JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2017-000140
En fecha 5 de diciembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS9ºCARC.SC 2017 /1071, de fecha 30 de noviembre de 2017, emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, por la ciudadana DIANE ALEJANDRA MÁRQUEZ VIVAS titular de la cédula de identidad Nº 22.025.708, asistida por el abogado Richard José Silva Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 88.770, contra el CUERPO DE LA POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB).
Dicha remisión, se efectuó a los fines que esta Corte conozca en consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2017, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 19 de diciembre de 2017, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente conforme a lo ordenado.
En fecha 16 de mayo de 2018, el abogado Richard Silva Mendoza, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 5 de diciembre de 2017, el abogado Richard Silva Mendoza, asistiendo a la ciudadana Diane Márquez Vivas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana (CPNB), en los términos siguientes:
Afirmó que interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, “…contra el Acto Administrativo Contenido (sic) en la Decisión Nº 474-15, Expediente Disciplinario Nº D-000-637-13, Dictado por los Integrantes del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B) Dirección Nacional, suscrito por el Ciudadano (sic) MGB. JUAN FRANCISCO ROMERO FIGUEROA, en fecha 25 de Septiembre (sic) de 2015, Según Oficio (sic) Nº CPNB-DG-Nº5222-15, que [le] fue notificado el día Nueve (sic) (09) [de] noviembre de 2015, la cual consigno marcada con la letra “B” respectivamente, y ratificado en fecha Once (sic) de Noviembre (sic) de 2015, que [le] fue notificado el día Veintiséis (sic) de Abril (sic) del 2016, (en virtud que para el momento de la primera notificación [se] encontraba amparada bajo la figura de fuero maternal), (…) en la cual en su decisión procede a declarar la Procedencia de la Medida de Destitución del Cargo de Oficial, que venía [desempeñando] desde el Primero (sic) (01) de Septiembre (sic) de 2012, hasta el Momento [de su] Irrita Destitución, como Oficial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B), Adscrita al Servicio de Patrullaje Vehicular”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Afirmó que por medio de dicha decisión “… se [le] destituye del cargo de oficial, que venía desempeñando dentro de la Institución Policial, por estar presuntamente incursa en la comisión de las faltas previstas en los numerales 4º (sic) y 10º (sic) del Artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo establecido en el numeral 6º (sic) del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” [Corchetes de esta Corte].
Denunció, que le fue vulnerado el debido proceso y su derecho de presunción de inocencia. También alegó los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho así como la prejudicialidad en el procedimiento disciplinario.
Junto con el presente recurso solicitó subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, alegando presunta violación de normas de rango constitucional, específicamente los artículos 75, 76, 88 y 89, por gozar la recurrente del Fuero Maternal.
Finalmente pidió que sea declarada la nulidad del acto administrativo, por medio del cual fue sustituida del cargo de oficial la ciudadana Diane Márquez. Además que le sean cancelados los sueldos y beneficios dejados de percibir desde su destitución hasta que sea reincorporada a su cargo. Subsidiariamente solicitó la querellante que le sean canceladas sus prestaciones sociales.
-II-
SENTENCIA OBJETO DE CONSULTA
En fecha 21 de febrero de 2017, el Juzgado Superior Estadal Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó fallo definitivo declarando parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en la siguiente motivación:
“Este Tribunal para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº 474-15 de fecha 24 de septiembre de 2015, dictado por [el] Consejo Disciplinario y suscrito por el Director Nacional de ese Cuerpo Policial, notificado el día 09 de noviembre de 2015, mediante el cual se destituyó a la ciudadana DIANE ALEJANDRA MARQUEZ (sic) VIVAS, antes identificada, del cargo de Oficial que venía desempeñando en dicho organismo; así mismo solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio CPNB.DN Nº 576-15 de fecha 11 de noviembre de 2015, notificado el 26 de abril de 2016, que ratificó la medida de destitución y suspendió los efectos de la medida disciplinaria, atribuyéndole la violación al principio de la presunción de inocencia, del debido proceso, falso supuesto de hecho y de derecho, del principio de proporcionalidad y perjuicidalidad, así como la violación del fuero maternal.
Por su parte, la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuesta por la parte querellante.
Punto Previo: Fuero Maternal
Visto que la parte querellante afirma que fue destituida del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana encontrándose protegida por inamovilidad en virtud del fuero maternal que la asiste, considera esta Juzgadora necesario pronunciarse antes de apreciar, valorar y analizar las pruebas con respecto a los vicios atribuidos al acto administrativo Nº 474-15 de fecha 24 de septiembre de 2015, pasar a verificar respeto al fuero maternal invocado, ello como punto previo, por cuanto la supuesta violación es de orden constitucional.
(…Omissis…)
Así las cosas, se entiende que el fuero maternal constituye una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente, independientemente del estado civil de sus padres y por tanto, la inamovilidad en la permanencia y ejercicio de las funciones relativas a la relación de empleo (bien sea público o privado) desde el momento de la concepción del hijo.
(…Omissis…)
(…) la hoy querellante fue notificada de la destitución del cargo que ejercía como Oficial adscrita al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en fecha 09 (sic) de noviembre de 2015; asimismo que en fecha 26 de abril de 2016, se le notificó del acto administrativo contenido en el Oficio CPNB.DN Nº 576-15 de fecha 11 de noviembre de 2015, el cual ratificó la medida de destitución y suspendió los efectos de la medida disciplinaria dictada en contra de la hoy querellante hasta tanto se cumpliera el lapso correspondiente al fuero maternal del cual gozaba la ciudadana DIANE ALEJANDRA MARQUEZ (sic) VIVAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.025.708; igualmente se puede corroborar que la referida ciudadana al momento de ser notificada de los mencionados actos administrativos dictados en su contra, gozaba de inamovilidad por fuero maternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y la Trabajadoras.
(…) dentro de los deberes del Estado se encuentra el de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y protección integral de la madre y el padre, lo cual incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social; por tanto cuando un funcionario cometa alguna conducta que amerite sanción de destitución y éste se encuentra amparado por la protección en su condición de madre que le otorga inamovilidad, la Administración debe antes de proceder a destituirlo, seguir el procedimiento legalmente establecido para desafuero, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento.
Dentro de ese contexto, es necesario traer a colación establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció lo siguiente:
` (…) Efectivamente si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y debe ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo, de la emisión de dicho acto írrito, que este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.`
(…Omissis…)
Por las consideraciones anteriormente esbozadas, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo Nº 474-15 de fecha 24 de septiembre de 2015, dictado por Consejo Disciplinario y suscrito por el Director Nacional de ese Cuerpo Policial, notificado el día 09 (sic) de noviembre de 2015, mediante el cual se destituyó a la querellante del cargo de Oficial que venía desempeñando en dicho organismo, así como los efectos del acto administrativo contenido en el Oficio CPNB.DN Nº 576-15 de fecha 11 de noviembre de 2015, notificado en fecha 26 de abril de 2016, que ratificó la medida de destitución y suspendió los efectos de la medida disciplinaria, de conformidad con el artículo 25 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).
(…Omissis…)
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar por la ciudadana DIANE ALEJANDRA MARQUEZ (sic) VIVAS, titular de la cédula de identidad N° V-22.025.708, debidamente asistida (sic) el abogado Richard José Silva Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 88.770, en su carácter de Defensor Público Provisorio Sexto (6°) con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, contra el CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA (C.P.N.B.).
1.1.- Se ANULA el acto administrativo Nº 474-15 de fecha 24 de septiembre de 2015, dictado por Consejo Disciplinario y suscrito por el Director Nacional de ese Cuerpo Policial, notificado el día 09 (sic) de noviembre de 2015, mediante el cual se destituyó a la querellante del cargo de Oficial que venía desempeñando en dicho organismo, así como los efectos del acto administrativo contenido en el Oficio CPNB.DN Nº 576-15 de fecha 11 de noviembre de 2015, notificado en fecha 26 de abril de 2016, que ratificó la medida de destitución y suspendió los efectos de la medida disciplinaria, conforme a la motiva del fallo.
1.2.- Se ORDENA la reincorporación del hoy querellante, al cargo de Oficial que ostentaba para el momento que fue ilegalmente destituido de la Administración con la cancelación de los sueldos dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 26 de abril de 2016, hasta su efectiva reincorporación, conforme a la motiva del fallo.
1.3.- Se NIEGA la solicitud referente a la cancelación de los “(…) demás beneficios dejados de percibir desde el momento de mi irrita Destitución hasta la fecha de mi efectiva reincorporación a mi cargo (…)”, de conformidad con la motiva del fallo.
1.4.- Se ORDENA al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B) incluir el lapso desde la fecha de la destitución esto es, 26 de abril de 2016 hasta la fecha cierta y efectiva de la reincorporación al cargo de Oficial, a los fines que dicho lapso sea incluido para el cálculo de sus prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
2. Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil de conformidad con la motiva que antecede. (Negrillas y Mayúsculas del original) [Corchete de esta Corte].
-III-
COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2017, por el dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia a lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 84. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
De la norma citada, se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, en la cual la representación judicial de la República no haya ejercido el recurso de apelación, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.
En atención a la disposición normativa supra señalada, visto que la sentencia fue dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2017, por el referido Juzgado Superior. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República extensible a los estados, en los términos previstos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República o de los estados que la componen, y de sus Institutos adscritos de carácter estadal.
En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa. Así se decide.
Razón por la cual, pasa esta Alzada a revisar la decisión consultada:
En tal sentido, se evidencia que en fecha 21 de febrero de 2017, el Tribunal A quo dictó fallo de mérito declarando Parcialmente Con Lugar el fondo de la controversia, por considerar que efectivamente hubo violación de preceptos constitucionales que establecen la protección a la familia por medio del fuero maternal, decretando por vía consecuencial, la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.
Ello así, la pretensión acordada por el Juzgado A quo a favor de la parte recurrente en su decisión, fue la declarativa de nulidad absoluta del acto administrativo Nro. 474-15 de fecha 24 de septiembre de 2015, dictada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, cuyo contenido resolvió la destitución de la recurrente del cargo de Oficial, por incurrir en el supuesto establecido numeral 4º del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. En consecuencia, ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo del cual fue despojada y al mismo tiempo el pago de los sueldos y beneficios socio-económicos dejados de percibir por la afectada.
En ese sentido, observa esta Corte, que el ámbito objetivo de la presente consulta se circunscribe en determinar si la recurrente para el momento de su destitución se encontraba amparada bajo la figura de fuero maternal, para determinar si la decisión dictada por el a quo se encontraba ajustada a derecho.
Al respecto el juez de primera instancia declaró que “En ese contexto, se observa que cursa en originales Ecosonogramas e Informes Médicos, realizados por el Doctor León Castellanos Reynier, en la Clínica Popular Lara López, cursante a los folios treinta y uno (31) al cuarenta (40) del expediente principal, en los cuales se evidencia en los mismos que pare (sic) el 11 de enero de 2016 contaba con 8.4 semanas de embarazo, el 10 de febrero de 2016 contaba con 12.6 semanas, el 10 de marzo de 2016 contaba con 17.2 semanas de embarazo, el 25 de abril de 2016 con 23.3 semanas de embarazo y finalmente el ecosonograma de fecha 23 de mayo de 2016 señala que contaba con 27.2 semanas de embarazo respectivamente, de los cuales se desprende que la hoy querellante al momento de ser notificada de la decisión de destitución la cual se realizó en fecha 09 (sic) de noviembre de 2015, así como de la última notificación realizada en fecha 26 de abril de 2016, respecto a la ratificación del acto administrativo de destitución, se encontraba en estado de gravidez y por lo tanto estaba amparada bajo la figura del fuero maternal”.
También declaró el a quo: “...al folio veinticuatro (24) consta en copia simple notificación N° CPNB-DN. N° 576-15 de fecha 11 de noviembre de 2015, mediante el cual se notificó en fecha 09 de noviembre de 2015, a la querellante de la suspensión de los efectos de la Decisión Administrativa de Destitución Nº 474-15, del cargo de Oficial, en razón de encontrase amparada bajo la protección del fuero maternal y al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí afirmados.(...)” (Negrillas de esta Corte).
En efecto, al revisar el expediente judicial, riela en el folio treinta y dos (32) copia certificada de un ecosonograma obstétrico, emanado de la Clínica Popular Lara López, rubricado por el doctor León Castellanos Rayne, el mismo deja constancia que para la fecha 11 de enero de 2016, la recurrente tenía 8.4 semanas de embarazo, es decir que la querellante quedó en estado de gravidez aproximadamente a mediados del mes de noviembre del año 2015, fecha posterior al acto administrativo Nro. 474-15 de fecha 24 de septiembre de 2015, lo cual indica que el mismo sigue teniendo validez independientemente que se le suspendieran los efectos, por el estado de gravidez en que se encontraba la ciudadana Diane Márquez.
Así mismo, en relación al fuero maternal, bajo el cual se encontraba la recurrente al momento de ser notificada, como lo citó el juez de primera instancia, mediante sentencia N° 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, efectivamente el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela busca la protección de la familia y que cualquier separación del funcionario de su cargo es ilegal, por estar en contradicción con los preceptos constitucionales mencionados.
Ahora bien, el caso en autos es diferente visto que el proceso disciplinario fue anterior al estado de gravidez de la recurrente, teniendo como consecuencia que si deba ser destituida, pero igualmente se le respete el tiempo su fuero maternal, que según el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyo artículo 420, numeral 1, establece:
“Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
…omissis…” (Resaltado de esta Corte).
En efecto, al quedar imprejuzgada la problemática en torno a si la querellante incurrió o no en dichas circunstancias, resultaría posible, e incluso probable, que esta misma controversia se plantee nuevamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que, a juicio de esta Corte, en casos como el presente, resulta necesario destacar que en efecto el legislador contempla la figura de inamovilidad por fuero maternal, de conformidad con el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, igualmente el amparado es responsable de sus acciones en el ejercicio de sus funciones, es decir, el fuero no es eximente de su responsabilidad, lo cual se presume fundamental para obtener la realización de la justicia material, en casos similares.
Por lo antes expuesto, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declarar la validez del acto administrativo Nro. 474-15 de fecha 24 de septiembre de 2015, dictada por el Consejo Disciplinario y suscrito por el Director, mediante el cual se destituyó a la recurrente del cargo del cual venía desempeñando, así como los efectos el acto administrativo contenido en el Oficio CPNB.DN N° 576-15 de fecha 11 de noviembre de 2015, notificado en fecha 26 de abril de 2016, que ratificó la medida de destitución.
En consecuencia, estima correcto esta Alzada REVOCAR el fallo de primera instancia de fecha 21 de febrero de 2017, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al haberse omitido la valoración de todas las pruebas verbales en el proceso disciplinario al que fue sometida la recurrente y que de haberse apreciado habría permitido al Iudex A quo alcanzar la verdad material que se perseguía y no restarle aplicación al principio de conservación del acto administrativo.
Revocado como ha sido el presente fallo, esta Corte actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de procedimiento civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pasa a resolver el fondo de la controversia en los términos que circunscriben a continuación:
Ahora pasa esta Corte a conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por medio del cual la recurrente solicitó la nulidad del acto administrativo que le informa de su destitución del cargo de Oficial de Policía, ésta consignó como documentos fundamentales del recurso, los siguientes actos administrativos: Notificación CPNB-OCAP-B1 039- 15, emanada de la Oficina de Control de Actuación Policial, la cual riela en el folio 27 letra “D”, de fecha 8 de julio de 2015, dirigida a la recurrente y el Acto Administrativo impugnado Nº 474-15, de fecha 25 de septiembre de 2015, dirigido a su persona Diane Márquez, en su condición de Oficial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, emanado del Director Nacional del referido organismo.
Al revisar el folio 19 del expediente judicial, riela acto administrativo de data 25 de septiembre de 2015, dirigido a la hoy querellante Diane Márquez, en su condición de Oficial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, emanado del Director Nacional del referido organismo, cuyo contenido resuelve:
“…Tengo a bien dirigirme a Usted a los fines de informarle que en atención del procedimiento disciplinario instruido en su contra, causa sustanciada bajo el Nº D-000-637-13 por la Oficina de Control de la Actuación Policial, asunto debidamente evaluado por el Conejo Disciplinario, cuya instancia de control interno se pronunció emitiendo la respectiva recomendación conforme las previsiones de ley , y en la cual estableció la procedencia de la destitución del cargo que, con la jerarquía de OFICIAL Usted venía desempeñando en esta Institución policial.
Al respecto le notifico que en esta fecha, quien suscribe, acogiendo la recomendación vinculante del Consejo Disciplinario, dictó Decisión Administrativa de Destitución Nº 474-15, mediante la cual se le destituye del cargo que desempeñaba (…).
En tal sentido, le remito adjunto a la Presente un (1) original con el texto íntegro del Acto Administrativo en referencia (…).
Ahora bien, observa esta Alzada que si bien la funcionaria destituida, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando en términos generales que la Administración infringió normas de rango constitucional, al estar amparada la hoy querellante bajo el fuero maternal.
Alegó la querellante la violación al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto esta Corte considera oportuno traer a colación el criterio de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su Decisión 2017-473 de fecha 9 de mayo de 2017. (Caso: Publinversiones, S.A. vs. Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda.):
‘Bajo la óptica de lo precedentemente expuesto, la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa ha sido consistente en señalar que el debido proceso constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa y, por tanto, la ausencia de procedimiento vicia de nulidad los actos dictados por la Administración, pues, en ese caso, el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses contra la actuación administrativa. De manera que los postulados constitucionales (derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a efecto de presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar el administrado al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid. Sentencia N° 00364 del 9 de abril del 2013, caso: Creative Network, C.A).’ (Subrayado de esta Corte).
Observa esta Alzada que tanto el debido proceso como la presunción de inocencia son garantías constitucionales, las cuales vela para que se cumplan los requisitos mínimos en los procedimientos administrativos y judiciales. Implica ser tratado como inocente hasta que se demuestre lo contrario.
Al examinar lo alegado por la parte recurrente en cuanto al vicio de suposición falsa y violación al principio de proporcionalidad, se debe hacer mención al proceso disciplinario contra la recurrente, que es anterior a que la misma estuviera amparada por el fuero maternal. Al respecto esta Corte procede a la revisión del expediente, específicamente del folio veinte (20) del expediente judicial, riela acto administrativo de destitución Nº D-000-637-13, con fecha de 24 de septiembre de 2015, dirigido a la recurrente Diane Márquez, cuyo contenido resuelve:
“…El presente expediente disciplinario se le da apertura motivado a que la funcionaria: OFICIAL (CPNB) DIANE ALEJANDRA MARQUEZ VIVAS titular de la cédula de identidad Nº V-22.025.708, Dicha oficial según consta en autos se presume que su persona se encuentra involucrada en la presunta consignación de Certificado de Incapacidad (Justificativo Medico (sic)) “NO AUTENTICO”. Una vez que tuvo conocimiento del hecho, la Oficina de Control de Actuación Policial, inició la investigación del caso antes señalado, y en su condición de Órgano de Control Interno del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana dio inicio a la averiguación. Luego de la sustanciación respectiva remite el expediente disciplinario Nº D-000-637-13, al Consejo Disciplinario de este Cuerpo Policial, a los fines de la emisión de la opinión jurídica de carácter vinculante de conformidad con la Ley (…)”.
En el acto antes mencionado, consta el proceso de investigación iniciado contra la recurrente, específicamente de verificación de una presunta constancia médica (no consta en autos) de fecha 03/08/2013, emanada del Hospital Municipal del Junquito, certificada por el doctor José Rojas titular de la cédula de identidad Nº 6.915.938 CMDM: 16910, que le diagnosticó a la ciudadana recurrente fiebre y dolor abdominal.
También hace referencia a un presunto oficio de fecha 29/08/2013, por medio del cual la directora del centro médico antes mencionado, manifestó que la ciudadana Diane Márquez no aparece en los registro del hospital. Igualmente menciona un segundo oficio donde el centro asistencial envía a la Coordinación Policial copias de las morbilidades, quedando en evidencia que el nombre de la recurrente no estaba registrado.
Luego indica que se dio inicio al Proceso Disciplinario por medio del Auto de Formulación de Cargos en fecha de 15 de julio 2015, suscrita por la Oficina de Actuación Policial. Seguidamente en fecha 22 de julio de 2015, la referida oficina consignó el Escrito de Descargo de la Oficial Márquez.
Seguidamente hace mención al inició el lapso de promoción y evacuación de pruebas en fecha 23 de julio de 2015, suscrito por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial. En fecha 30 de julio del mismo año, venció el referido lapso.
Culminando con la narración de las diligencias del desarrollo de la investigación, señaló la emisión del Auto de Remisión del expediente disciplinario Nº D-000-637-13, en concordancia con el artículo 26 de las Normas Sobre la Integración, Organización y Funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de la Policía Bolivariana y demás cuerpos de Policía Estadales Municipales.
De lo anterior se desprende que las averiguaciones de la constancia médica en cuestión, iniciaron en agosto del año 2013 y no fue sino hasta julio del año 2015, que se arma el expediente disciplinario Nº D-000-637-13 y finaliza el 24 de septiembre con el Acto Administrativo de Destitución Nº 474-15.
Conforme a lo expuesto, esta Corte observa que la recurrente siempre estuvo notificada de las actuaciones de la Administración, conociendo la oportunidad para comparecer con los elementos probatorios pertinentes (que no pueden ser otras que los exámenes clínicos y constancias pertinentes). En este mismo orden de ideas, riela en el folio Nº 22, referencia a las pruebas y su valoración, específicamente, afirmó que en el expediente disciplinario, consta una entrevista realizada a la recurrente en fecha 29 de junio de 2015 ante la Oficina de Control de Actuación Policial “en la cual manifestó que la oficial (PNB) Martínez Eliana le solicito que le hiciera entrega de los justificativo (sic) y reposo que obtenía, la misma le manifestó que lo necesitaba me traslade hacia mi residencia me pude percatar que todo estaba destruido por mi mascota ya que lo tenía en mi jubetero el cual mismo lo abrió con sus patas luego regrese ami (sic) trabajo esplique (sic) el caso y no me creyeron”.
Concluye al respecto esta Alzada que si se llevó a cabo el debido proceso, incluyendo la oportunidad de defenderse y presentar sus justificativos y no consta en autos que la recurrente haya ejercido su derecho a la defensa sino más bien, como se dijo anteriormente se excusó alegando que por culpa de su mascota no pudo presentar el correspondiente justificativo. Queda entonces desechada la presente denuncia. Así se establece.
Se observa que otra de las denuncias formuladas ante esta Alzada se circunscribe al falso supuesto en que supuestamente se fundó el acto impugnado. Es preciso señalar que este vicio se manifiesta de dos formas: cuando la administración al dictar la decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el objeto de la decisión entonces allí incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Por otro lado, el falso supuesto de derecho, se da cuando la administración al dictar la decisión subsume de forma errónea, que acarrearía la anulabilidad del acto.
En este orden, corresponde a esta Corte verificar si en el caso en autos la Administración habría basado su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no se relacionan con el caso debatido, que decidió la destitución de la recurrente del cargo de Oficial de Policía, o si por otro lado subsumió los hechos en una norma errónea o si interpretó de manera incorrecta, para lo cual se observa lo siguiente:
EL numeral 4º del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, señalan que:
“Causales de aplicación de la destitución
Artículo 97.
Son causales de aplicación de la medida de destitución las
siguientes:
4. Alteración, falsificación, simulación, sustitución o forjamiento de actas y documentos que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policía”.
Por su parte, encontramos que en el escrito libelar la recurrente alega lo siguiente: “... considerando que no poseo antecedentes negativos en el expediente laboral que descansa en esta institución”, argumento que no es cierto, ya que esta Alzada ha explicado con anterioridad el procedimiento administrativo disciplinario al que fue sometido, por presentar constancias y justificativos médicos alterados, procedimiento este objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y que al ser revisado por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, encuentra que la Administración por órgano del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana obró bien al aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial a la hoy querellante.
Por lo tanto considera oportuno esta Corte que no se evidencian los vicios alegados, ya que el referido acto administrativo de destitución, fue basado en atención a la precitada disposición, detallándose como la Dirección del Cuerpo de Policía querellado realizó el correspondiente proceso disciplinario. Debiendo considerarse que la administración interpretó atinadamente la intención del legislador, al prever la destitución como sanción por incurrir en la falta de alteración y falsificación de documentos. Motivos por los cuales debe desestimarse el presente vicio. Así se decide.
De igual manera la recurrente denunció violación al principio de racionalidad y proporcionalidad por considerar que el acto de destitución es excesivo. Ya se explicó con anterioridad que contra la recurrente se inicio proceso disciplinario, por la misma presentar conductas indebidas, que encuadraron en causal de destitución, siendo esta sanción directamente proporcional a los hechos ocurridos. Por tales motivos desestima esta Corte la presente denuncia. Así se decide.
Así considera la recurrente que se violó el principio de prejudicialidad en el procedimiento disciplinario, pues considera que los hechos que se imputan en el proceso disciplinario debieron ser investigados por la jurisdicción penal y no por procedimiento administrativo.
Al respecto la Sala Constitucional del máximo tribunal, en la sentencia N°570 de fecha 2 de junio de 2014, ha dicho que la seguridad jurídica comprende el reconocimiento de la denominada cosa decidida administrativa (esto es, aquella cualidad que tiene los actos administrativos de ser únicamente revisados en vía judicial, salvo la facultad de autotutela de la Administración para reconocer la nulidad absoluta de su actuación o para revocar los actos que no sean declarativos de derechos a favor de los particulares) y por otra parte, el reconocimiento de la cosa juzgada de las sentencias, conlleva a la inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad de las sentencias (salvo la extraordinaria facultad de revisión a que se refiere el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Es menester hacer mención a la Notificación CPNB-OCAP-B1 039- 15, emanada de la Oficina de Control de Actuación Policial, la cual riela en el folio 27 letra “D”, de fecha 8 de julio de 2015, dirigida a la recurrente, donde se le notifica que se inicia un procedimiento disciplinario en su contra, aplicando medida de destitución, encuadrando su conducta en los numerales 4º y 7º del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial:
“Causales de aplicación de la destitución
Artículo 97.
Son causales de aplicación de la medida de destitución las
siguientes:
4. Alteración, falsificación, simulación, sustitución o forjamiento de actas y documentos que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policía”.
Debido a que la recurrente Diane Márquez, consignó una constancia médica adulterada, de fecha 03 de agosto de 2013, ya que el mismo Hospital del Junquito, afirmó que la mencionada ciudadana no estaba en los registros médicos de ese día, consta en el expediente administrativo folios 21 y 21 respectivamente.
Observa esta Alzada que la conducta indebida de la recurrente si encuadra en la causal de destitución numerales 4º y 7º del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Dando lugar que posterior a la apertura del procedimiento respectivo (que fue abordado con anterioridad) se proceda a la destitución como sanción disciplinaria, sin necesidad de recurrir a la jurisdicción penal. Motivos por el cual esta Corte desecha lo denunciado. Así se decide.
Para finalizar el presente análisis, específicamente el contenido del expediente administrativo, infiere esta Alzada que la recurrente tuvo conocimiento de los hechos que estaban dando origen a la sanción, en fecha 08 de julio de 2015, según el libelo. Así las cosas, la recurrente no fue sorprendida con el proceso disciplinario como pretende hacerlo ver, por el contrario, se da por notificada en fecha 09 de noviembre de 2015, manifestando que se encontraba amparada bajo la figura de fuero maternal.
En síntesis de lo antes expuesto, se infiere que la Administración procedió a destituir a la recurrente por presentar una constancia médica alterada. De lo anterior se puede deducir que la recurrente no pudo justificar su inasistencia y tampoco pudo presentar formalmente su constancia, alegando que su “mascota” destruyó los mismos. Dando a entender que ella misma no tuvo a bien probar su inasistencia ni de hacer las diligencias para legalizar su constancia médica y tampoco se evidencia que haya realizado oposición alguna contra el procedimiento administrativo en su contra.
Vale la pena destacar la importancia de la función pública en la sociedad, al punto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constitucionalizó los principios que debían regirla, así tenemos que el artículo 41 señala lo siguiente:
“Artículo 41. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.
Siendo que la Administración está al servicio de los ciudadanos, es incuestionable que los funcionarios que laboran en ella, deben actuar lo más honesta y eficientemente posible, y su actuar debe ir en relación directa con esa finalidad (servir al ciudadano), atendiendo a lo establecido en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, entre otras.
Por tanto, los funcionarios públicos en el desarrollo de sus actividades y en el cumplimiento de sus obligaciones, deben actuar guiados por los principios que rigen la Administración, establecidos en la norma constitucional anteriormente transcrita. En el presente caso la funcionaria policial actuó de manera poco transparente al presentar una constancia médica, incurrió en una causal de destitución contemplada en los ordinales 4 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
De igual forma, se debe resaltar que la conducta de la recurrente, encuadra en la causal de destitución Falta de Probidad, prevista en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al presentar una constancia médica alterada, como ya ha sido expuesto con anterioridad. También se hace necesario traer a colación el artículo 8 del Código de Ética de la Función Pública, que hace referencia a que los funcionarios públicos deben actuar con probidad y honradez, quedando configurado la falta de probidad en el presente caso.
Visto lo anterior, en virtud de la justicia material y quedando demostrada la causal de destitución de la recurrente, CONFIRMA la destitución de la ciudadana DIANE ALEJANDRA MÁRQUEZ VIVAS, titular de la cédula de identidad N° V-22.025.708, del cargo de Oficial, adscrita al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA (C.P.N.B). Así se decide.
Ahora bien, en virtud de la pretensión subsidiaria del pago de las prestaciones sociales adeudadas por el órgano querellado, esta Corte sostiene que en virtud de la anterior declaratoria de confirmar la destitución de la querellante del cargo que desempeñaba, en aplicación del artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe declarar la procedencia de tal pretensión, ordenando una experticia complementaria del fallo ordenando el nombramiento de un (1) perito de acuerdo con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a fin de determinar la cuantía de las prestaciones sociales de la querellante. Así se decide.
Por virtud de lo anterior, esta Corte conociendo del fondo del asunto controvertido y en razón de los propios fundamentos esbozados en la motivación de este fallo, debe forzosamente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, tal como se hará constar en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Richard José Silva Mendoza, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión de fecha 21 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Carlos Alberto Pérez, Rosa Linda Cárdenas y Walkiria Rengifo, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana DIANE ALEJANDRA MÁRQUEZ VIVAS, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB).
2.- REVOCA el fallo en razón de la consulta obligatoria.
3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
4.- EL PAGO de las prestaciones sociales adeudadas a la querellante con motivo de su relación funcionarial con el órgano querellado.
5.- ORDENA una experticia complementaria del fallo ordenando el nombramiento de un (1) perito de acuerdo con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a fin de determinar la cuantía de las prestaciones sociales de la querellante.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente a su Tribunal de origen para que efectúe las respectivas notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los __________ ( ) días del mes de ______________de dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
La Secretaria Accidental
MARIA LUISA MAYORAL.
Exp. Nº AP42-Y-2017-000140
ERG/10/2
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Acc.
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