TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
EXPEDIENTE Nº AB41-X-2017-000088

En fecha 4 de abril de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Pedro Pablo Calvani, Carlos La Marca Erazo y Alan Castillo Mac Farlane, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 19.252, 70.483 y 72.874, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil FAGONSA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda , en fecha 15 de junio de 1979, bajo el N° 34, Tomo 79-A, e inscrita en el Registro de la información Fiscal (R.I.F), bajo el N° J-00131892-5 contra el acto Administrativo Nº CI-CJ-CO-R-003-2016 de fecha 18 de julio de 2016, dictado por el Presidente de la CORPORACIÓN INDUSTRIAL PARA LA ENERGÍA ELÉCTRICA, C.A. (CORPOELEC).
En fecha 23 de mayo de 2017, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión N° 2017-0432, mediante la cual declaró su competencia, se admitió la presente demanda y se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada; y remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 3 de agosto de 2017, se dictó auto de reconstitución de Corte en virtud de la incorporación del Juez HERMES BARRIOS FRONTADO; quedando de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que la Corte se pronuncie sobre la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 16 de noviembre de 2017, se recibió diligencia de los apoderados judiciales de la parte recurrente, mediante el cual solicitó que se dictara sentencia sobre el presente caso.
Realizada la lectura de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado de medidas, esta Corte pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 4 de abril de 2017, los abogados Pedro Pablo Calvani, Carlos La Marca y Alan Castillo Mac Farlane, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados Judiciales de la sociedad mercantil FAGONSA, C.A, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Acto Administrativo Nº CI-CJ-CO-R-003-2016 dictado por el presidente de la CORPORACIÓN INDUSTRIAL PARA LA ENERGÍA ELÉCTRICA, C.A. (CORPOELEC)
Manifestaron que, “A inicios del año 2015 CORPOELEC (sic) hizo un llamado público para el concurso abierto identificado como CI-CA-2015-003, a fin de ejecutar la construcción de tres (3) presas para la retención de sedimentos sobre el rio Aracay, estado Mérida’ (Mayúsculas del original).
Que, ‘en fecha 25 de febrero de 2015, CORPOELEC (sic) le notificó que había resultado ganadora de la licitación para construir dos presas’ (Mayúsculas del original).
Alegaron que, “el nueve de marzo de 2015, se suscribe el contrato CI/CJ/2015-008, (construcción de las presas 4 y 5 para el control de sedimentos en el río Aracay, del embalse del Complejo Hidroeléctrico ‘José Antonio Páez’, ubicado en el Estado(sic) Mérida) por Bs: 199.419.313,30 (en lo adelante el ‘CONTRATO’). Dicha obra debía construirse en cuatro (4) meses contados a partir de la firma del acta de inicio’, ‘en fecha 12 de marzo de 2015, suscribe acta de inicio’ ‘la fecha estimada de conclusión era el 12 de julio de 2015’ (Mayúsculas y negrilla del original).
Arguyeron que, ‘El 15 de marzo de 2015, CORPOELEC (sic) entregó a FAGONSA el 50% del costo del contrato (sin incluir IVA); El en fecha 30 de marzo de 2015 CORPOELEC (sic) y FAGONSA suscriben el Acta de suspensión temporal N° 1 por 25 días continuos, con motivo de la paralización de los trabajos en la obra por parte de la comunidad organizada de las Lomas de Aracay y de Vegas de Aracay;’ (Mayúsculas del original).
Manifestaron que, ‘El 27 de abril de 2015, CORPOELEC (sic) y FAGONSA suscriben el Acta de reinicio de la obra’ (Mayúsculas del original).
Que, “El 15 de septiembre de 2015 CORPOELEC (sic) y FAGONSA suscriben el Acta de Suspensión temporal No. 03 por 124 días continuos’ (Mayúsculas del original).
Explicaron que, ‘CORPOELEC (sic) indicó a las contratistas que se paralizaría la obra hasta el 18 de enero de 2016, y solicitó la entrega del Presupuesto Modificado No. 02 que abarca la ejecución de las obras e indicó a las contratistas que debían comunicarle la cantidad que cada una de ellas requería...’. ‘El 23 de octubre de 2015 FAGONSA consigna en CORPOELEC (sic) el Presupuesto Modificado No. 02’ (Mayúsculas del original).
Que, ‘El 19 de febrero de 2016, el Ingeniero Inspector, José Luis Jaspe, remitió a FAGONSA un archivo contentivo del acta de Suspensión Temporal N° 4 con las modificaciones requeridas por Johel Gómez, Gerente del Departamento de Ingeniería de CORPOELEC (sic) y Administrador del CONTRATO, indicado que la anterior quedó anulada…’ (Mayúsculas del original).
Que “A través de esta comunicaciones y teniendo en cuenta de quien provenían, quedaba entendido que la obra no se reiniciaría el 19 de enero de 2016 y que su ejecución quedaba nuevamente suspendida hasta tanto se aclarasen los puntos que resultaban indispensables para la continuación de los trabajos’.
Indicaron que, ‘El 15 de marzo de 2016, FAGONSA requirió a CORPOELEC (sic) información acerca de la continuidad de la obra y al mismo tiempo, comunicó que la suspensión temporal derivada del Acta de Suspensión No. 4 fenecía en esa misma fecha, motivo por el cual, era necesario que la Corporación girara instrucciones para concluir la ejecución de la obra’ (Mayúsculas del original).
Que, ‘El 13 de junio de 2016, CORPOELEC (sic) dicta auto de apertura de procedimiento administrativo contra FAGONSA, con ocasión al contrato de obra CI/CJ/2015-008 suscrito el 9 de marzo de’. ‘El 20 de junio de 2016, CORPOELEC (sic) le notifica a FAGONSA la apertura del procedimiento administrativo’ (Mayúsculas del original).
Explicaron que, ‘… CORPOELEC (sic) manifestó que al no constar en el expediente administrativo la terminación de la obra, presumía el incumplimiento contractual ‘…en cuanto a las obligaciones asumidas en el contrato de obra (Sic) No. CI/CJ-2015-008, por presunto incumplimiento de las estipulaciones del mismo, con ocasión a las normas aceptadas para la construcción de la Obra, así como en el lapso de ejecución previsto” (Mayúsculas del original).
Manifestaron, ‘El mismo 6 de julio de 2016, solicitamos a la Consultoría Jurídica de CORPOELEC (sic) que nos facilitara el expediente administrativo de este asunto, a fin conocer los documentos y actuaciones cursantes en autos, pero se nos manifestó que antes de acceder al expediente el presidente de CORPOELEC (sic) debían autorizarnos, sin que nos hubiesen indicado que el expediente hubieren sido declarado reservado o confidencial, conforme a las normas contenidas en la Constitución, las leyes orgánicas de procedimiento administrativo…’ (Mayúsculas del original).
Que, ‘solo el propio 7 de octubre de 2016, es decir, casi cuatro meses después que notificaran a FAGONSA del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio (13 de junio de 2016), y únicamente después de darnos por notificados del acto administrativo que hoy impugnamos, fue que nos permitieron acceder al expediente administrativo de este asunto. Es indispensable resaltar que por esa ‘reserva del expediente’ no pudimos conocer acerca de la suerte de las pruebas que habíamos promovido, no pudimos participar en su evacuación de ningún de las pruebas y, con mayor razón, nunca pudimos controlar las que según el acto impugnado fueron evacuadas’ (Mayúsculas del original).
Denunciaron que, ‘… que el acto administrativo impugnado es un acto inconstitucionalmente emitido, en virtud de haber violado normas constitucionales consagratorias de derecho y garantías fundamentales (de petición, oportuna y adecuada respuesta, a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, al principio constitucional de sometimiento pleno de la administración a la ley y al derecho…’.
Que, “… CORPOELEC (sic) no solo no respetó la garantía del debido proceso sino que, de manera grosera y descarda, la conculcó ya que, de una parte, el acto administrativo impugnado, de carácter sancionador, fue dictado de manera intempestiva, anticipadamente, cercenándole a nuestra mandante el lapso que por ley a ella le correspondía para alegar y probar lo que considerase conveniente y conducente, esto es, para ejercer su defensa…’. (Mayúsculas del original).
Denunció la representación judicial de la parte actora que, “… el acto administrativo recurrido, dictado por CORPOELEC (sic), vulnera claramente el principio de buena fe que rige toda la actividad administrativa, y donde se inscribe la confianza legítima.’ (Mayúsculas del original).
Solicitaron “1. Que ADMITA la presente pretensión nulidad (sic) (recurso (sic) contencioso (sic) administrativo (sic) de nulidad) contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa CI-CJ-CO-R-003-2016, emanada en fecha 18 de julio de 2016 del presidente de CORPORACIÓN INDUSTRIAL PARA LA ENERGÍA ELÉCTRICA, C.A., notificado a su destinataria el 7 de octubre de 2016. 2. Que DECLARE con lugar el recurso ejercido y en consecuencia, decrete la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa CI-CJ-CO-R-003-2016, emanada en fecha 18 de julio de 2016 del presidente de CORPORACIÓN INDUSTRIAL PARA LA ENERGÍA ELÉCTRICA, C.A.; y,
3. Que ORDENE la notificación de la interposición de esta acción a los ciudadanos Procurador General de la República y presidente (sic) de la CORPORACIÓN INDUSTRIAL PARA LA ENERGÍA ELÉCTRICA, C.A.; y,
4. Que SOLICITE al presidente (sic) de la CORPORACIÓN INDUSTRIAL PARA LA ENERGÍA ELÉCTRICA, C.A la emisión de los antecedentes administrativos del caso en el tiempo más perentorio posible, incluyendo el expediente técnico del Concurso Abierto identificado como CI.CA-2015-003, a fin de acometer la ‘construcción de 3 presas para la retención de sedimentos sobre el río Aracay, Estado (sic) Mérida’, como el expediente administrativo ordinario CI-PAO-002-2016’. (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente solicitaron que, “…hasta tanto decida la presente acción de nulidad, declare la procedencia de la medida cautelar típica del contencioso administrativo, permitida por los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 588 y 585 del Código de procedimiento civil, consistente en decretar la SUSPENSIÓN DE TODOS LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, como garantía además del derecho a la presunción de inocencia’ (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, declarada la competencia para conocer del caso de autos en fecha 23 de mayo de 2017, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada por la parte demandante, al respecto, se observa que:

Las medidas cautelares tienen como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso.
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.
Precisamente, esa protección cautelar tiene su razón de ser en la realidad jurídica, pues se contempla normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz.
Siendo ello así, es menester para esta Corte señalar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, permite al Juez dictar medidas cautelares, bien sea a petición de parte o bien porque de oficio considere necesaria la existencia de una providencia preventiva, que permita asegurar el derecho o interés debatido en juicio y, a su vez, para que la eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión, pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, logrando de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, debe indicarse que las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes que deben estar presentes al momento de analizar su procedencia, a saber, el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado, respectivamente (vid. Decisión Nº 652 del 28 de junio de 2016, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Liudmila García”).

De esta forma, cabe destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales requisitos, es decir, debe el justiciable convencer al Juez, no sólo con sus alegatos, sino con pruebas concretas para que pueda proceder la medida cautelar solicitada; así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes, con el objeto de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
La suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: i) la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; ii) el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación y iii) la ponderación del interés público involucrado.
En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumusmaliacti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera necesario esta Corte señalar, que como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que este es irreversible o de difícil reparación.
Que, respecto al periculum in damni, es de señalar que se delata su presencia a través de la consignación de elementos probatorios, en los que se deje clara evidencia que el acto administrativo del cual se requiera protección cautelar, amenace con producir o haya causado ya un daño cierto y absoluto en la esfera patrimonial del solicitante, daño este de naturaleza pecuniaria –multa- que ser ejecutado ocasione una debacle económica de tal magnitud imposibilite la recuperación del afectado.
Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el demandante y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la postergación de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
En este sentido, en lo atinente a los principios descritos ut supra, la parte actora indicó que con relación a la apariencia del buen Derecho que ‘ no solo es claro que nuestra solicitud no es tan solo una ‘apariencia de buen derecho, si no que por el contrario, es ineluctable que los hechos alegados son ciertos y el derecho que nos asiste es habido, en virtud que CORPOELEC (sic), solo por mencionar alguna de las irregularidades, no permitió a FAGONSA el acceso al expediente administrativo sancionatorio y, además, evacuó la prueba de experticia a espaldas de su promovente (FAGONSA), quien, en consecuencia, no digamos que no pudo participar en la materialización de la prueba, si no que no pudo ni siquiera controlarla; sin contar con que la administración no logró desvirtuar la presunción de buena fe, ni mostrar la culpabilidad de la investigada, y en consecuencia, no existían razones para sancionarla ni mucho menos para rescindir el CONTRATO’ (Mayúsculas del original).
En cuanto al periculum in mora sustentaron’… que el acto administrativo posee ejecutividad y ejecutoriedad inmediata y por tanto, la administración podría intentar la ejecución del crédito fiscal y constreñir a nuestra mandante a pagar la multa impuesta y sus accesorios, y materializar la ejecución de las fianzas constituidas, a pesar que existen suficientes elementos que permite sostener que el acto impugnado es inconstitucional e ilegal y por lo tanto, nulo; y cuando la presente acción sea declarada con lugar, negarse artificiosamente a reintegrar dichas sumas y en el mejor de los casos, retardar su reintegro, sin tomar en cuenta los daños que se causarán al patrimonio de la peticionante de la cautela y sobre todo, el daño a su imagen y reputación como contratista del Estado que ha sido por más de 38 años (tiempo durante el cual jamás fue objetada su credibilidad por la Administración)”
En ese sentido, previa revisión exhaustiva del expediente observó esta Corte, que la parte recurrente de la protección cautelar no ha demostrado con pruebas suficientes que avalen o sustenten preliminarmente los daños irreparables que le causarían al patrimonio de la demandante, a su imagen y reputación, el pago de la multa impuesta en el acto administrativo CI-CJ-CO-R-003-2016 emanado de la Corporación Industrial para la Energía Eléctrica (CORPOELEC), pues no basta solo indicar que se causara un daño, se requiere además que los hechos o circunstancias sean de imposible resarcimiento. Además que la reparabilidad del daño que se le pudiese causar a la sociedad mercantil FAGONSA, C.A., al ser declarada la nulidad del acto administrativo puede obtenerse a través del ejercicio de su derecho a solicitar el reintegro de lo cancelado por pago de lo indebido.
Por tanto, a prima facie no resulta suficiente a efectos de otorgar la cautela requerida el alegato genérico e impreciso del presunto daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva, por lo que, cabe concluir que el recurrente no acreditó la existencia del periculum in mora.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, y ante la no observancia del periculum in mora, los cuales para el otorgamiento de la medida cautelar requerida, al igual que el fumus boni iuris, deben taxativamente verificarse de forma concurrente para acceder a la modalidad de tutela cautelar invocada por la parte actora, lo que se constata por medio de la lectura del expediente, por ello, esta Corte estima que la solicitud cautelar, no puede ser concedida. Así se establece.
Dicho lo que antecede, al constatarse la no concurrencia de los requisitos a cumplir para el otorgamiento de la medida, este Órgano Colegiado considera que la medida cautelar dirigida a la suspensión de efectos peticionada resulta IMPROCEDENTE. Así se decide.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal, de la causa contenida en el expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2017-000058. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

2. Se ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2017-000058.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los __________ ( ) días del mes de ______________de dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

MARÍA LUISA MAYORAL

EXP. Nº AB41-X-2017-000088
ERG/2
En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.
La Secretaria,