra la sentencia la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 15 de febrero de 2019, donde declaró procedente la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, apelación que fue oída en un sólo efecto por el a quo según consta en auto de fecha 21/02/2019, (folios 94 al 95); correspondiéndole a esta Alzada conocer de la causa en virtud de la distribución hecha por la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil, actuaciones éstas que fueron recibidas el 19/03/2019, dándosele entrada el 20 de marzo de 2019; y fijándose oportunidad legal para que las partes presentaran informes de conformidad a lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, (folios 98 y 99).
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
En fecha 15 de febrero de 2019, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó y publicó sentencia interlocutoria en la cual:
“…DECLARÓ: PRIMERO: PROCEDENTE LA OPOSICION A LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, interpuesta por la parte codemandada ciudadana MAY TAY MOLINA RODRIGUEZ, plenamente identificada en autos; SEGUNDO: PROCEDENTE LA OPOSICION A LA MEDIDA INNOMINADA, consistente en suspender el procedimiento que cursa por ante el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nro: 003-2016, juicio por Cumplimiento de Contrato de Compra-Venta y Subsidiariamente Por Saneamiento por Evicción, interpuesta por la parte codemandada ciudadana MAY TAY MOLINA RODRIGUEZ, plenamente identificada en autos; TERCERO: en consecuencia al primer particular, se revoca la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 03 de diciembre de 2018, por este Juzgado sobre el inmueble constituido por: Un Apartamento tipo estudio sin terraza (TEST) distinguido con las siglas P.B4-12, situado en la calle 4 del conjunto Urbanístico Habitacional Camino de Tarabana Etapa 1, situado en el Municipio Palavecino, Estado Lara, con una superficie aproximada de SESENTA Y DOS METROS CUADRADOS (62 mt2), cuyos linderos son: NORTE: En área de 3,6 metros con estacionamiento 4-12 que es su frente; SUR: Área de 3,6 metros con área de uso privado 4-12; ESTE: Área de 10,8 metros, con apartamento 4-14; y OESTE: Área de 10,8 metros, con apartamento 4-10. Tiene un área de uso privada distinguida con el N°4-12, con una superficie de 16,92 mt2, y un puesto de estacionamiento distinguido con el N° 4-12, con capacidad para un vehículo, con un área aproximada de 19 mt2, cuyo inmueble le pertenece a la ciudadana MAY TAY MOLINA RODRIGUEZ, según documento protocolizado en fecha 23 de noviembre de 2015, inscrito en el Registro Público del Municipio Palavecino del Estado Lara, bajo el N° 2013.488, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el N° 359.11.5.1.2912, correspondiente al Libro Real del año 2013; CUARTO: en consecuencia al segundo particular, se revoca la medida innominada decretada en fecha 03 de diciembre de 2018, por este Juzgado, consistente en suspender el procedimiento que cursa por ante el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nro: 003-2016, juicio por Cumplimiento de Contrato de Compra-Venta y Subsidiariamente Por Saneamiento por Evicción, seguido por la ciudadana MAY TAY MOLINA RODRIGUEZ, contra el ciudadano PEDRO ALEJANDRO JUAREZ BLANCO, y contra la tercera forzosa ciudadana MERLI LILIANA MEDINA MORA, todos identificados en el encabezado de la presente decisión; QUINTO: Ofíciese al mismo Registro Público enunciado, ordenándose levantar la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar en los términos señalados ut supra, y al Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los fines de continuar con la ejecución de la Sentencia emanada por su despacho…” (folios 85 al 93)

En fecha 08 de Mayo del 2019, esta alzada deja constancia que compareció ante la URDD Civil, la abogada MARIANDRY FANEITE HIDALGO, inscrita en el IPSA bajo el N° 113.824, actuando como apoderada judicial de la parte accionante, presentó escrito de informes constante de cuatro (04) folios útiles, acogiéndose al lapso de presentación de observaciones establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, (folios 100 al 103)

INFORMES ANTES ESTA ALZADA DE LA PARTE ACCIONADA

En fecha 11 de Junio del presente año, la apoderado de la parte accionante la abogado MARIANDRY FANEITE HIDALGO, presentó escrito de informes, quien entre otras cosas señaló: Que la juez a quo sólo se limitó a fundamentar su sentencia en los simples argumento de hecho expuesto, sin prueba alguna que sustente y peor aún con las misma prueba que esta representación consignó fueron declarada con lugar, por el a quo siendo esto irrito y fuera de contexto de un juez.
En fecha 20 de mayo de 2019, esta alzada se deja constancia que compareció ante la URDD Civil, siendo las siendo las 12:53 p.m., el abogado Yonal Rodríguez, inscrito en el IPSA bajo el Nº 282.480 en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana May Tay Molina Rodríguez, parte accionada y presentó escrito de observaciones constante de tres (03) folios útiles. Acogiéndose al lapso para dictar y publicar sentencia establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, (folios 104 al 107)

DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES.
Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este Juzgado el Superior Jerárquico Funcional Vertical que le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil, y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.
Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, en materia civil es, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.
Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.
Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión de la Sentencia dictada por el a quo, y por ser este Juzgado el Superior Funcional Jerárquico Vertical al Tribunal de la Primera Instancia que la dictó. Y así se declara.

Siendo la oportunidad para decidir, este tribunal observa:

MOTIVA
Corresponde a esta alzada determinar, si la recurrida en la cual el a quo declaró con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar está o no ajustada a derecho y para ello se ha de verificar, si el decreto de medidas cautelares : nominada e innominada se emitió o no conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código Adjetivo Civil, y para a ello se debe analizar los hechos aducidos como fundamento de las medidas y lo alegado por el oponente a éstas, y hacer la subsunción de estos con los supuestos de hecho de los referidos artículos 585 y 588, y la conclusión que arroje esta operación lógica intelectual compararla con la recurrida para verificar si coinciden o no, y en base al resultado de ello, emitir el pronunciamiento del recurso de apelación y sus efectos sobre la recurrida. Y así se establece.
A los efectos precedentemente establecidos tenemos, que el artículo 585 del Código Adjetivo Civil, preceptúa los requisitos de procedencia de las medidas preventivas o cautelares típicas cuando preceptúa lo siguiente:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

Mientras que el artículo 588 preceptúa:

“…En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589…

Ahora bien, basado en lo establecido en el artículo 585 supra transcrito y subsumiendo dentro de ello, lo expuesto por la accionante en su escrito de demanda en el cual pidió la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar de autos, la cual cursa del folio 3 al 5, sin especificar en qué hechos se evidencia cada uno de estos requisitos de procedencia, es pertinente traer a colación la doctrina establecida por la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC 000551 de fecha 23-11-2010 en la cual estableció:

“…Ahora bien, el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala, que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Más adelante, dicho artículo establece en su parágrafo primero, que el tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso.

La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.

2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris.

3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.

Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Así se declara… Sic.” (Véase http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/noviembre/RC.000551-231110-2010-10-207.HTML)

A su vez, sobre a quién corresponde la carga de la prueba de los hechos constitutivos de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares típicas y atípicas es pertinente traer a colación la doctrina Casacional Civil, establecida por la supra referida Sala de Casación Civil, en sentencia EXEQ.00287 de fecha 18-04-06, cuando señaló:

“(…) Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión.
En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso Joseph Dergham Akra contra Mercedes Concepción Mariñez, expediente 02-783, estableció lo siguiente:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

...omissis...

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <> . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

...omissis...

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...”.
De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.”

Doctrina que se acoge y aplica al caso sub Iudice, conforme al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, basado en lo establecido en los supra transcritos artículos 585 y 586 del Código Adjetivo Civil y a la doctrina Casacional precedentemente transcritas parcialmente y subsumiendo dentro de ellas, lo aducido por la accionante como fundamento tanto de la medida nominada como para la innominada se determina, que ésta incumplió con la carga procesal de señalar en qué hechos fundamenta los requisitos de Fumus Bonis Iuris, del Periculum in Mora y Periculum in damni, como acertadamente lo denunció la oponente a la medida, May Tay Molina Rodríguez, cuando en el particular 2 del escrito de oposición señaló: “Honorable Juez, frente al decreto de medidas cautelares Nominada e Innominada de fecha 03 de diciembre de 2018, decidido por este tribunal, evidencio que se basó en un contenido muy general donde la propia parte demandante ab initio no señaló, ni explicó detalladamente, cómo es que se cumplían los requisitos de ley para el decreto de las mismas, no obviando la actividad que a bien usted pudo realizar aunado con análisis de los mismos, sin embargo, considero que los mismos no fueron debidamente acreditados en autos y que la demandante obvio hechos y tergiverso los alegatos esgrimidos por ellas en la demanda para tratar de crear la convicción en usted para el decreto de las medidas, por lo tanto, los motivos que fundamentan la tutela cautelar tienden a ser genéricos e imprecisos, lo que sin duda limita mis derechos pues me veo afectada por dichas medidas cautelares, de modo que a ciencia sobre el petitorio de la demandante y el decreto del mismo es difícil las razones de hecho y de derecho por las cuales se consideró procedente las medidas cautelares…Sic”.

Efectivamente, respecto a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar en la cual la accionante fundamentó y adujo:

“Visto que ya el demandante fraudulentamente vendió el inmueble sin el consentimiento de mi representada, siendo esto un hecho totalmente simulado puesto que fue días posteriores a la denuncia que le interpusiere mi representada por los hechos antes señalados y debidamente probados en autos.

Teniendo mi representada el temor manifiesto y evidente de que la ciudadana codemandada May Tay Molina Rodríguez también venda el inmueble y a fin de que una vez esté firme y declarada con lugar ésta demanda queda la sentencia ilusoria en virtud de que puedan literalmente realizar cualquier acto jurídico con este inmueble, el cual iría en detrimento del patrimonio de mi representada”; se determina que, la peticionante de la medida y aquí recurrente no especificó en qué hechos considera se concreta el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, y el periculum in mora, los cuales deben ser concurrentes a los efectos de la procedencia de la medida cautelar; omisión ésta que obviamente afecta igualmente a la petición de la medida cautelar innominada de suspensión del procedimiento que cursa por ante el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la cual consistió en acción de Cumplimiento de Contrato de Compraventa y subsidiariamente saneamiento por evicción del Inmueble objeto del presente proceso de nulidad de venta; según sentencia de fecha 29 de Noviembre del 2018, cursante en copia fotostática certificada del folio 3 al 71, la cual se aprecia conforme al artículo 111 del Código Adjetivo Civil y de la que en consecuencia se determinan los siguientes hechos: 1) Que para la fecha de interposición de la demanda de autos, lo cual ocurrió el 6 de Noviembre de 2018, ya en dicho juicio había sido emitida la sentencia, lo cual hacía imposible legalmente dictar la medida innominada como ilegalmente la dictó el a quo del caso sub Iudice, quien a parte de este hecho, obvió que la peticionante de la medida en cuestión no señaló en qué hechos se infieren los requisitos concurrentes del Fumus boni Iuris y el Periculum in Mora. 2) Que en dicho juicio en el cual se pidió y fue acordada la medida innominada, la aquí accionante actúa como tercera interesada, y la aquí coaccionada May Tay Molina Rodríguez (aquí recurrente) actúa como demandante ; y que aparte de lo precedentemente expuesto, también evidencia que en dicho juicio no hay daño alguno a la aquí accionante, ya que ésta obviamente está ejerciendo en dicho proceso su derecho a la defensa.

De manera, que en base a lo precedentemente expuesto se determina, que el a quo al haber dictado en fecha 03 de diciembre de 2018, la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar y la innominada de suspensión del procedimiento que cursa por ante el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas del Estado Lara, bajo el N° 003-2016, JUICIO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA Y SUBSIDIARIAMENTE POR SANEAMIENTO POR EVICCION, seguido por la ciudadana MAY TAY MOLINA RODRIGUEZ,…contra el ciudadano PEDRO ALEJANDRO JUAREZ BLANCO,… y contra la tercera forzosa, la ciudadana MERLI MEDINA MORA, sin que la peticionante de las medidas cautelares en referencia hubiere señalado en su libelo en qué hechos considera se presumían o inferían los requisitos concurrentes de procedencia de las medidas cautelares, infringió lo establecido en los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código Adjetivo Civil supra transcritos y a la doctrina de la Sala de Casación Civil supra transcrita y aplicada al caso sub Iudice y lo que es más grave aún, que el a quo en dicho decreto no señaló en qué hechos dió por demostrado el cumplimiento de esos requisitos, como lo denuncio la aquí recurrente, ya que se limitó al respecto a señalar como motivación lo siguiente:

“(…) Así de la de revisión de las actas para conformar el presente expediente, se puede constatar que la parte actora acompañó al libelo una serie de instrumentos que hacen presumir la existencia del Fumus Boni Iuris, por cuanto la acción de marras está enmarcada en derecho y correctamente aplicada en derecho de petición. Y así se declara…

Ahora bien, respecto al Periculum in Mora argumenta la demandante, que se evidencia de la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiera, bien por la tardanza de la tramitación…

En aplicación del articulado anterior y vistos los alegatos de la accionante y los recaudos acompañados a la demanda, en criterio de esta Juzgadora, que hay apariencia de buen derecho suficiente a favor de la demandante y se mostro el riego de que quede ilusorio…”; Y lo más patético de la ilegalidad es que, la medida cautelar fue dictada sobre un proceso llevado por un Tribunal distinto al que efectivamente lo llevaba, como es el Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas del Estado Lara, cuando realmente tal como fue supra establecido, dicho proceso cursó por ante el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de dicho Municipio, el cual ya había decidido la causa para el momento de la interposición de la acción del Juicio cuya incidencia es objeto este proceso cautelar; motivo por el cual esta alzada considera, que la declaratoria de CON LUGAR la oposición a la medida declarada por el a quo está ajustada a lo establecido por los artículos 585 y 588 del Código Adjetivo Civil y a la doctrina de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, pero haciendo la salvedad del disentimiento de la motivación dada por éste en la recurrida, quien no la fundamentó en la omisión de la peticionante de la medida de señalar los hechos en que se concentraban o hacían presumir los requisitos de Fumus Boni Iuris, Periculum in Mora y Periculum in damni ; sino en el hecho que la “Sentencia proferida” por el Juzgado Segundo de Protección en la cual, confirma el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Barquisimeto, de fecha 10 de Abril del año 2018, signado bajo la nomenclatura KP02-v-2016-001014, con motivo de la acción Mero Declarativa de Reconocimiento de Unión Concubinaria entre los ciudadanos PEDRO ALEJANDRO JUAREZ BLANCO y MERLI LILIANA MEDINA MORA, plenamente identificados en autos, se encuentra en estado suspensión, por cuando fue anunciado recurso de Casación y remitido a su vez a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por lo que mal puede esta Juzgadora concederle un derecho a la ciudadana MERLI LILIANA MEDINA MORA, que no ha nacido por cuanto la unión que alega con el ciudadano PEDRO JUAREZ, no se encuentra firme… para así poder establecer que el inmueble al cual pretende la medida de prohibición de Enajenar y Grabar, le correspondía por comunidad conyugal y así se decide”; por lo que la apelación interpuesta por la accionante se ha de declarar SIN LUGAR ratificándose en consecuencia la recurrida, y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:

PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la abogado MARIANDRY FANEITE HIDALGO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el N° 113.824, su carácter de apoderada judicial de la accionante MERLI LILIANA MEDINA MORA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 17.860.921, contra la decisión de fecha 15 de Febrero del corriente año dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en la cual decidió:

“… En consecuencia de las anteriores consideraciones, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PROCEDENTE LA OPOSICION A LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, interpuesta por la parte codemandada ciudadana MAY TAY MOLINA RODRIGUEZ, plenamente identificada en autos; SEGUNDO: PROCEDENTE LA OPOSICION A LA MEDIDA INNOMINADA, consistente en suspender el procedimiento que cursa por ante el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nro: 003-2016, juicio por Cumplimiento de Contrato de Compra-Venta y Subsidiariamente Por Saneamiento y Evicción, interpuesta por la parte codemandada MAY TAY MOLINA RODRIGUEZ, plenamente identificada en autos; TERCERO: En consecuencia al primer particular, se revoca la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 03 de Diciembre del 2018, por este Juzgado sobre el inmueble constituido por: Un Apartamento tipo estudio sin terraza (TEST) distinguido con las siglas P.B4-12, situado en la calle 4 del conjunto Urbanismo Habitacional Camino Tarabana Etapa 1, situado en el Municipio Palavecino del Estado Lara, con una superficie aproximada de SESENTA Y DOS METROS CUADRADOS (62 mt2), cuyos linderos son: NORTE: En área de 3,6 metros con estacionamiento 4-12 que es su frente; SUR: Área de 3,6 metros con área de uso privado 4-12; ESTE: Área de 10,8 metros, con apartamento 4-14; y OESTE: Área de 10,8 metros, con apartamento 4-10. Tiene un área de uso privada distinguida con el N° 4-12, con una superficie de 10,92 mt2, y un puesto de estacionamiento distinguido con el N° 4-12, con capacidad para un vehículo con un área aproximada de 19 mt2, cuyo inmueble le pertenece a la ciudadana MAY TAY MOLINA RODRIGUEZ, según documento protocolizado en fecha 23 de Noviembre de 2015, inscrito en el Registro Público del Municipio Palavecino del Estado Lara, bajo el N° 2013.488, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el N° 359.11.5.1.2912, correspondiente al Libro Real del año 2013; CUARTO: En consecuencia al segundo particular, se revoca la medida innominada decretada en fecha 03 de Diciembre de 2018 por este Juzgado, consistente en suspender el procedimiento que cursa por ante el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el N° 003-2016, juicio por Cumplimiento de Contrato de Compra-Venta y Subsidiariamente por Saneamiento por Evicción, seguido por la ciudadana MAY TAY MOLINA RODRIGUEZ, contra el ciudadano PEDRO ALEJANDRO JUAREZ BLANCO, y contra la tercera forzosa ciudadana MERLI LILIANA MEDINA MORA, todos identificados en el encabezado de la presente decisión; QUINTO: Ofíciese al mismo Registro Público enunciado, ordenándose levantar la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar en los términos señalados ut supra, y al Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los fines de continuar con la ejecución de la Sentencia emanada por su despacho.
PUBLIQUESE. REGISTRESE. DEJESE COPIA CERTIFICADA.
Dado, firmado, y sellado en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los quince (15) días del mes de Febrero del año 2019, años 208° de la Independencia y 159° de la Federación. Sentencia N° 56; asiento N° 28…”
Ratificándose en consecuencia la misma, haciendo la salvedad del cambio de motivación supra expuesto.

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 281 del Código Adjetivo Civil, se condena en costas del recurso de autos a la parte actora recurrente.
Déjese copia certificada de la referida sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintidós (22) días del mes de Julio del año dos mil diecinueve (2019).

El Juez Titular,

La Secretaria Acc
Abg. José Antonio Ramírez Zambrano

Abg. Raquel Hernández M

Publicada en esta misma fecha, siendo las 10:10 a.m., y quedando anotada bajo el asiento del Libro Diario Nº 7.
La Secretaria Acc,

Abg. Raquel Hernández M

JARZ/mm