TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2018-000255

En fecha 11 de junio de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS8CA/0277 de fecha 4 de junio de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA CLEOFE URIMARE ESCOBAR YÁNEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.252.996, asistida por el abogado Gianfranco Sicurella, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 248.207, contra la Providencia Administrativa Nº 610, de fecha 22 de febrero de 2017, emanado por el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE).
Dicha remisión se efectuó, en virtud que en fecha 4 de junio de 2018 se oyeron en ambos efectos los recursos de apelación ejercidos en fechas 8 y 22 de mayo de 2018, por los abogados Gianfranco Sicurella, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, y Manuel Marcano Narváez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.268, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 28 de febrero de 2018, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 28 de junio de 2018, se dio cuenta a la Corte y mediante auto de la misma fecha se designó Ponente al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, para la fundamentación de la apelación.

En fecha 26 de julio de 2018, se recibieron de los abogados Manuel Marcano Narváez, actuando este en su condición de apoderado judicial del ente recurrido, y Gianfranco Sicurella actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, antes identificados, escritos de fundamentación de la apelación.

En fecha 8 de agosto de 2018, se recibieron de los abogados Manuel Marcano Narváez, actuando este en su condición de apoderado judicial del ente recurrido, y Gianfranco Sicurella actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, antes identificados, escritos de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 4 de junio de 2019, vencidos como se encontraban los lapsos establecidos por Ley, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente HERMES BARRIOS FRONTADO, a los fines que dictara la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 10 de mayo de 2017, la ciudadana María Cleofe Urimare Escobar Yánez, asistida por el abogado Gianfranco Sicurella, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Manifestó que “En fecha 4 de marzo de 1998, ingresé al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, antes Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) ocupando el cargo de ANALISTA FINANCIERO IV, adscrita a la Gerencia de Estudios de la Gerencia General de Operaciones (…)”.

Señaló que en fecha 1 de noviembre de 2007, se le notificó de su ascenso al cargo de Analista Financiero V.

Manifestó que en fecha 30 de agosto de 2010, se aprobó su “encargaduría” al cargo de Gerente, adscrita a la Gerencia General de Operaciones.

Indicó que en fecha 6 de marzo de 2017, fue notificada de la Providencia Administrativa N° 610 de fecha 22 de febrero de 2017, mediante la cual se le removió del cargo que desempeñaba en el referido Instituto y además le fue declarada improcedente el período de disponibilidad previsto en el parágrafo segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, en concordancia con los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Del vicio de falso supuesto de hecho

Manifestó, que “(…) si bien es cierto que para el momento de mi remoción ocupaba el cargo de GERENTE, el cual es considerado según el artículo 3 del Estatuto Funcionarias del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como un cargo de alto nively (sic) por ende, de libre nombramiento y remoción,no (sic) resulta menos cierto que (…) ingresé a ese Instituto a través de un nombramiento que se hizo efectivoen (sic) fecha 4 de marzo de 1998, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, circunstancia que a todo evento debió ser tomada en consideración por el ente querellado para concluir que, en cuanto a mi caso, resultaban aplicables los criterios jurisprudenciales reiterados sobre la condición de ‘funcionarios de carrera’ de aquellos que hubieren ingresado a los entes con anterioridad a la vigencia de nuestro actual Texto Constitucional”.

Señaló, que “(…) aún y cuando mi ingreso a la administración pública no estuvo precedido de un concurso público, vale destacar quepara (sic) esa fecha, no se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por lo cual, tal y como lo reconoce la jurisprudencia reiterada, era lícito que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas al concurso, lo cual trae consigno o apareja como consecuencia, que me asista el derecho a la estabilidad como funcionaria de carrera previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Arguyó que, “(…) la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al afirmar que no he ocupado cargo de carrera dentro de la Administración Pública, siendo que para la fecha que ingrese (sic) al FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS en fecha 04 (sic) de marzo de 1998, ostentaba la condición de funcionario público de carrera (…) siendo beneficiaria (…) del derecho a la estabilidad, lo cual implica que antes de proceder a mi ilegal retiro de la Administración, el Instituto querellado debió realizar las gestiones reubicatorias correspondientes...”.

Del derecho a la jubilación

Señaló, que “(…) la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionario, Funcionarias Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece en su artículo 3, que el derecho a la Jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de unos requisitos específicos, a saber i) que el funcionario o funcionaria, empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta años, si es hombre; o de cincuenta y cinco años, si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco años de servicio; o ii) que el funcionario, funcionaria, empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco años de servicio, independientemente de la edad…”.

Resaltó, que “(…) ingresé al FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, en fecha 4 de marzo de 1998, donde ocupe (sic) los cargos de ANALISTA FINANCIERO IV, ANALISTA FINACIERO V y GERENTE, hasta el 06 (sic) marzo de 2017, fecha en que fui notificada de la Providencia Administrativa N° 610, que resolvió mi remoción y retiro. De allí que haya prestado mis servicios durante diecinueve (19) años. Aunado a ello, tal y como se desprende de los antecedentes de servicio emitidos por la Contraloría General de la República, (…) presté mis servicios en ese órgano durante cinco (05) años y diez (10) meses,(…) desde el 1° (sic) de abril de 1992, ocupando el cargo de ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS, hasta el 15 de febrero de 1998, fecha en la que egresé del cargo de AUDITOR JUNIOR, en razón de mi renuncia (…)”, prestando servicios la querellante a la Administración Pública durante un lapso de 24 años y diez (10) meses.

Arguyó, que “(…) considero que el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, antes de proceder a mi remoción de la Administración Pública, debió analizar (…) la concurrencia de los requisitos necesarios para otorgarme la jubilación especial que me corresponde, pues como ya he indicado, ese Instituto se encontraba en pleno conocimiento de las circunstancias sociales (…). En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º (sic) del artículo 2 del Instructivo que Establece las Normas que Regulan los Requisitos y Trámites para la Jubilación de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y para los Obreros y Obreras al Servicio de la Administración Pública Nacional, el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, como órgano tramitante, debió –en base a su potestad de oficio- ordenar la ejecución de los trámites relacionados a la determinación de las circunstancias que podían o no conllevar al otorgamiento de la jubilación extraordinaria (…)”.

Del pago de las prestaciones sociales

Solicitó de manera subsidiaria, “(…) se ordene al FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, proceder al pago de las prestaciones sociales que le corresponden en virtud de la finalización de la relación de empleo público sostenida con el referido Instituto, de conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, computando mi tiempo de servicio desde el 4 de marzo de 1998, fecha en la cual ingresé ocupando el cargo de ANALISTA FINANCIERO IV, hasta el 6 de marzo de 2017, fecha en la cual fue removida del cargo GERENTE (…)”.

Finalmente pidió sea declarada con lugar la querella interpuesta.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 28 de febrero de 2018, el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las consideraciones siguientes:

“IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los alegatos y las pruebas traídas al proceso este Juzgado observa que la presente causa se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 610, de fecha 22 de febrero de 2017, suscrita por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual se le removió y retiró a la querellante del cargo de ‘GERENTE’ adscrita a la Gerencia de Estudios en la Gerencia General de Operaciones del mencionado ente.

Precisado lo anterior, este Tribunal observa que la querellante denunció que el acto administrativo impugnado, no estuvo ajustado a derecho incurriendo la administración en el ‘vicio de falso supuesto de hecho’, por cuanto el ente estableció que no ha ocupado cargo de carrera dentro de la administración pública, afirmación que no es cierta ya que para la fecha de su ingreso 04 (sic) de marzo de 1998, como Analista Financiero IV, ostentaba la condición de funcionario público de carrera, por lo que el ente al removerlo (sic) del cargo como ‘GERENTE’ adscrita a la Gerencia de Estudios de la Gerencia General de Operaciones, le transgredió el derecho a la estabilidad al no realizar las gestiones reubicatorias correspondientes.

Por su parte, la representación judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), indicó que la denuncia proferida por la representación judicial de la parte actora es totalmente infundada, ya que el acto administrativo mediante la cual se removió y retiró a la querellante del cargo de ‘GERENTE’ adscrita a la Gerencia de Estudios de la Gerencia de Operaciones, fue dictado tomando en cuenta las normas referidas a la ‘… Disponibilidad y la Reubicación, previstas en la Sección Quinta referida a la Administración de Egreso, del Capítulo IV Del Subsistema de Administración de Personal, capítulo inserto en el Título III referido al Sistema de Recursos Humanos previsto en el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ahora Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE); al igual que en la Sección Sexta del Capítulo I concerniente al Servicio Activo y las Situaciones Administrativas; capítulo éste inserto en el Título III de Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que trata del Servicio Activo, de las Situaciones Administrativas y del Régimen Disciplinario; tendiente dicha situación administrativa a preservar el derecho de estabilidad de un funcionario de carrera que ha sido afectado de una medida de reducción de personal o que fuere removido de un cargo de libre nombramiento y remoción…’.

En cuanto al vicio de falso supuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nro. 00776, de fecha 01 (sic) de julio de 2015, (caso: Rosemberg Wladimir Rodríguez Martínez contra Ministerio del Poder Popular para la Defensa) ha señalado, lo siguiente:

(…Omissis…)

Al respecto, se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.

Precisado lo anterior, esta Juzgadora estima pertinente traer a colación la Providencia 610 impugnada, la cual señaló:

CONSIDERANDO
‘Que de conformidad con lo establecido en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, actualmente Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos, por el Presidente de esta Institución, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, así como en el mismo Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.

CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del referido Estatuto, los cargos de GERENTES, son considerados de ALTO NIVEL y por ende, de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.

RESUELVE

PRIMERO: Remover a la ciudadana MARÍA CLEOFE ESCOBAR YÁNEZ, titular de la cédula de identidad V.- 6.252,996, del cargo de GERENTE adscrito a la GERENCIA DE ESTUDIOS de la Gerencia General de Operaciones del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.

SEGUNDO: Por cuanto de la revisión efectuada al Expediente de Personal de la ciudadana MARÍA CLEOFE ESCOBAR YÁNEZ… el cual reposa en la Gerencia de Recursos Humanos de este Instituto, consta que el mismo no ha ocupado cargo de carrera en la Administración Pública, por lo que resulta improcedente otorgar el período de disponibilidad previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ahora Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en concordancia con los artículos 84,85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…’

De la Providencia Administrativa antes transcrita se desprende, que el fundamento legal de la remoción del cargo de Gerente de la querellante, lo constituyen los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria; lo cual no se encuentra controvertido en el presente expediente, toda vez que de la lectura de sus argumentos se observa que el mismo cuestiona únicamente la falta de reconocimiento por parte de la querellada de su probada estabilidad como funcionario público.

En ese orden de ideas, se tiene que la parte recurrente afirmó en su libelo que el acto impugnado incurre en falso supuesto de hecho al desconocer su derecho a la estabilidad que como funcionario público le corresponde.

Precisado lo anterior, esta Juzgadora considera oportuno traer a colación el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

(…Omissis…)

De la norma constitucional antes transcrita, se observa que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera administrativa, y sólo se exceptúan de tal categoría los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros.

Es importante destacar que dicha normativa contempla que para el ingreso a la Administración Pública es obligatorio la presentación y aprobación de concurso público; pero en virtud que la misma fue aprobada en diciembre del año 1999, reiteradas jurisprudencias determinaron con respecto a todos aquellos funcionarios que ingresaron a la Administración Pública antes de la Constitución vigente, que éstos gozarían de estabilidad y su ingreso sería válido, siempre y cuando hubieren cumplido con una contraprestación de servicio dentro de los términos expuestos y exigidos por la ley.

En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, según sentencia No. 0167, de fecha 14 de febrero de 2006, (caso: Manuel González vs. Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía), ratificó el criterio anterior en los siguientes términos:

(…Omissis…)

En este orden de ideas, quien suscribe estima necesario señalar que un funcionario de carrera removido del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y posteriormente sometido a ‘disponibilidad’ no pierde su situación administrativa dentro del organismo, ya que la misma depende de las gestiones reubicatorias tanto internas como externas realizadas por la Administración; gestiones que de ser infructuosas, conllevan al retiro del funcionario del organismo donde ejercía sus funciones, solo así se considera terminada la relación funcionarial.

Por ello que no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Bajo este orden de ideas, el Fondo querellado procedió a remover y retirar en un solo acto a la Ciudadana MARÍA CLEOFE URIMARE ESCOBAR YÁNEZ, sin verificar con precisión si era una funcionaria de carrera.

A tal efecto, este Tribunal pasa a verificar de las actas del expediente si la querellante ostentaba la condición de funcionaria de carrera, y al efecto se observa:

• Al folio No. 352 riela documental denominada: ‘ANÁLISIS DE PROPUESTA DE ASCENSO’ de fecha 10 de octubre de 2007, según la cual se hace la observación siguiente: ‘…Ingresó a FOGADE (sic) como personal fijo el 04/03/1998 (sic) con el cargo de Analista Financiero IV en la Gerencia General de Operaciones Bancarias...’.

• Al folio No. 351, consta ‘PUNTO DE CUENTA No. 341’, de fecha 30 de octubre de 2007, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), dirigido a la Presidencia del referido ente, a los fines de la aprobación del ascenso de la ciudadana MARÍA ESCOBAR, al cargo de ‘ANALISTA FINANCIERO V’, a partir del 01 (sic) de noviembre de 2007.

• Al folio 353 del expediente administrativo riela planilla denominada ‘INFORMACIÓN DETALLADA DE MARIA CLEOFE ESCOBAR YANEZ C.I 6.252.996, en la que se encuentran los siguientes datos: FECHA DE INGRESO: 04/03/1998 (sic), ANTIGÜEDAD: Fogade (sic) (09-07-06) (sic) Adm Pub (05-10-15) (sic) Total (15.05.21) (sic), DESCRIPCIÓN DEL CARGO: ANALISTA FINANCIERO IV, CÓDIGO DE UBICACIÓN ADMINISTRATIVA: 02-01-01-2-0, DESCRIPCIÓN DE UBICACIÓN ADMINISTRATIVA: GERENCIA DE ESTUDIOS. DETALLE DE ANTIGÜEDAD EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ANTERIOR: COBNTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, CARGO: AUDITOR JUNIOR, INGRESO: 01/04/1992 (sic), EGRESO: 16/02/1998 (sic), AÑOS: 05, MESES: 10, DÍAS:15’.

• Al folio 804 del expediente administrativo constan ‘ANTECEDENTES DE SERVICIO’ de la querellante, en la cual se denota que su ingreso al ente querellado se realizó en fecha 04/03/1998 (sic), en el cargo de ANALISTA FINANCIERO IV; siendo su fecha de egreso el 06/03/2017 (sic), momento en el cual ostentaba el cargo de ‘GERENTE’ en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).

• Al folio catorce (14) del expediente judicial consta ‘ANTECEDENTES DE SERVICIO (FP 023)’ de la querellante, en la cual se evidencia su ingreso a la Contraloría General de la República (CGR) en fecha 01/04/92 (sic), en el cargo de Analista de Recursos Humanos I; siendo su fecha de egreso 15/02/98 (sic), momento en el cual ostentaba el cargo de ‘AUDITOR JUNIOR’ en la mencionada Institución.

Ahora bien, visto el contenido de las documentales señaladas ut supra, este Órgano Jurisdiccional infiere que la querellante ostentaba la condición de funcionaria de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción (cargo de ‘GERENTE’), y visto que la Administración no tomó en cuenta la situación de la funcionaria al momento de dictar el acto administrativo este Tribunal declara la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 610 de fecha 22 de febrero de 2017, suscrito por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) únicamente en lo concerniente al retiro de la ciudadana MARÍA CLEOFE ESCOBAR YÁNEZ, del citado ente, y ordena su reincorporación al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las referidas gestiones durante el lapso de un (1) mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como el pago del mes que deberá hacerse sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al último cargo de carrera ocupado por la querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del Estatuto Funcionarial del citado Fondo de Garantías. Así se decide.

De la solicitud de ‘jubilación especial’

Pidió la querellante ‘Se ORDENE al FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, proceder a verificar la concurrencia de los requisitos necesarios para otorgarme el beneficio de la jubilación especial’. (Mayúsculas y destacado del escrito).

Al respecto, este Tribunal debe señalar que el Derecho a la Jubilación se encuentra consagrado en los artículos 80 y 86 de la Constitución Bolivariana de Venezuela bajo los siguientes términos:

(…Omissis…)

Se entiende el derecho a la jubilación como una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana que constituye un beneficio y derecho del funcionario o funcionaria a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y de servicio prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de la Contencioso Administrativo de fecha 09 (sic) de julio de 2008, Sentencia N° 2008-1246, caso: Sonia del Carmen Ruiz de Yepez).

La referida norma consagra el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, con lo cual el Estado persigue asegurar durante la vejez o incapacidad un nivel de vida acorde con la dignidad humana, garantizándole de esta forma un ingreso periódico tendente a cubrir sus gastos de subsistencia, agregando que si bien este derecho se origina con ocasión de una relación funcionarial y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, es considerado un derecho social que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, para garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta. (Vid. Sala Constitucional, sentencia N° 1321/2002, del 19 de junio, caso: Máximo Febres).

Ahora bien, para el caso que nos ocupa, la parte querellante solicitó verificar la concurrencia de los requisitos necesarios para la obtención de la Jubilación Especial, este Juzgado debe indicar, que aun cuando el otorgamiento de la jubilación especial, en principio, es una actuación discrecional de la Administración, este poder se ejerce tomando en cuenta cada caso específico apreciando los hechos y circunstancias ajustándolos a la normativa aplicable a los efectos de que no existan vicios que puedan afectar la decisión al respecto.

En este orden de ideas, es conveniente traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 14 de julio de 2010, que estableció lo siguiente:

(…Omissis…)

Tomando en cuenta todo lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora aprecia que de los documentos que constan en autos, se colige que la recurrente prestó servicios dentro de la Administración Pública por espacio de veinticinco (25) años al servicio de la Administración Pública, lo que en opinión de este Tribunal pudiese generar la posibilidad de que la querellante pueda optar a una jubilación especial, en consecuencia se exhorta al Fondo querellado a revisar los requisitos exigidos para la procedencia de la indicada jubilación. Así se decide.

Prestaciones Sociales

Con respecto a la solicitud que efectuare la querellante relacionado al pago de las Prestaciones Sociales, este Tribunal debe hacer mención a las siguientes documentales las cuales se encuentran en el expediente administrativo, y corren insertas a los folios 812 y 813, correspondientes a las Planillas de Liquidación de Prestaciones Sociales, expedidas por la Dirección de Recursos Humanos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), en la que consta que la ciudadana MARIA (sic) CLEOFE ESCOBAR YANEZ (sic), prestó sus servicios por diecinueve (19) años y dos (02) días en el mencionado ente.

Igualmente, consta al folio 802 comunicación suscrita por la querellante de fecha 28 de marzo de 2017, la cual expresó lo siguiente:

‘… como mi relación de trabajo con el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios ha terminado, lo cual produce a su vez la terminación del contrato de Fideicomiso constituido a mi favor, autorizo al Banco del Tesoro, C.A. (Banco Universal), en su carácter de fiduciario, para que previa deducción y/o retención que hiciere de las cantidades adeudadas al Banco del Tesoro, C.A. (Banco Universal), y/o el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, por concepto de préstamos concedido con garantía del Fondo Fiduciario y/o medidas judiciales acordadas de conformidad con la Ley, deposite la cantidad de … en la Cuenta Corriente que tengo abierta a mi nombre en el mencionado Banco. En virtud de lo anteriormente expuesto, el Banco del Tesoro, C.A. (Banco Universal) nada queda a deberme por concepto de dicho Fideicomiso, ni por ningún otro concepto derivado del contrato de fecha 28 de agosto de 2014… Con el depósito de estas cantidades de dinero otorgo al citado Instituto Bancario el más amplio finiquito…’.

Tomando en cuenta las documentales anteriormente mencionadas, concluye esta juzgadora que las diferencias que pudiesen surgir por el pago de los sueldos dejados de percibir por efecto del ilegal retiro, deberá descontársele lo ya pagado por el Fondo querellado previa experticia complementaria del fallo y Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA CLEOFE ESCOBAR YÁNEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V- 6.252.996, asistida por el abogado GIANFRANCO SICURELLA R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 248.207, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 610 de fecha 22 de enero de 2017, suscrito por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE). En consecuencia:

PRIMERO: se declara VÁLIDO el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 610 de fecha 22 de febrero de 2017, suscrito por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante la cual se decidió removerla del cargo de ‘GERENTE’, a la querellante.

SEGUNDO: NULO el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 610 de fecha 22 de febrero de 2017 únicamente en lo que refiere al retiro de la querellante.

TERCERO: SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual jerarquía al que ejercía al momento de su retiro, a fin de otorgarle el lapso de disponibilidad, correspondiente al período de un (01) mes a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como el pago del mes que deberá hacerse sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al último cargo de carrera ocupado por la querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).

CUARTO: PROCEDENTE el pago de diferencias surgidas por prestaciones sociales, conforme a los términos expuestos en el presente fallo, en consecuencia se ordena (sic) SE ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto adeudado al querellante la cual será realizada por un solo experto designado por éste Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

QUINTO: Se EXHORTA a la Administración a verificar la concurrencia de los requisitos necesarios para otorgarle el beneficio de la jubilación especial, tiempo al cual debe reconocerse el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, conforme a lo señalado en el presente fallo (…)”.

III
DE LOS ESCRITOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN.

De la apelación efectuada por la representación judicial del ente querellado

En fecha 26 de julio de 2018, el abogado Manuel Antonio Marcano Narváez, actuando en su carácter de apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los siguientes términos:

Del vicio de incongruencia negativa

Denunció, que “De la lectura del fallo (…), se desprende con meridiana claridad, el silencio total y absoluto de la sentenciadora de instancia, de los alegatos esgrimidos por esta representación judicial en la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial; oportunidad procesal correspondiente donde este patrocinio judicial señaló en relación a la pretensión de jubilación especial de la querellante, [que la misma no solicitó la jubilación especial en sede administrativa]”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita, corchetes de esta Corte).

Manifestó, que “(…) de no haber sido silenciados en forma total y absoluta por parte de la sentenciadora, los alegatos esgrimidos por esta representación judicial en la oportunidad procesal de la contestación de la querella funcionarial, referidos a la improcedencia de la jubilación especial a favor de la querellante, otra hubiera sido la decisión expresa, positiva y precisa en lo que respecta a la pretensión en cuestión, como habría sido el haber declarado SIN LUGAR tal pretensión, y no disponer una EXHORTACIÓN dirigida al organismo querellado, en el sentido que sean revisados los requisitos exigidos para la procedencia de la jubilación especial; cuando de los propios términos en que fue realizada la contestación del recurso por parte de este patrocinio judicial, se desprende con meridiana claridad que la querellante (…) debía haber presentado su solicitud de jubilación especial encontrándose en situación de servicio activo (…)”.

Del vicio de incongruencia positiva

Expuso que “(…) la sentenciadora de instancia en su actividad sentenciadora, dispone condenar una diferencia de prestaciones sociales no pretendida por la parte querellante, ya que por el contrario, la pretensión subsidiaria de pago de prestaciones sociales de la accionante, consistía en el cobro total de las prestaciones sociales, pretensión que en el devenir del proceso judicial fue desistida por la representación judicial de la demandante, tal como se desprende de la exposición materializada por la parte en la celebración de la audiencia preliminar, admitiendo que ya se había producido el pago de tales prestaciones sociales (…)”.

Finalmente solicitó sea declarada con lugar la apelación interpuesta y sea revocada la sentencia del Iudex A quo, declarándose sin lugar las pretensiones de la querellante.

De la apelación efectuada por la representación judicial de la querellante

En fecha 26 de julio de 2018, el abogado Gianfranco Sicurella, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Cleofe Urimare Escobar Yánez, antes identificados, presentó escrito de fundamentación de la apelación bajo las siguientes razones de hecho y de derecho:

Del vicio de incongruencia negativa:

Señaló, que “(…) se evidencia que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, no emitió pronunciamiento alguno en relación a la solicitud de pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro de la querellante, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con los aumentos y demás beneficios socio económicos (sic) derivados del cargo; limitándose ÚNICAMENTE a acordar el pago de un (01) (sic) mes de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías, sin existir una negativa expresa y motivada sobre lo peticionado”. (Corchetes de esta Corte).

Manifestó, que “De la lectura de la precitada norma, se evidencia que en el presente caso no existe razón que justifique el pago ÙNICAMENTE de un mes de disponibilidad, si bien es cierto que los funcionarios en dicha situación –en la cual pueden permanecer hasta por el lapso de un mes contado a partir de la fecha de su notificación- tienen derecho a percibir su sueldo y demás complementos; no debe dejar de observarse que en el presente caso ocurrió un retiro ilegal de la Administración, como bien lo indicó el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ello por cuanto no se realizaron las gestiones reubicatorias que le correspondían a la querellante, para garantizarle su derecho a la estabilidad como funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Lo anterior, implica que a partir del retiro ilegal de la Administración se le ocasionó un perjuicio (…) que debe ser debidamente resarcido y, en consecuencia, no solo debe ordenarse el pago del mes de disponibilidad, sino que debe ordenarse igualmente el pago de todos los sueldos dejados de percibir y demás beneficios económicos, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que ocurra su efectiva reincorporación, pues como ha sido criterio reiterado por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, no puede recaer sobre el administrado, las consecuencias de la errónea actuación de la Administración”.

Arguyó, que “(…) es bien sabido que, mientras el funcionario público no haya sido retirado de la Administración, s ele sigue computando el tiempo tanto para el pago de sus prestaciones sociales, como para el otorgamiento del beneficio de la jubilación. En ese sentido, al declararse la nulidad de un acto de retiro de la Administración y la reincorporación de un querellante al cargo que desempañaba, estos cómputos siguen transcurriendo, incluso durante el tiempo que estuvo ilegalmente retirado, todo ello, justamente porque el Administrado no debe sufrir las consecuencias de la errónea actuación de la Administración. De igual manera ocurre con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos, los cuales el funcionario ilegalmente retirado deja de percibir por causa de la Administración, lo cual debe ser debidamente resarcido y, en el caso específico de mi representada, debe ordenarse además el pago del mes de disponibilidad mientras sea reincorporada en tal condición. (…) la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ha sostenido criterio, ordenando el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación, incluyendo el pago del mes de disponibilidad correspondiente (…)”.

Finalmente, solicitó sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada y por tanto se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de marras.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso.

En este sentido, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir los recursos de apelación ejercidos en fechas 8 y 22 de mayo de 2018, por los abogados Gianfranco Sicurella y Manuel Marcano Narváez, antes identificados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Octavo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 28 de febrero de 2018. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, corresponde a esta Corte resolver los recursos de apelación interpuestos tanto por la representación judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) como por la representación judicial de la querellante, en contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Octavo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital de fecha 28 de febrero de 2018, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en ese sentido observa lo siguiente:

Del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ente querellado.

El apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), esgrimió en su escrito de fundamentación a la apelación que el fallo recurrido adolece de los vicios de incongruencia negativa e incongruencia positiva, motivo por el cual esta Corte pasa a decidir lo conducente, de la siguiente manera:

-Del vicio de incongruencia negativa

Denunció la representación judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), que “(…) el silencio total y absoluto de la sentenciadora de instancia, de los alegatos esgrimidos por esta representación judicial en la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial; oportunidad procesal correspondiente donde este patrocinio judicial señaló en relación a la pretensión de jubilación especial de la querellante, [que la querellante no solicitó la jubilación especial en sede administrativa]”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita, corchetes de esta Corte).

Ahora bien, con relación al vicio de incongruencia del fallo alegado por la parte apelante, estima esta Corte señalar la decisión de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 02446 de fecha 7 de noviembre de 2006, (caso: Maquinarias Ranieri C.A. vs Fisco Nacional), donde se expresó:
“…para que una sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos objeto de controversia, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial”.

Asimismo, indicó la Sala Constitucional en decisión Nº 324, de fecha 9 de marzo de 2004, que:

“…La incongruencia y la ultrapetita; refiriéndose la primera a la desacertada relación o error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia, puesto que ésta debe ser dictada de acuerdo a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, para con ello asegurar el efectivo cumplimiento del principio dispositivo contenido en los artículos 11 y 12 del Código de Procedimiento Civil.
Siendo así, cuando el dispositivo de un fallo o razonamiento que incluya una condena, se excede los términos de la litis, incurre en los vicios de ‘ultrapetita’ o ‘extrapetita’ en los procesos ordinarios. Por tanto, el tribunal no puede pronunciarse sobre cosas no demandadas, ni sobre más de lo pedido, pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado, ya que, de no ser así resultaría anulable”.

De lo transcrito previamente se infiere que una sentencia válida y libre de vicios es aquella que solucione todos los argumentos que estén controvertidos, y que sea lo suficientemente clara y específica, para que el intérprete pueda colegir la motivación del fallo sin requerir de un análisis extenso y complementario. En este sentido, se aprecia que el vicio de incongruencia se produce al no existir una conformidad entre lo decidido por el Juzgador con las pretensiones y las defensas alegadas por las partes intervinientes en el proceso. Existen dos supuestos de incongruencia, por un lado la incongruencia negativa, que es aquella donde el juez omite expresarse respecto a un punto esgrimido por las partes; por otro lado, se encuentra la incongruencia positiva, aquella originada cuando el juzgador se pronuncia o se basa sobre lo no esgrimido por las partes, es decir el juez excede los límites planteados por las partes.

Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso de autos, el vicio de incongruencia denunciado se patentiza en la presunta falta de pronunciamiento del Iudex A quo con relación de los alegatos presentados por el ente querellado con relación al hecho de que la querellante no solicitó en momento alguno el beneficio de jubilación especial en sede administrativa, el cual sí solicitó que fuera considerado a la hora de pronunciarse la sentenciadora de primera instancia.

Así las cosas, pasa esta Corte a considerar lo discurrido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como máxima intérprete de la Lex Fundamentalis patria, siendo que en decisión 1.518 del año 2007 (caso: Pedro Marcano Urriola), esta Máxima Instancia declaró que:

“Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: ‘ASODEVIPRILARA’).

En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho la jubilación-”. (Negrillas y subrayado de esta Corte)

Es menester para esta Corte recordar que en virtud del criterio vinculante traído a colación, es deber tanto de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles como de la Administración de Justicia, el verificar si efectivamente el funcionario puede ser merecedor de un beneficio de jubilación, incluso de manera oficiosa a la hora de remover, retirar o destituir al mismo.

En el caso de marras, es evidente que el ente querellado no realizó la verificación de manera oficiosa, violando así los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante los cuales se exhorta a la Administración Pública en todos sus niveles y ramas a privar el derecho a la jubilación del funcionario público por encima de una medida de destitución, remoción o retiro del mismo. Siendo de esta manera y en virtud de que la representación judicial de la querellante solicitó efectivamente el estudio del caso de la misma con miras al beneficio jubilatorio, mal puede la representación del ente querellado alegar que la querellante no solicitó tal beneficio para apelar de la sentencia proferida por el Iudex A quo en relación a lo decidido con relación a la jubilación especial de la querellante. Razones por las cuales se desestima el vicio de incongruencia negativa alegado por la representación judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios. Así se establece.

-Del vicio de incongruencia positiva

Expuso que “(…) La sentenciadora de instancia en su actividad sentenciadora, dispone condenar una diferencia de prestaciones sociales no pretendida por la parte querellante, ya que por el contrario, la pretensión subsidiaria de pago de prestaciones sociales de la accionante, consistía en el cobro total de las prestaciones sociales, pretensión que en el devenir del proceso judicial fue desistida por la representación judicial de la demandante, tal como se desperende de la exposición materializada por la parte en la celebración de la audiencia preliminar, admitiendo que ya se había producido el pago de tales prestaciones sociales”.

Ahora bien, el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece que:

“Artículo 243. Toda sentencia deberá contener:
(…Omissis…)
5º.- Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”. (Negrillas de esta Corte).

De lo anteriormente transcrito, se evidencia la obligación en la que se encuentran los jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que de ser este el caso, acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.

Ello así, la jurisprudencia y la doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; “positiva”, se refiere a que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código del Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos (Vid. sentencia Nº 776 de fecha 3 de julio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: CNPC Services Venezuela LTD, S.A.).

Debe igualmente esta Corte, traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”. (Negrillas de esta Corte).

La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 eiusdem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el Juez, aún de oficio. Siendo que el vicio de incongruencia positiva se patentiza cuando la sentencia proferida por el Iudex A quo, amplia el petitorio de una de las partes en pugna.

En el caso de marras se observa que la denuncia de incongruencia positiva o ultrapetita se establece con relación a la declaratoria por parte del Iudex A quo con relación a la diferencia del pago de las prestaciones sociales que pudiesen surgir por el pago de los sueldos dejados de percibir por el ilegal retiro de la administración pública a la querellante; evidencia esta Corte que si bien es cierto que la pretensión principal con relación a las prestaciones sociales fue desistida por la representación judicial de tal como consta en el folio 53 del expediente judicial, no es menos cierto que el pago correspondiente a las prestaciones sociales, no es menoscabo de que exista una diferencia en la cancelación de las prestaciones sociales hechas a favor de la querellante cuando existen sueldos dejados de percibir por el ilegal retiro de la administración pública, razón por la cual quien aquí decide considera necesario establecer que las prestaciones sociales y las diferencias que puedan surgir en el pago de las mismas, es un derecho que tiene protección de carácter Constitucional, por lo cual este Órgano Colegiado, encuentra que el pronunciamiento realizado por el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, se encuentra conforme a derecho, motivo por el cual se desestima la denuncia de incongruencia positiva realizada por la representación judicial del ente querellado. Así se establece

En virtud de los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE). Así se decide.

Del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte recurrente

La representación judicial de la parte querellante denunció en su escrito de fundamentación de la apelación que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa. De tal manera, pasa esta Corte a resolver lo conducente, de la siguiente manera:

-Del vicio de incongruencia negativa.

Denunció, que la sentencia recurrida adolece del presente vicio por cuanto “De la lectura de la precitada norma, se evidencia que en el presente caso no existe razón que justifique el pago ÙNICAMENTE de un mes de disponibilidad, si bien es cierto que los funcionarios en dicha situación –en la cual pueden permanecer hasta por el lapso de un mes contado a partir de la fecha de su notificación- tienen derecho a percibir su sueldo y demás complementos; no debe dejar de observarse que en el presente caso ocurrió un retiro ilegal de la Administración, como bien lo indicó el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ello por cuanto no se realizaron las gestiones reubicatorias que le correspondían a la querellante, para garantizarle su derecho a la estabilidad como funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Lo anterior, implica que a partir del retiro ilegal de la Administración se le ocasionó un perjuicio (…) que debe ser debidamente resarcido y, en consecuencia, no solo debe ordenarse el pago del mes de disponibilidad, sino que debe ordenarse igualmente el pago de todos los sueldos dejados de percibir y demás beneficios económicos, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que ocurra su efectiva reincorporación, pues como ha sido criterio reiterado por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, no puede recaer sobre el administrado, las consecuencias de la errónea actuación de la Administración”.

Asimismo arguyó, que “(…) es bien sabido que, mientras el funcionario público no haya sido retirado de la Administración, se le sigue computando el tiempo tanto para el pago de sus prestaciones sociales, como para el otorgamiento del beneficio de la jubilación. En ese sentido, al declararse la nulidad de un acto de retiro de la Administración y la reincorporación de un querellante al cargo que desempañaba, estos cómputos siguen transcurriendo, incluso durante el tiempo que estuvo ilegalmente retirado, todo ello, justamente porque el Administrado no debe sufrir las consecuencias de la errónea actuación de la Administración. De igual manera ocurre con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos, los cuales el funcionario ilegalmente retirado deja de percibir por causa de la Administración, lo cual debe ser debidamente resarcido y, en el caso específico de mi representada, debe ordenarse además el pago del mes de disponibilidad mientras sea reincorporada en tal condición. (…) la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ha sostenido criterio, ordenando el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación, incluyendo el pago del mes de disponibilidad correspondiente (…)”.

A tal efecto, la sentencia proferida por el Iudex A quo estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, visto el contenido de las documentales señaladas ut supra, este Órgano Jurisdiccional infiere que la querellante ostentaba la condición de funcionaria de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción (cargo de ‘GERENTE’), y visto que la Administración no tomó en cuenta la situación de la funcionaria al momento de dictar el acto administrativo este Tribunal declara la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 610 de fecha 22 de febrero de 2017, suscrito por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) únicamente en lo concerniente al retiro de la ciudadana MARÍA CLEOFE ESCOBAR YÁNEZ, del citado ente, y ordena su reincorporación al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las referidas gestiones durante el lapso de un (1) mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como el pago del mes que deberá hacerse sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al último cargo de carrera ocupado por la querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del Estatuto Funcionarial del citado Fondo de Garantías. Así se decide…”.

Así las cosas, es de notar para esta Corte que la sentenciadora de instancia solo declaró procedente la pretensión relacionada con el mes de disponibilidad al cual posee derecho la querellante en virtud de su condición de funcionaria de carrera, según lo establecido en el segundo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aun vigente.

Sin embargo no puede dejar de observar esta Corte, que la ciudadana María Cleofe Urimare Escobar Yánez, al momento de ser removida del cargo que desempeñaba como Gerente, debió haber pasado a situación de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias que le correspondían por ser una funcionaria de carrera, pudiendo ser que dichas gestiones resultaran favorables y siendo que la querellante no hubiera sido retirada de la administración pública, motivo por el cual se evidencia que al momento en que la administración procedió a retirar a la mencionada ciudadana en el mismo acto de remoción del cargo, le ocasionó un daño que debe ser resarcido en el tiempo, ya que encontrándonos en un estado social de derecho y de justicia, no podemos dejar pasar por desapercibido que la querellante dejó de percibir su remuneración mensual, así como cualquier beneficio económico pudiera haber percibido en ese momento los funcionarios del Fondo de Protección Social para los Depósitos Bancarios (FOGADE), el beneficio de estar en una póliza de seguro la cual ampara a ella y a sus familiares, y computar dicho tiempo para el pago de las prestaciones sociales, así como la antigüedad para obtener el beneficio de la jubilación.

Observa esta Corte, que estando en un estado social, el cual protege y es garantista de la justicia, no se puede permitir que cuando la administración realice sus actos administrativos los cuales estén viciados de nulidad absoluta (como en el presente caso que el acto de retiro es nulo), los funcionarios reciban un castigo por culpa de la errónea actuación de la administración, como se evidencia en el presente caso.

En virtud de lo anterior al evidenciarse que el acto de retiro es nulo y ordenarse la reincorporación a la ciudadana María Cleofe Urimare Escobar Yánez, el a quo debió haber tomado en consideración, todo el tiempo que ha sufrido la mencionada ciudadana por el daño ocasionado con su retiro ilegal de la administración, motivo por el cual esta Corte no comparte lo decidido por el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, ya que en vez de haber ordenado el pago correspondiente a un solo mes, se debió haber ORDENADO el pago de los sueldos dejados de percibir, con las variaciones que hubiere sufrido en el tiempo, así como los demás beneficios socioeconómicos, desde el momento de su ilegal retiro -6 de marzo de 2017- hasta su efectiva reincorporación, tomando en consideración dicho tiempo para el cómputo de las prestaciones sociales, así como para el beneficio de jubilación. Así se decide.

De lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, evidencia que el mencionado Juzgado incurrió en el vicio delatado, motivo por el cual debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte querellante, y en consecuencia CONFIRMA con las modificaciones expuestas el fallo dictado en fecha 28 de febrero de 2018 por el Juzgado Superior Estadal Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer los recursos de apelación ejercidos, por los abogados Gianfranco Sicurella, actuando en su carácter de apoderado judicial de la querellante, y Manuel Marcano Narváez, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), antes identificados, contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA CLEOFE URIMARE ESCOBAR YÁNEZ, debidamente asistida por el abogado Gianfranco Sicurella, antes identificados contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
3. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la querellante.
3. CONFIRMA con las modificaciones expuestas la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen para que practique las respectivas notificaciones.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

MARÍA LUISA MAYORAL

Exp. N° AP42-R-2018-000255
HBF/2

En fecha dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Acc,