TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2018-000436

En fecha 19 de noviembre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TSDCA-0620-18 de fecha 7 de noviembre de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente Judicial Nº 2576-14, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Richard Valderrama, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 211.276, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ADRIANA GARCÍA LUNA, titular de la cédula de identidad Nº V-10.998.309, contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 7 de noviembre de 2018, el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de abril de 2018, por el abogado Manuel Antonio Marcano Narváez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 62.268 actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado de fecha 5 de abril de 2018, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 6 de diciembre de 2018, se dio cuenta a la Corte.

En esta misma fecha, mediante auto se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 13 de febrero de 2019, vencidos los lapsos fijados en el auto de fecha 6 de diciembre de 2018, se ordenó practicar por Secretaría el computo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO.

En esta misma fecha, mediante auto se certificó que desde el día 6 de diciembre de 2018, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 29 de enero de 2019, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 12, 13, 18 y 19 de diciembre de 2018 y los días 8, 9, 15, 16, 17, y 29 de enero de 2019. En esa misma fecha se pasó el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 6 de mayo de 2014, el abogado Richard Alexis Valderrama Velázquez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Adriana García Luna, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en los términos siguientes:

Señaló que, “…fue removida del cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional (Gerente de Control Posterior), de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, sin que la máxima autoridad jerárquica de esa Institución, tal y como lo exigen los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, incurrió así en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto recurrido, a tenor con lo consagrado en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Arguye que, “…el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que debía explicar el origen y la naturaleza de las exigencias contenidas en los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE.(…) el legislador dando cumplimiento al precitado mandato Constitucional, promulgó la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en cuyos artículos 3, 4 y 14 numeral 10, contempla fundamentalmente, que el máximo Órgano Contralor detenta entre sus competencias, la potestad para ‘dictar normas reglamentarias’ en las materias de su competencia y que ‘el Sistema Nacional de Control Fiscal’, comprende el conjunto de órganos, estructuras, recursos y procesos que, integrados bajo la rectoría de la Contraloría General de la República, ejercida por su máxima autoridad jerárquica, interactúan coordinadamente a fin de lograr la unidad de dirección de los sistemas y procedimientos de control que coadyuven al logro de los objetivos generales de los distintos entes y organismos sujetos a la citada Ley…”.

Adujo que, “…es necesario traer a colación el artículo 33 de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, donde el mismo prevé que los Órganos de Control Fiscal referidos en el artículo 26 de Ley en cuestión, entre ellos, las Unidades de Auditoría Interna de la Administración Pública, funcionaran coordinadamente entre si y bajo la rectoría de la Contraloría General de la República (…) el control interno de los Órganos y Entes del Estado, se encuentra concebido, como un sistema que comprende entre otras cosas, las políticas y normativas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a dicha Ley, y que cada entidad del sector público deberá elaborar, en el marco de las normas, manuales de procedimientos, indicadores de gestión, índices de rendimiento y demás instrumentos o métodos específicos para el funcionamiento del referido sistema de control interno. De acuerdo con las normas generales de control interno, dictadas por la Contraloría General de la República en el ámbito de sus competencias cuya vigencia se mantiene hasta la fecha, hace énfasis en los artículos 11 y 12 de dicha norma…”.

Acotó que, “…el control interno de los Órganos y Entes del Estado, se encuentra concebido, como un sistema que comprende entre otras cosas, las políticas y normativas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a dicha Ley, y que cada entidad del sector público deberá elaborar, en el marco de las normas, manuales de procedimientos, indicadores de gestión, índices de rendimiento y demás instrumentos o métodos específicos para el funcionamiento del referido sistema de control interno. De acuerdo con las normas generales de control interno, dictadas por la Contraloría General de la República en el ámbito de sus competencias cuya vigencia se mantiene hasta la fecha, hace énfasis en los artículos 11 y 12 de dicha norma (…)las máximas autoridades de la Administración Pública, tienen el deber de dictar los instrumentos normativos que regulen lo concerniente a las Unidades de Auditoría Interna del Instituto que dirigen, siguiendo a tales efectos, entre otros, las pautas e instrucciones emitidas en el marco de sus competencias, por la Contraloría General de la República, en su carácter de Órgano Rector tanto del Sistema de Control Fiscal, así como de los órganos de control fiscal a los cuales se refiere el artículo 26 de La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal...”

Asimismo, la parte demandante señaló que el acto impugnado violó el principio de legalidad e inobservó el paralelismo de formas, ya que al ignorar la aplicación de los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE dejó de aplicar el bloque de la legalidad que informa la actuación administrativa; y quebranto la formalidad exigida tanta para nombrar como para remover a funcionarios de la Unidad de Auditoría Interna, como es contar con la opinión del Auditor.

También argumentó que la actuación de la Administración constituye un acto que vulnera la independencia del órgano de control fiscal y una desviación de poder por parte de la máxima autoridad jerárquica Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por el exceso en las actuaciones desplegadas y por utilizar la figura de la remoción con fines distintos.

Por otra parte, la parte demandante indicó que el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto de hecho por haber indicado un número de competencias que no eran las que ejercía la ciudadana demandante durante el tiempo que estuvo ejerciendo sus funciones en el cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional (Gerente de Control Posterior).

Solicitó que, se “…ADMITA el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, (…) adicionalmente y con fundamento en las situaciones fácticas y jurídicas explanadas precedentemente, que declare CON LUGAR el presente recurso y en consecuencia acuerde la NULIDAD de la providencia administrativa N°G-14-05188, en la cual, se resolvió la fragante violación de normas de orden Constitucional y Legal, la remoción de la ciudadana ADRIANA GARCIA LUNA, del cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional adscrita a la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE…”. (Mayúsculas y Negrillas del original).

Finalmente solicitó “…la reincorporación de [su] representada al Cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional adscrita a la Unidad de Auditoría Interna al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, o a otro Cargo de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos; Segundo: se condene al Instituto querellado, al pago de los salarios dejados de percibir; Tercero: que se ordene a FOGADE, el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la remoción de [su] defendida hasta su efectiva reincorporación; Cuarto: que se condene al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, a que se le cancele a [su] representada gastos en que ésta hubiere incurrido desde la fecha de su ilegal remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación; Quinto: que el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, se pronuncie sobre la procedencia de otorgarle el beneficio de jubilación a la ciudadana Adriana García Luna una vez se acuerde su reincorporación; Sexto: que se condene a FOGADE al pago correspondiente por conceptos de bono vacacional, caja de ahorro, remuneración de fin de año, y bono de alimentación…” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).

-II-
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 5 de abril de 2018, el Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las consideraciones siguientes:

“PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO

En cuanto a este vicio la parte querellante alega que en fecha 19 de febrero de 2014 fue removida del cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional de la Unidad de Auditoría Interna, el cual desempeñaba en el FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), sin que la máxima autoridad jerárquica de la prenombrada institución contara previamente con la opinión ni con la debida solicitud del Auditor Interno de ese instituto, tal y como lo expresan los artículos 10 y 16 del reglamento interno de la unidad de auditoría interna del órgano de gestión, reglamento el cual se encontraba vigente para la fecha y era de obligatorio cumplimiento de acuerdo a su contenido. Así mismo, la parte querellada expreso, que la funcionaria objeto de la presente querella está dentro del escalafón de funcionarios de alto nivel, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción e igualmente tal facultad la tiene expresamente asignada el presidente del Fondo de Protección Social de Los Depósitos Bancarios (FOGADE) de acuerdo a los artículos 10 y 16 reglamento de dicha institución, además de ello manifestaron que la opinión del auditor interno de dicho instituto no es de carácter vinculante por lo tanto el procedimiento de remoción no estaría viciado ya que tal opinión simplemente fuere un acto de mero trámite y no un requisito sine qua non para la toma de dicha decisión por parte de la máxima autoridad jerárquica del órgano querellado, en base a ello, pide su improcedencia.

Ahora bien, respecto a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido denunciado por la querellante, es oportuno señalar que el artículo 19 en su ordinal cuatro (4°) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a este vicio señala lo siguiente:
‘Artículo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento.’
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N°- 1087, dictada en fecha 14 de agosto de 2002, estableció lo siguiente:
‘(…) la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado (…)’

Del extracto transcrito, se infiere que existirá el vicio de omisión del procedimiento legalmente establecido, de no aplicarse un procedimiento, o cuando distintas fases del mismos hayan sido violentadas, en detrimento del administrado.
En este sentido, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial, observa esta Juzgadora que la Administración no indicó en su oportunidad los motivos por los cuales se llevaba a cabo la investigación en contra de la funcionaria hoy querellante, basándose únicamente en el hecho de que la misma es una funcionaria de libre nombramiento y remoción la cual ejercía un cargo de absoluta confianza, pero no obstante a ello, la parte querellada, FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), tiene un Reglamento Interno en la cual establece particularmente en sus artículos 10 y 16 lo siguiente:
‘Artículo 10: la máxima autoridad jerárquica del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, dotará a la Unidad de Auditoría Interna del personal profesional idóneo y necesario para el cumplimiento de sus funciones, seleccionado por su capacidad técnica, profesional y elevados valores éticos. Su nombramiento o designación debe realizarse con la previa opinión favorable del Auditor Interno.
Para la remoción, destitución o traslado del personal de la Unidad de Auditoría Interna, se requerirá la opinión previa del Auditor Interno.

Artículo 16: los Gerentes de Control Posterior y de Determinación de Responsabilidades tendrán el rango de Gerentes de Área, y sus cargos serán de naturaleza de alto nivel, por lo cual podrán ser removidos de sus cargos por la máxima autoridad jerárquica del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, previa solicitud del Auditor Interno…’ (Negrillas y subrayado de este Tribunal).

De lo anteriormente citado, y de la revisión a las actas procesales que conforman el presente expediente, tanto del judicial como del expediente administrativo, se evidencia que, el órgano administrativo querellado no realizó en modo alguno el procedimiento contemplado anteriormente, relativo a que tanto la remoción y la destitución de un funcionario en la Unidad de Auditoría Interna, se requerirá la opinión previa del Auditor Interno, vulnerando de esta manera su propio reglamento interno y a su vez, lo cual debió cumplirse, así como también debió haber sido ejercida bajo las condiciones legalmente establecidos, ello con relación a lo consagrado en el artículo 290 de nuestra Carta Magna, dada la naturaleza del órgano el cual detenta entre su competencia, la potestad para dictar normas reglamentarias las cuales se encuentren dentro de su competencia y aseguren entre los órganos que comprenden el Sistema de Control Fiscal, funcionen de manera coordinada, bajo la rectoría de la Contraloría General de la República.
Igualmente, los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, expresan que el control interno de los Órganos y Entes del estado, se encuentra concebido entre otras cosas, por las políticas y normativas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a dicha ley, y que cada entidad del sector publico deberá elaborar, en el marco de las normas, manuales de procedimientos, indicadores de gestión, índices de rendimiento y demás instrumentos o métodos específicos para el funcionamiento del referido sistema de control interno, es por ello que mal podría decir el Órgano querellado que dicha opinión del Auditor Interno no era necesario para la remoción de la hoy querellante.
En conclusión, en base a todo lo anteriormente señalado, se observa que el ente querellado no solicitó la opinión del Auditor Interno del Fondo de Protección Social de Los Depósitos Bancarios (FOGADE), tal y como lo prevé la parte in fine de los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, por lo cual no cumplió a cabalidad todas las fases del procedimiento de remoción tal como consta en una carta marcada con la letra “D” dirigida al ciudadano Ernesto Petroni Limoncelli, actuando en su carácter de Auditor Interno del Fondo de Protección Social de los Depósitos (FOGADE), marcada y firmada con sello húmedo de recepción con fecha 20 de febrero de 2014, la cual riela al folio 132 del expediente judicial y con posterioridad fue respondida por el órgano querellado en la misma fecha mediante oficio N° 031, marcado con la letra ‘E’ y riela a los folios 133 del presente expediente, donde deja constancia que la máxima autoridad de dicho órgano no solicitó opinión previa de acuerdo a los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno en cuestión, es por ello que aunque se le dio, acceso al expediente, concediéndole al querellante la oportunidad no solo de presentar sus alegatos de manera escrita, sino de presentar las pruebas que a bien considerase pertinentes para la defensa de sus intereses; esta Juzgadora considera que se siguió un procedimiento administrativo de remoción que no estuvo ajustado al procedimiento respectivo de acuerdo a la naturaleza del ente, siendo esto violatorio del Debido Procedo consagrado en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se declara PROCEDENTE el vicio denunciado. Así se decide.-
Por cuanto fue declarado PROCEDENTE el vicio de Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido, esta sentenciadora considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los vicios denunciados. Así se decide.
En consecuencia, se DECLARA LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO contenido en la Providencia Administrativa Nº 316, de fecha 19 de febrero de 2014, dictada por la máxima autoridad jerárquica del FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), mediante la cual se removió del cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional (Gerente de Control Posterior), de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, a la ciudadana ADRIANA GARCIA LUNA, ut supra identificada, ordenándose de esta manera a la REINCORPORACIÓN del cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional adscrita a la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, o a otro cargo de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos.
Asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir contados a partir de la remoción, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo antes señalado o en su defecto a otro de igual o similar jerarquía, debiendo ser cancelados de manera integral, considerando incluso las variaciones que en citado tiempo transcurrido haya experimentado el salario del cargo asignado o del que corresponda.
Igualmente, se ordena al ente querellado, el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la remoción hasta su efectiva reincorporación a los fines del cómputo de antigüedad, así como para el cálculo de sus prestaciones sociales e intereses y el aporte de las cotizaciones que durante ese tiempo debió consignar ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
También, en relación al pedimento referido a que sea condenado el órgano querellado a la cancelación de los gastos que la querellante hubiere incurrido desde la fecha de su ilegal remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación, por conceptos de contratación de pólizas de Hospitalización, Cirugía o Maternidad (H.C.M) para su propio seguro de salud y para su grupo familiar que se encontraba amparado por el contrato de (H.C.M) de FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), y por cualquier gasto médico, incluyendo medicinas, hospitalización y cirugía que haya efectuado para los mismos, estos últimos en el caso que los padres de la misma no fueren aceptados por ninguna empresa de seguro, ya que son de la tercera edad, este Tribunal declara IMPROCEDENTE tal petición por ser indeterminada. Así se decide.-
En lo que respecta al BENEFICIO DE JUBILACIÓN de la querellante, este Tribunal INSTA al FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), que una vez acuerde la debida reincorporación de la hoy querellante para que se proceda a realizar el debido pronunciamiento si es acreedora de dicho beneficio, tomando en cuenta la edad cronológica que tenga, así como su antigüedad en la Administración Pública, acumulada, el tiempo transcurrido desde su remoción y su efectiva reincorporación al cargo correspondiente.
Por último, respecto al pago de los CESTA TICKETS, la querellante se basó de la manera siguiente:
‘…De conformidad con el segundo aparte del artículo 8 de la Ley del Cesta Tickets Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras, que establece que cuando la jornada de trabajo no sea cumplida por el Trabajador por causa imputables a la Entidad de Trabajo, en este caso a la parte querellada, el patrono debe cancelar dicho beneficio; solicito el pago de los cesta ticket que le corresponden a mi representada percibir desde el día de su ilegal y arbitraria remoción(19 de febrero de 2014), hasta su efectiva reincorporación’

Ahora bien, este Tribunal considera necesario traer a colación lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras:

‘Artículo 6 En caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, o por situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente el trabajador o trabajadora, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación.
Párrafo único: Cuando el otorgamiento del beneficio de alimentación se haya implementado a través de las formas previstas en los numerales 1,2,5 y 6 del artículo 4 de la presente Ley, dicho beneficio deberá ser pagado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, o mediante dinero en efectivo o su equivalente, mientras dure la situación que impida al trabajador o trabajadora cumplir con la prestación del servido, conforme a lo establecido en este artículo, o mientras se encuentra disfrutando su derecho a vacaciones, descanso pre y post natal, el permiso o licencia de paternidad, así como por incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses’

Del artículo antes transcrito, se desprende que en el caso que la jornada no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causa no imputable a este, entre las que nos ocupa en el presente caso tenemos, la ilegal remoción realizada con la prenombrada funcionaria la cual le fue realizado un procedimiento viciado de ilegalidad al no estar ajustado al reglamento interno respectivo de remoción de acuerdo al cargo que detentaba para ese entonces, por tal razón resulta oportuno señalar que en el Reglamento que regula la aplicación de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en su artículo 19 señala que la no prestación del servicio por causa no imputable al trabajador no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio, motivo por el cual esta Operadora de Justicia declara PROCEDENTE el pago de tal beneficio y en consecuencia se ordena al FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), al pago de tal beneficio desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.-
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, debe este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella. Así se decide”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Se desprende del artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece lo siguiente:

“Artículo 24: los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

7-.Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico”.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de noviembre de 2018, contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 92, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.

En el presente caso, se observa de la revisión del expediente que desde el día 6 de diciembre de 2018, exclusive, hasta el día 29 de enero de 2019, inclusive, evidenciándose que en las fechas 12, 13, 18 y 19 de diciembre de 2018 y los días 8, 9, 15, 16, 17 y 29 de enero de 2019 habían transcurrido 10 días de despacho sin que la parte apelante consignara escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación, por tanto, resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, vista la declaratoria que antecede, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Del mismo modo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (Caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), estableció lo siguiente:

“…no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación de la judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación. Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y que todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República…”. (Negrillas de esta Corte).

De data más reciente, es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la referida Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró los criterios anteriormente citados, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto: De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate. Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”. (Negrillas de esta Corte).

Establecido lo anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), contra la cual fue declarado Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Richard Alexis Valderrama Velázquez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Adriana García Luna, en fecha 6 de mayo de 2014, lo cual lleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si a dicho Ente le es aplicable la prerrogativa procesal contenida en el referido artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República. Ahora bien, el Fondo de Protección de los Depósitos Bancarios (FOGADE) tiene la naturaleza jurídica de un instituto autónomo. En tal sentido la Ley Orgánica de la Administración Pública establece que los institutos autónomos gozaran de las mismas prerrogativas que los institutos públicos y estos de las prerrogativas de la República.

Sobre la base de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional concluye que al ser la parte recurrida el Fondo de Protección de los Depósitos Bancarios (FOGADE), resulta aplicable la prerrogativa procesal que establece el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

En consecuencia, pasa esta Corte a revisar el fallo dictado en fecha 5 de abril de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por determinar la existencia del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y al efecto observa:

El Juzgado de Instancia declaró que “…se observa que el ente querellado no solicitó opinión alguna del Auditor Interno del Fondo de Protección de los Depósitos Bancarios (FOGADE), y tal como lo prevé la parte in fine de los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, por lo tanto no cumplió a cabalidad todas las fases del procedimiento de remoción tal como consta en una carta marcada con la letra ‘D’ dirigida al ciudadano Ernesto Petroni Limoncelli, actuando con su carácter de Auditor Interino del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), marcada y firmada con sello húmedo de recepción de fecha 20 de febrero de 2014, fue respondida por el órgano querellado en la misma fecha mediante oficio N° 031, donde se deja constancia que dicho órgano no solicitó opinión previa de acuerdo a los artículos 10 y 16 de del Reglamento Interno en cuestión, es por ello que aunque se le dio acceso al expediente, conociéndole al querellante la oportunidad no solo de presentar sus alegatos de manera escrita, sino de presentar pruebas que a bien considerase pertinentes para la defensa de sus intereses, esta Juzgadora considera que se siguió un procedimiento administrativo de remoción que no estuvo ajustado al procedimiento respectivo de acuerdo a la naturaleza del ente, siendo esto violatorio al Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se declara PROCEDENTE el vicio denunciado. Así se decide…”.

En este sentido, se observa que el a quo en el fallo objeto de consulta consideró que el funcionario receptor del acto administrativo impugnado fue objeto de una violación al debido proceso por el cual no cumplió con el reglamento de dicho órgano, siendo ello así, debe este Órgano Jurisdiccional proceder a verificar si el ente incurrió en los vicios alegados para el acto de remoción y retiro.

En ese sentido, resulta menester hacer referencia a la disposición contenida en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual es del tenor siguiente:

“Artículo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido…”

Visto lo anterior, es conveniente indicar que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma; en los que se encuentran: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

Ahora bien, observa esta Corte que es un hecho no controvertido que la recurrente ocupó un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Lo cual en principio ya sería suficiente para considerar innecesario el inicio de cualquier procedimiento para la remoción del cargo.

No obstante, la decisión del a quo se basa en el Reglamento Interno del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) en su artículo 10 y 16, los cuales establecen:

“Artículo 10: La máxima autoridad Jerárquica del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios dotará a la Unidad de Auditoría Interna del personal profesional idóneo y necesario para el cumplimiento de sus funciones, seleccionado por su capacidad técnica, profesional y elevados valores éticos. Su nombramiento y designación debe realizarse con la previa opinión favorable del Auditor Interno.
Para la remoción, destitución o traslado de personal de la Unidad de Auditoría interna, se requerirá la opinión previa del Auditor Interno”.

“Artículo 16: Los Gerentes de Control Posterior y de Determinación de Responsabilidades tendrán el rango de Gerentes de Área, y sus cargos serán de naturaleza de alto nivel, por lo cual podrán ser removidos de sus cargos por la máxima autoridad jerárquica del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, previa solicitud del Auditor Interno”.

De una interpretación aislada de los artículos anteriores, el a quo llegó a la conclusión que la norma condicionó la remoción de los Gerentes de Control Posterior y de Determinación de Responsabilidades, por parte de la máxima autoridad del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), a una solicitud previa del Auditor Interno u opinión previa.

Considera esta Corte que tal conclusión es errada por cuanto, el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exige la aplicación preferente de una norma de superior jerarquía, como sería en el presente caso la aplicación del artículo 113 en su numeral 4º de la Ley de Instituciones del Sector Bancario vigente para la fecha, que establecía la facultad al Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) de designar y remover al Vicepresidente y demás funcionarios y empleados del mismo, sin establecer aparentes condiciones para el ejercicio de la referida competencia. En efecto, el artículo 13 en referencia señala:

“Artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: Ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en otro de superior jerarquía; ni los de carácter particular vulnerar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, aun cuando fueren dictados por autoridad igual o superior a la que dicto la disposición general”.

Una vez analizado este artículo, se puede apreciar que no existe violación al principio de legalidad, ya que se cumplió con el parámetro legal establecido.

Adicionalmente, habría que destacar que la Contraloría General de la República a través de dictamen de fecha 29 de noviembre de 2007, Memorándum Nº 04-00-866 señaló que:

“En opinión de esta Dirección General, la consulta previa a que alude la normativa antes indicada, debe entenderse como aquella tendente a satisfacer las necesidades del órgano de Auditoría Interna, en cuanto al propósito de dicha norma, es precisamente garantizar que el personal de la Unidad de Auditoría Interna, sea el idóneo para cumplir su misión, cuyo requerimiento, en primera instancia debe conocer el titular de la dependencia en razón de funciones que le competen realizar y no a los fines de decidir acerca de la escogencia específica de algún funcionario en particular, por lo que la opinión en referencia no tendría carácter vinculante para la decisión que asuma la autoridad del ente del organismo.”

Tomando en consideración la interpretación del máximo órgano de Control Fiscal en cuanto al carácter no vinculante de la opinión del auditor interno para la designación o nombramiento de los funcionarios o empleados de las unidades de auditoría interna, resulta evidente que si el auditor diera opinión desfavorable a la remoción de los Gerentes de Control Posterior y de Determinación de Responsabilidades o cualquier otro funcionario de la referida unidad; ello no impediría que la máxima autoridad del órgano o ente que se trata, ejerza su potestad de removerlos.

Por ello considera esta Corte que en el presente caso no era necesario que el Auditor Interno del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), emitiera solicitud u opinión a la máxima autoridad del referido ente para que éste procediera a remover a la ciudadana Adriana García Luna del cargo Gerente de Auditoría Financiera y Operacional. De ahí que no exista el vicio de ausencia absoluta de procedimiento administrativo señalado por la sentencia en revisión.

En razón de lo anteriormente señalado, esta Alzada considera que la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2018 por el Juzgado A quo debe ser REVOCADA por incurrir en una errada aplicación del derecho. Así se decide.

Vista la revocatoria del fallo dictado por el Juzgado A quo, pasa este Órgano Jurisdiccional, a conocer del fondo de la controversia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en las siguientes consideraciones:
La parte demandante argumentó que el acto administrativo se encontraba viciado de desviación de poder. Ahora bien, el vicio de desviación de consiste en un vicio del acto administrativo, a través del cual la Administración Pública en el ejercicio de sus competencias o potestades públicas obtiene un fin u objetivo distinto de los que sirvieron de supuesto para otorgarle esas competencias o potestades, pero amparándose en la legalidad formal del acto. Se trata de una anulabilidad del acto que debe ser apreciado por el poder judicial.

Debe exponer esta Corte que el control de la desviación de poder por parte de los tribunales contenciosos administrativos se fundamente en la intensa actividad probatoria que pueda desplegar la parte demandante, ya que la realización del vicio en cuestión obedece a móviles, a la conducta, a la esfera interna de quienes componen el órgano que los comete. Por eso formalmente, se permite que los tribunales estimen la existencia de desviación de poder cuando el juzgador tiene la convicción moral de que se ha actuado con desviación de poder, aunque el recurrente no haya probado totalmente su existencia, sin que ello no implique una alta actividad probatoria que permita al juzgador presumir la existencia del referido vicio.

Ahora bien, al revisar esta Corte el expediente judicial no se logra verificar de las pruebas aportadas una presunción de desviación de poder en la remoción de la ciudadana Adriana García Luna; ya que la actuación de la Administración fue ajustada a derecho, por ser el cargo de Gerente de Auditoría Financiera y Operacional (Gerente de Control Posterior) un cargo de libre nombramiento y remoción; sin que se le pueda exigir a la máxima autoridad del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios algún procedimiento adicional para dicha remoción. Por tanto esta Corte debe desechar el argumento relativo al vicio de desviación de poder. Así se decide.

En cuanto a la violación del principio de legalidad alegada, cabe destacar que el principio de legalidad implica, en primer lugar, la supremacía de la Constitución y de la ley como expresión de la voluntad general, frente a todos los poderes públicos. Además, el principio de legalidad implica la sujeción de la Administración a sus propias normas, y reglamentos, tal como lo establece el antes mencionado artículo 13 de la Ley Orgánica de los Procedimientos Administrativos.

Dentro de esta perspectiva, cabe indicar que el principio de legalidad es un principio rector de la actividad de la Administración Pública, por tanto, la Administración Pública se encuentra sometida a este principio en toda actuación administrativa, el cual está consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando señala que “La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”.

Asimismo, cabe destacar que la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada el 31 de julio de 2008, en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.890 de la República Bolivariana de Venezuela, mantuvo en el artículo 4 la consagración del principio de legalidad como rector de la actividad administrativa, al establecer expresamente lo siguiente:

“Artículo 4: La Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con el principio de legalidad, por el cual la asignación, distribución y ejercicio de sus competencias se sujeta a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a las leyes y a los actos administrativos de carácter normativo, dictados formal y previamente conforme a la ley, en garantía y protección de las libertades públicas que consagra el régimen democrático a los particulares”.

En consonancia con el principio de legalidad, los órganos que conforman el Poder Público deben actuar dentro del ámbito de su competencia, entendida ésta como la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan.

Respecto al principio de legalidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 943 de fecha 6 de agosto de 2008, precisó:

“…el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de legalidad, conforme al cual la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, cuestión que constituye una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que comporta la subordinación del poder de obrar de la Administración a la Constitución y las leyes; tal asunto ha sido calificado por la doctrina como ‘una norma sobre normación’, que comporta el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto o actos emanados de la Administración. Por estos motivos, es evidente para esta Sala que dicho principio, tal como ha sido concebido por nuestro Constituyente, se erige como un estatuto obligatorio para las distintas ramas del poder, es decir, como un mandamiento dirigido propiamente al Estado para establecer los límites del ejercicio de las potestades conferidas a éste…”. (Destacado de esta Corte).

De lo anterior, se colige que el principio de legalidad fue creado como un precepto imperativo para todas las ramas del Poder Público en todos sus niveles, así como un mandamiento expreso para establecer los límites del ejercicio de la potestad conferida al Estado, en toda su extensión.

Así, el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.

Ahora bien, considera esta Corte que lejos de considerar una violación al principio de legalidad por la no aplicación de los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE; se trata de la verificación del principio de legalidad en aplicación del principio de jerarquía conforme con el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos antes analizado. Por ello esta Corte debe desechar el argumento de violación al principio de legalidad. Así se decide.

En cuanto al vicio de violación al principio de paralelismo de las formas, considera esta Corte que el referido principio no fue violentado. En efecto, observa esta Corte que para el momento del ingreso de la ciudadana demandante no se requirió opinión alguna del Auditor Interno para el ingreso de la querellante al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios. En efecto, la ciudadana Adriana García Luna ingresó en fecha 16 de septiembre de 2009, en dicha institución; por lo cual no estaban vigentes los artículos 10 y 16 del Reglamento Interno del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) de fecha 23 de diciembre 2011, ni el modelo genérico de la Administración Pública Central y Descentralizada, prescrita por la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna. En consecuencia, no hubo vulneración del principio de paralelismo de las formas. Así se decide.

En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho alegado, observa esta Corte, que tal y como lo establece el artículo 16 del reglamento interno del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, el cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional (Gerente de Control Posterior) es un cargo de confianza, lo cual es un hecho no controvertido indistintamente que el acto administrativo no haya señalado de forma pormenorizada las funciones del cargo.

Finalmente, en cuanto a la vulneración de independencia y autonomía del órgano contralor esta Corte debe volver hacer referencia al dictamen de fecha 29 de noviembre de 2007, Memorándum Nº 04-00-866 de la Contraloría General de la República a través de la cual estableció que los órganos de auditoría interna carecen de autonomía funcional, por cuanto pertenecen a la estructura organizativa del propio ente sujeto a su control. Por tanto, no puede esta Corte considerar que haya violación a la autonomía e independencia de la auditoría interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios por la remoción de la ciudadana Adriana García Luna en el cargo de Gerente de la Gerencia de Auditoría Financiera y Operacional (Gerente de Control Posterior). Así se decide.

En consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuestó por la ciudadana Adriana García Luna, y no procede la reincorporación ni el pago de los salarios caídos solicitados ni las demás beneficios laborales y económicos solicitados en el petitorio de la demanda. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Manuel Antonio Marcano Narváez, actuando con el carácter de apoderado judicial del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), contra el fallo dictado en fecha 5 de abril de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, por medio de la cual declaro Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. PROCEDE la consulta de Ley

4. REVOCA el fallo.

5. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Adriana García Luna.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital para que proceda a notificar la presente sentencia. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil diecinueve (2019). 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria Accidental

MARIA LUISA MAYORAL

Exp. Nº AP42-R-2018-000436
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental