TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIOY RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 26 junio de 2019
208° y 158°
ASUNTO PRINCIPAL WP0l-P-2013-001853
RECURSO WP0l-R-2013-000597

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Dra. MARIA MUDARRA PULIDO, en su carácter de Defensora Pública Primera Penal Ordinario Fase del Proceso, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Agosto de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ACORDÓ LA RETENCIÓN DE LA CANTIDAD DE CIENTO VEINTICINCO DOLARES, de conformidad con el artículo 24 en concordancia con el artículo 3 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiaros, al ciudadano LUIS ALFREDO PATIÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-2.898.462. En tal sentido se observa:
DEL RECURSO DE APELACIÓN
“…El Tribunal A-quo consideró que lo procedente y ajustado a derecho era decretar LA RETENCION DE LA CANTIDAD DE 125 DOLARES, tal como lo había solicitado el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 en concordancia con el artículo 3 de la Ley de Contra los Ilícitos Cambiados. Es el- caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que les corresponda conocer el presente recurso de apelación, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que la decisión dictada por el Juez A-quo es contradictoria con la norma que rige la materia, por cuanto de las actas procesales se evidencia que mi defendido no ha incurrido en ningún ILCIITO CAMBIARIO más aún cuando el mismo Fiscal del Ministerio Público solicitó su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, sin embargo, el mismo se contradice en su petitorio al indicar que efectivamente NO EXISTE TIPO PENAL, pero solicita que el dinero en mención sea retenido, indicando que el cambio ilícito de divisas es de reserva exclusiva del Banco Central de Venezuela, invocando el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiados, a lo cual el Juez Aquo incurrió igualmente al declarar con lugar tal solicitud… Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Vargas, es Juez A-Quo en su decisión dejó sentado que no se encontraban llenos los extremos legales previstos en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que efectivamente, no estamos en presencia de un delito de ILICITO CAMBIARIO, sin embargo, contradice su decisión al ordenar la RETENCION de los CIENTO VENTICINCO DOLARES (US$125) que se le incautaron a mi defendido, siendo que LA LEY CONTRA ILICTOS CAMBIARIOS no le atribuye a los jueces de control tal facultad de RETENDEORES DE DIVISAS, a los fines de poner a disposición del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA dicha incautación, por cuanto de los artículos antes señalados queda evidenciado que primero se debe establecer un procedimiento sancionatorio bien sea de oficio o por denuncia ante la Administrativa Sancionatoria en Materia Cambiaría, debiendo dicha institución dictar un auto de apertura de tal procedimiento, a los fines que se establezca con claridad las presunciones de los hechos a investigar, los fundamentos legales pertinentes y las consecuencias jurídicas que se desprenderán en el caso de que los hechos a investigar se lleguen a constatar, y en caso de existir elementos que suponga la comisión de algún ilícito cambiado sancionado con pena restrictiva de libertad, la Autoridad Administrativa Sancionatoria en materia cambiaría deberá enviar copia certificada del expediente al Ministerio Público, a fin de iniciar el respectivo procedimiento conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal penl!, es evidente ciudadanos Magistrados que han de conocer del presente recurso que en la presente causa los funcionarios aprehensores no tenían la facultad de detener a mi defendido y ponerlo a la disposición del Fiscal del Ministerio Público, y más preocupante es a labor que está desempeñando el MINISTERIO PUBLICO, cuando es quien debe garantizar si estamos en presencia de un hecho punible y si existen elementos serios de convicción para la comisión del mismo, siendo todo lo contrario en la presente causa, primero se INICIA UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL y posteriormente se remiten el dinero en cuestión al BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, sin existir procedimiento sancionatorio alguno por parte de las autoridades competentes… Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que les correspondan conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULE LA DECISIÓN DICTADA en fecha 10 Agosto por el Tribunal Segundo de Control, mediante la cual ordenó la RETENCION DE LA CANTIDAD DE CIENTO VEINTE CINCO DOLARES (US$ 125) de mi defendido, y puestos a la ORDEN DEL MINSITERIO DE PODER POPULAR CON COMPETENCIA EN MATERIA DE FINANZAS, a los fines de que se ordene la devolución de dicho dinero al ciudadano LUIS ALFREDO PATINO, por las razones de hecho y de derechos antes señaladas.…” (Cursante a los folios03 al 08 de la incidencia.)

DE LA CONTESTACIÓN
Los profesionales del derecho Drs. YOLANGEL CASTILLO y BELITZA MARCANO en su carácter de Fiscal Provisoria Novena y Fiscal Auxiliar Interina Novena (9°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en su escrito de contestación, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…El Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Estado Vargas, al momento de la presentación del ciudadano LUIS ALFREDO PATINO, titular de la cédula de identidad N° 2.898.462, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, tomando en consideración que para ese momento procesal nos encontrábamos frente a una conducta que es competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela conocer de la misma, conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Ilícito Cambiado, se solicitó y así fue acordado por el A quo, retener preventivamente las monedas extranjeras, colocándolas a la orden de la Dirección General de Inspección y Fiscalización, adscrita al Ministerio del Poder Popular con Competencia en Finanzas, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 numeral 5, artículo 3 y 24, todos de la Ley que rige la materia, con la única finalidad de que la autoridad administrativa sancionatoria aplique el procedimiento correspondiente, considerando igualmente el Ministerio Público y así lo aceptó el Juez A quo, que para ese momento procesal no existían suficientes elementos de convicción que nos hiciera presumir que el ciudadano LUIS ALFREDO PATINO, se encontrara incurso en la comisión de tipo penal alguno, en este sentido se solicitó y se decretó su libertad sin restricciones. Sobre este particular único objetado por la defensa, quienes aquí suscriben deben indicar que, ciertamente el ciudadano LUIS ALFREDO PATINO, fue aprehendido el día 09-08-2013 por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, dentro de las instalaciones del Aeropuerto Internacional "Simón Bolívar" de Maiquetía, luego de ser observado a través de las cámaras de Vigilancia Electrónica de esa Institución, en una presunta actividad cambiaría de divisas, a quien en el momento de efectuarle una revisión corporal en presencia del ciudadano JUAN FRANCISCO LUCENA (testigo identificado en las actas procesales) se logró incautar en su posesión la cantidad de ciento veinticinco (125) dólares americanos; y visto que el ciudadano para ese momento procesal no presentó justificación de procedencia licita de tales divisas, y siendo que, ello es competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela, conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Ilícito Cambiado, se solicitó la retención preventiva de tales divisas, siendo colocadas las monedas extranjeras a la orden de la Dirección General de Inspección y Fiscalización, adscrita al Ministerio del Poder Popular con Competencia en finanzas, con la única finalidad de que se aplique el procedimiento correspondiente, a través de la autoridad administrativa sancionatoria, considerando igualmente el Ministerio Público que para ese momento procesal no existían suficientes elementos de convicción, que nos hiciera presumir que el ciudadano LUIS ALFREDO PATINO, tuviese incurso en la comisión de tipo penal alguno, en este sentido se solicitó su libertad sin restricciones, siendo aceptadas tales posiciones por el Juez A quo, al declarar Con Lugar el petitorio fiscal. Cabe destacar que, en aras de hacer justicia y de coadyuvar a los intereses del Estado Venezolano, teniendo en cuenta que el ciudadano LUIS ALFREDO PATINO, para ese momento procesal no justificó la procedencia o licitud de las monedas extranjeras, mantiene el Ministerio Público y así comparte la decisión del Juzgado Segundo de Control del estado Vargas, que pudiéramos estar frente a la aplicación de sanciones administrativas por parte de la Autoridad Administrativa Sancionatoria en materia cambiaría, quien según lo establecido en los artículos 2 y 3 de la Ley de Ilícito cambiado, es el único ente competente para determinarlo, toda vez que, la misma Ley define como Autoridad Administrativa en materia Cambiaría a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Así las cosas, considera esta representación fiscal que la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, se encuentra ajustada a derecho, ya que, como organismo público y representante del Estado Venezolano, nos encontramos frente a la obligación de colaborar con la mencionada autoridad con estricto cumplimiento de la Ley, en apego a lo establecido en los artículos 16, 2 numeral 5, artículo 3 y 24, todos de la Ley de Ilícito Cambíanos, en este sentido se solicitó la Retención Preventiva de la cantidad de CIENTO VEINTICINCO (125$) DOLARES AMERICANOS, monedas extranjeras incautadas en una presunta actividad cambiada, por lo que estima esta Representación del Ministerio Publico que el recurso interpuesto que hoy nos ocupa debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva y se CONFIRME la decisión del A-quo…” Cursante a los folios 33 al 37 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 10 de Agosto de 2013, donde dictaminó lo siguiente:

“…Se acuerda la retención de las divisas, a saber, ciento veinticinco (125) dólares, quedando las misma a la orden de la Dirección General de Inspección y Fiscalización adscrita al Ministerio del Poder Popular con competencia en Materia de Finanzas, de conformidad con el articulo 24 en concordancia con el artículo 3 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiaros. CUARTO: Se acuerda las copias solicitadas por las partes. El tribunal fundamentará la presente decisión por auto separado, conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursante al folio 26 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta alzada tomando en consideración que los argumentos esgrimidos por la defensa para impugnar el fallo dictado en el presente caso se centra en el hecho de que su representado no incurrió en ningún ILCIITO CAMBIARIO, más aún cuando le fue decretada la libertad sin restricciones, por lo que en consecuencia de ello solicita se anule la decisión dictada en fecha 10 Agosto de 2013, por el Tribunal Segundo de Control, mediante la cual ordenó la RETENCION DE LA CANTIDAD DE CIENTO VEINTE CINCO DOLARES (US$ 125) de mi defendido, y puestos a la ORDEN DEL MINSITERIO DE PODER POPULAR CON COMPETENCIA EN MATERIA DE FINANZAS, a los fines de que se ordene la devolución de dicho dinero al su patrocinado.

Por otra parte, el Ministerio Público sostiene en su escrito de contestación que el A quo adecuó su decisión y es ajustada a derecho ya que está debidamente fundamentada, toda vez que al ciudadano LUIS ALFREDO PATIÑO, se le incautó la cantidad de ciento veinticinco (125) dólares americanos; no presentando justificación de procedencia licita de tales divisas, y siendo que, ello es competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela, conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Ilícito Cambiado, se solicitó la retención preventiva de tales divisas, siendo colocadas las monedas extranjeras a la orden de la Dirección General de Inspección y Fiscalización, adscrita al Ministerio del Poder Popular con Competencia en finanzas, con la única finalidad de que se aplique el procedimiento correspondiente.

Es así como en vista de la apelación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado además del escrito de apelación presentado por el Ministerio Público y la copia certificada del acta de la Audiencia de entrega de vehículo, por las siguientes diligencia de investigación:

1- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano JUAN FRANCISCO LUCENA, ante los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 5 Destacamento N° 53. Cursante a los folios 15 y 16 de la incidencia.

2.- ACTA DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 09 de agosto de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 5 Destacamento N° 53, donde se deja constancia de la incautación de: A- Un (01) disco tipo compacto, que textualmente dice Cambio ilícito de divisas. B- Un (01) sobre manila tamaño carta de color amarillo, contentivo en su interior de la cantidad de ciento veinticinco (125) dólares americanos. C- Once (11) billetes de la denominación de cien (100) bolívares fuertes. D- Veinticinco (25) billetes de la denominación de cincuenta (50) bolívares fuertes. E) Seis (06) billetes de la denominación de veinte (20) bolívares fuertes. F- Tres (03) billetes de la denominación de diez (10) bolívares fuertes. Cursante a los folios 17 y 18 de la incidencia.

3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 09 de agosto de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 5 Destacamento N° 53, donde dejan constancia de la aprehensión del ciudadano LUIS ALFREDO PATIÑO. Cursante a los folios 19 y 20 de la incidencia.

Del contenido de los elementos de convicción que rielan a los autos, se evidencia que en fecha 09 de agosto de 2013, el ciudadano LUIS ALFREDO PATIÑO fue observado a través de las cámaras de seguridad del Centro de Vigilancia Electrónica del Aeropuerto Simón Bolívar de Maiquetía, mientras se encontraba realizando un presunto cambio ilícito de divisas en el área de chequeo de pasajeros de la aerolínea Venezolana, por lo que los funcionarios actuantes se acercaron al lugar, haciéndose acompañar de un testigo presencial de la revisión corporal realizada al ciudadano LUIS ALFREDO PATIÑO, logrando incautarle ciento veinticinco (125) dólares americanos y de dos mil quinientos (2500) bolívares fuertes.
En este orden de ideas, esta Alzada trae a colación los siguientes artículos del Ley de Ilícito Cambiario:
“…Artículo 2° - A los efectos de esta Ley, se entenderá por: (omissis)
5.Autoridad Administrativa Sancionatoria en Materia Cambiaria: Ministerio del Poder Popular con Competencia en materia de finanzas, a través de la Dirección General de Inspeccióny Fiscalización.
Artículo 3° A los fines de la presente Ley, el Ministerio del Poder popular con competencia en materia de finanzas, por órgano de la Dirección General de Inspección y Fiscalización, ejerce la potestad sancionatoria prevista en esta Ley.
Artículo 9°.- Es competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela, a través de los operadores cambiarios autorizados, la venta y compra de divisas por cualquier monto. Quien contravenga esta normativa está cometiendo un ilícito cambiario y será sancionado con multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación (omissis)…
Artículo 24.- Los procedimientos para la determinación de las infracciones a que se refiere el presente Capítulo, se iniciarán de oficio de parte de la autoridad administrativa sancionatoria en mate ría cambiaria o por denuncia oral o escrita presentada ante la misma…”
Por otra parte, encontramos la decisión de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.251, de fecha 30/11/2010, pronunciada en el caso: Nancy Yanela Ruiz Tolosa, que analiza lo concerniente al decreto de medidas preventivas cautelares sobre bienes, dictaminando lo siguiente:
“… (Omissis)De esta cita se extrae que en el proceso penal se pueden dictar medidas preventivas de incautación de bienes durante las fases preparatoria. intermedia y del juicio oral, debiendo el Juez competente en cada una de ellas resolver tal incidencia, que en todo caso se convierten en medidas de coerción real que son las que restringen, total o parcialmente, la libre disposición de los derechos Patrimoniales o no patrimoniales del imputado, con el propósito de garantizar la consecución de los fines del proceso. En todo caso son Medidas de Aseguramiento: decomiso, incautación y recolección de bienes y las Medidas Cautelares Reales Preventivas son: prohibición de enajenar y gravar, embargo. Secuestro y medidas innominadas…”
De este modo, observa ésta Alzada que para ese momento procesal no existen suficientes elementos de convicción que nos hiciera presumir que el ciudadano LUIS ALFREDO PATINO, se encontrara incurso en la comisión de tipo penal alguno, sin embargo nos encontramos frente a una conducta que es competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela de conocer de la misma, conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Ilícito Cambiado, por lo que el Juzgado A quo actuó ajustado a derecho al retener preventivamente los ciento veinticinco (125) dólares americanos y colocarlas a la orden de la Dirección General de Inspección y Fiscalización, adscrita al Ministerio del Poder Popular con Competencia en Finanzas, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 numeral 5, artículo 3 y 24, todos de la Ley que rige la materia, con la única finalidad de que la autoridad administrativa sancionatoria aplicara el procedimiento correspondiente, por ello lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Circunscripcional, en fecha 10 de Agosto de 2013, mediante la cual ACORDÓ LA RETENCIÓN DE LA CANTIDAD DE CIENTO VEINTICINCO DOLARES, de conformidad con el artículo 24 en concordancia con el artículo 3 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiaros, al ciudadano LUIS ALFREDO PATIÑO. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ACORDÓ LA RETENCIÓN DE LA CANTIDAD DE CIENTO VEINTICINCO DOLARES, de conformidad con el artículo 24 en concordancia con el artículo 3 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiaros, al ciudadano LUIS ALFREDO PATIÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-2.898.462, toda vez que los miembros de este Órgano Superior consideran que la decisión emitida por el Tribunal de Instancia se encuentra dentro de los parámetros legales exigidos por el legislador.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Dra. MARIA MUDARRA PULIDO.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE
JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ
LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ INTEGRANTE
YOLANDA SERRES ROMAN FRANCISCO ESCAR HIDALGO
LA SECRETARIA,
LEIDYS ROMERO GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,
LEIDYS ROMERO GARCIA