TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2013-000489
En fecha 12 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Rafael Salazar Navas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.286, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ORBIMAX, C.A., identificado bajo el Registro de Información Fiscal Nº J-40085028 y debidamente constituida ante el Registro mercantil del estado Lara en fecha 15 de mayo de 2012, bajo el Nº 15, Tomo 55-A, contra el acto administrativo Nº PRE-VCO-GVO 083885 de fecha 3 de julio de 2013, por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), mediante la cual confirmó la decisión de suspender preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (R.U.S.A.D.) a la referida sociedad mercantil.
En fecha 12 de diciembre de 2013 se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual mediante decisión de fecha 16 de diciembre de 2013 admitió la demanda presentada y en tal sentido ordenó citar al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) y al Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas; y en esa misma oportunidad, se ordenó notificar al ciudadano, Fiscal General de la República. Del mismo modo se le concedió a la demandada el término de diez (10) días de despacho para que remitiera el expediente administrativo relacionado con la causa y advirtió que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas se remitiría el expediente a este Órgano Jurisdiccional a los fines de que fuera fijada la audiencia de juicio, conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, librándose los oficios respectivos.
En fecha 7 de abril de 2014, practicadas las notificaciones correspondientes, se designó ponente al juez Gustavo Valero Rodríguez y fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la celebración de la audiencia de juicio.
En fecha 23 de abril de 2014, se llevó a cabo la audiencia de juicio y las partes consignaron escritos de alegatos y de promoción de pruebas. Posteriormente, mediante auto de fecha 23 de abril de 2014 se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación en vista de los escritos de pruebas consignados.
En fecha 14 de mayo de 2014, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por las partes; asimismo, se libraron oficios al Presidente del Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos (SUCRE), al ciudadano Fiscal General de la República, Director General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas y Banca Pública y al Director General de la Oficina de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores a los fines de que éste último realizara las diligencias necesarias para la gestión de la carta rogatoria al Juez con competencia en la República del Ecuador, con el fin de evacuar la prueba de informe solicitada por la parte demandada.
En fecha 27 de junio de 2014, se recibió respuesta por parte del Consejo Monetario Regional de Sucre del Estado Miranda al oficio N° JS/CSCA-204-0472 de fecha 14 de mayo de 2014.
En fecha 4 de febrero de 2015, se dictó auto mediante el cual se ordenó remitir el expediente a esta Corte. Posteriormente el 24 de febrero de 2015 se dictó auto mediante el cual se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes.
En fecha 2 de marzo de 2015, el abogado José Rafael Salazar, actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil Orbimax, C.A., anteriormente identificados, presentó escrito de informes.
En fecha 4 de marzo de 2015, la abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Tercera del Ministerio Público, presentó escrito de informes.
Mediante auto de fecha 5 de marzo de 2015 se reasignó la ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y en fecha 12 de marzo de 2015 se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 11 de junio de 2015, se recibió de la Oficina General Relaciones Consulares adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores Oficio Nro. 7656 de fecha 8 de junio de 2015, a través del cual remite resultas del oficio librado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 14 de mayo de 2014.
En fecha 16 de septiembre de 2015, se recibió de la Oficina General Relaciones Consulares adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, oficio Nº 11673 de fecha 21 de agosto de 2015, a través del cual remite información sobre la presente causa.
En fecha 27 de septiembre de 2016, se recibió del abogado José Rafael Salazar Navas, representante judicial de la sociedad mercantil Orbimax, C.A., identificados anteriormente, diligencia solicitando la continuación de la causa.
En fecha 21 de mayo de 2019, se dejó constancia que en virtud del Acta Nº 264, levantada el 2 de mayo de 2019, fue elegida la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En fecha 12 de diciembre de 2013, el abogado Rafael Salazar Navas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Orbimax, C.A., identificados anteriormente, interpuso demanda de nulidad contra el acto administrativo Nº PRE-VCO-GVO 083885 de fecha 3 de julio de 2013, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Indicó, que “….CADIVI al iniciar el procedimiento administrativo a los fines de verificar el correcto uso de las divisas lo hizo con motivo de las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas Nros. 15527569, 15527518, 15527464, 15526918, 15549923, 15549823, 15548396, 15548042, 15528004 y 15527951, que no habían sido liquidadas, por lo tanto, mal podría iniciarse una investigación y suspender del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) cuando éstas no habían sido liquidadas. El haber iniciado el procedimiento administrativo en esos términos constituye en una transgresión al derecho a la presunción de inocencia contemplado en nuestra Constitución, pues de antemano, CADIVI consideró que los dólares solicitados serían utilizados de forma incorrecta por mi mandante, además de aplicarse la sanción de suspensión del RUSAD, sin ningún tipo de elemento que así lo justificara”.
Arguyó, que “Es el caso ciudadanos Jueces, que si bien en la notificación enviada a mi mandante que consigno marcada con la letra ‘C’, consta la apertura del procedimiento administrativo, ésta notificación se limitó a solicitar documentos, sin establecer los hechos por los cuales era investigada, los omitió totalmente, y en consecuencia, impidió su defensa, pues mal podía defenderse mi representada si desconocía los hechos por los cuales se investigaba”.
Esgrimió, que “La ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, impide al administrado ejecutar los actos necesarios para la materialización de su defensa, y trae como consecuencia la aplicación de las denominadas ‘sanciones de plano’, las cuales están proscritas dentro de nuestro ordenamiento jurídico por contravenir de manera directa el derecho a la defensa de los particulares, aún más el procedimiento correspondiente precede la formación de un acto administrativo de naturaleza sancionatoria como el impugnado, de cuya naturaleza deriva en la incidencia directa de los derechos del particular sancionable (sic)”.
Alegó, que “Adicional a la vulneración del derecho a la defensa a mi representada, la supuesta sobrevaloración de precios no quedó demostrada en el procedimiento administrativo, estando viciado el acto impugnado de un falso supuesto de hecho. El falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; igualmente, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. Por tal virtud, dicho vicio -en sus dos (2) manifestaciones- afecta la causa de la decisión administrativa, lo que acarrea su nulidad”.
Por último, solicitó que la demanda sea admitida y sustanciada conforme a derecho y se declare con lugar; de igual forma, que se anule la Resolución recurrida.
-II-
DE LOS ALEGATOS EXPUESTOS POR LA DEMANDADA
En fecha 23 de abril de 2014, la abogada Pevir Carolina Machado Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 154.736, actuando en representación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), consignó escrito de alegatos, con fundamento en los siguientes argumentos:
Alegó, que “En este sentido, consta en el acto de notificación de inicio de procedimiento que el objeto del mismo era la verificación de la información suministrada por el usuario en las solicitudes de divisas números 1527569, 15527518, 15527464, 15526918, 15549923, 15549823, 15548396, 15578042, 15528004 y 15527951, con la finalidad de establecer el control sobre los códigos de autorización de Liquidación de Divisas (ALD) emitidos por éste órgano”.
Arguyó, que “De tal modo, la administración cambiaria no sólo tiene el deber de verificar el correcto uso de las divisas una vez liquidadas, sino también está obligada a establecer un control previo para determinar la procedencia o no del código de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), y así lo establece la Providencia 108, mediante la cual se establecen los requisitos y el trámite para la Autorización de Adquisición de Divisas destinadas a las importaciones, de fecha 20 de septiembre de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°39.764, del 23 del mismo mes y año, vigente para el momento en que la sociedad mercantil ORBIMAX, C.A, realizó las diez (10) solicitudes de divisas que en su artículo 35 faculta a la Administración cambiaria a ‘requerir’ [a los operadores cambiarios y a los usuarios] en cualquier momento, la información o recaudos que fueses necesarios para verificar los datos suministrados en la solicitud de inscripción en el Registro de Usuarios del Sistema de Adquisición de Divisas (RUSAD), los recaudos correspondientes a las solicitudes de autorización de adquisición de divisas y el correcto uso de las divisas”. [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió, que “Es por ello, que la actuación desplegada por mi mandante se ajusta a las facultades que le fueron concedidas en la normativa supra descrita, y además debe indicarse que nunca se ha dado por cierto la comisión de un ilícito cambiario, por el contrario, a los fines de esclarecer los hechos se remitió tal presunción de sobrevaloración a los órganos competentes, es decir al Ministerio Público como titular de la acción penal, a los fines de que sea este quien de (sic) certeza o no de la sobrevaloración en los precios de la mercancía importada; así que esa presunción va a ser o no descartada por el organismo encargado de ello. Y no como quiere hacer valer la parte actora en la presente demanda, que con esto se estaría violentando el derecho a la presunción de inocencia, al establecer que su representada es ‘culpable’, pues con la presunción se descarta toda culpabilidad asignada al mismo, dependiendo la declaratoria de tal culpabilidad de un tercer organismo, ajeno tanto a esta administración Cambiaria como al usuario solicitante de divisas”.
Señaló, que “En este contexto, la notificación realizada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) indica de manera expresa que el procedimiento se fundamenta en establecer un control sobre Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) otorgadas a las referidas solicitudes, en ejercicio de las facultades de control otorgadas a esta Administración Cambiarias, por lo que no ha sido violado el derecho al debido proceso”.
Indicó, que “Atendiendo al criterio señalado, esta representación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) insiste, en que los hechos en que se fundamentó la decisión adoptada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) que se impugna, son perfectamente verificables de los documentos que corren insertos en los Antecedentes Administrativos presentados, y que los mismos consisten en la presunta sobrevaloración de la mercancía importada por la hoy demandante, por lo que no existe el falso supuesto de hecho denunciado y así solicito sea declarado”.
Señaló, que “En el caso bajo análisis, corre inserto en los folios ocho (8) y siguientes de los antecedentes administrativos copia del oficio SNAT/INA/GV/GV/DP/2013-135 del 25 de abril de 2013, mediante el cual el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) informa a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) del precio referencial de la mercancía importada por ORBIMAX, C.A., descrita como ‘2 trituradoras de abono’, poseen un precio referencial entre 6.829 y 28.048,00 dólares de los Estados Unidos de América, siendo el precio indicado por el Administrado superior a estos montos”.
Finalmente, solicitó que la demanda de nulidad incoada en su contra sea declarada sin lugar.
-III-
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 16 de diciembre de 2013, la abogada Sorsire Fonseca, anteriormente identificada, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Tercera del Ministerio Público, presentó escrito de informes, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que “…la medida de suspensión preventiva del RUSAD, constituye una medida cautelar dictada por la administración en ejercicio de sus facultades legales…”.
Indicó, que “…en el acto administrativo impugnado mediante el cual CADIVI CONFIRMA la Suspensión Preventiva del RUSAD, se indica claramente las razones por las cuales se dicta la medida (…) [por lo que] contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, la empresa ORBIMAX C.A. si (sic) tenía conocimiento de las razones por las cuales fue suspendida preventivamente del RUSAD, de manera tal que tiene la posibilidad durante el resto del procedimiento de presentar los alegatos y pruebas que considere pertinentes en su favor en ejercicio de su derecho a la defensa”.
Finalmente afirmó, que “Desestimados como han sido cada uno de los alegatos sostenidos por la parte recurrente, el Ministerio Público considera que en el presente recurso debe ser declarado SIN LUGAR”.
-IV-
DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LA PARTE DEMANDANTE
En fecha 2 de marzo de 2015, se recibió del abogado José Salazar Navas, ya identificado, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Orbimax, C.A., escrito de informes, con base en las siguientes consideraciones:
Afirmó que “Todo acto administrativo debe cumplir con las garantías mínimas que aseguren el derecho a la defensa y al debido proceso. En este caso, si CADIVI (sic) tenía alguna objeción a las Solicitudes de Autorización de Divisas de Importación, debía indicar el motivo por el que se iniciaba la investigación, pues esta omisión ocasionó una clara indefensión, ya que [su] representada no puedo, ni alegar ni probar durante el procedimiento administrativo…”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyó, que “CADIVI (sic) determinó de manera errada una sobrevaloración en unas solicitudes de autorización de divisas sin ningún sustento…”.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Mediante decisión del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional de fecha 16 de diciembre de 2013, se declaró la competencia de esta Corte para conocer de la presente controversia, por lo que esta Alzada RATIFICA su competencia y en función de ello pasa a pronunciarse sobre la demanda de nulidad interpuesta, conforme a los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por las partes en el caso de marras, y a tales efectos se observa lo siguiente:
- De la demanda de nulidad incoada.
La presente demanda fue interpuesta por el abogado Rafael Salazar Navas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Orbimax, C.A., contra el acto administrativo Nº PRE-VCO-GVO de fecha 3 de julio de 2018, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante la cual se confirmó la decisión de suspender preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (R.U.S.A.D.) a la mencionada sociedad mercantil. En tal sentido, la representación judicial de la parte actora alegó la violación del derecho a la defensa de su representada y la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho del acto objeto del presente recurso y a tal efecto observa que:
- De la violación al derecho a la defensa.
En primer término la representación judicial de la parte demandante alegó que “…CADIVI (sic) al iniciar el procedimiento administrativo a los fines de verificar el correcto uso de las divisas lo hizo con motivo de las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas Nros. 15527569, 15527518, 15527464, 15526918, 15549923, 15549823, 15548396, 15548042, 15528004 y 15527951, que no habían sido liquidadas, por lo tanto, mal podría iniciarse una investigación y suspender del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) cuando éstas no habían sido liquidadas. El haber iniciado el procedimiento administrativo en esos términos constituye en una transgresión al derecho a la presunción de inocencia contemplado en nuestra Constitución, pues de antemano, CADIVI (sic) consideró que los dólares solicitados serían utilizados de forma incorrecta por mi mandante, además de aplicarse la sanción de suspensión del RUSAD (sic), sin ningún tipo de elemento que así lo justificara”.
De igual forma arguyó, que “Es el caso ciudadanos Jueces, que si bien en la notificación enviada a mi mandante que consigno marcada con la letra ‘C’, consta la apertura del procedimiento administrativo, ésta notificación se limitó a solicitar documentos, sin establecer los hechos por los cuales era investigada, los omitió totalmente, y en consecuencia, impidió su defensa, pues mal podía defenderse mi representada si desconocía los hechos por los cuales se investigaba”.
Por último esgrimió, que “La ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, impide al administrado ejecutar los actos necesarios para la materialización de su defensa, y trae como consecuencia la aplicación de las denominadas ‘sanciones de plano’, las cuales están proscritas dentro de nuestro ordenamiento jurídico por contravenir de manera directa el derecho a la defensa de los particulares, aún más el procedimiento correspondiente precede la formación de un acto administrativo de naturaleza sancionatoria como el impugnado, de cuya naturaleza deriva en la incidencia directa de los derechos del particular sancionable”.
Precisado lo anterior, y circunscribiéndonos al problema debatido, se considera necesario en primer lugar, pasar a delimitar el contenido y/o interpretación de los derechos constitucionales denunciados como transgredidos, siendo estos el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, preceptuados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)”.
Partiendo de la norma transcrita parcialmente supra, observa esta Corte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido en cuanto al contenido y/o delimitación de los Derechos a la Defensa y al Debido Proceso, en sentencia No. 2742, de fecha 20 de noviembre de 2001, (caso: José Gregorio Rosendo Martí), que:
“(…) se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos (…)”. (Negrillas de esta Corte).
De conformidad con el análisis explanado por el Máximo Tribunal de la República, se destaca la inexorable necesidad de que las partes cuenten con las garantías para exponer en las respectivas oportunidades procesales o procedimentales, las excepciones y/o defensas que consideren pertinentes, pues, a todos los interesados o encausados tanto en sede administrativa como jurisdiccional debe asegurárseles la posibilidad de ser oído, del acceso a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa; ser juzgado por un órgano decisor imparcial de forma oportuna y obtener una decisión expresa, clara y precisa con arreglo al derecho, elementos básicos que desarrolla nuestra Carta Magna en su artículo 49 ya citado.
De igual forma, esta Corte estima necesario citar el contenido de los artículos 11, 35 y 36 de la Providencia Nº 104 del 23 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.456 del 30 del mismo mes y año, mediante la cual se establecen los Requisitos y el Trámite para la Autorización de Adquisición de Divisas destinadas a las Importaciones, aplicable ratione temporis, los cuales expresan:
“Artículo 11.- La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), podrá requerir a través de medios físicos o electrónicos cualquier otra información o recaudo adicional que estime pertinente. Asimismo, podrá solicitar que la información sea presentada en documentos originales o copias, a través del operador cambiario autorizado. (…).
Artículo 35.- La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) gozará de las más amplias facultades de fiscalización y supervisión tanto a los usuarios como a los operadores cambiarios autorizados, pudiendo requerir de éstos (sic) en cualquier momento, la información o recaudo que fuese necesario para verificar los datos suministrados en la solicitud de inscripción en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), los recaudos correspondientes a las solicitudes de autorización de adquisición de divisas y el correcto uso de las divisas autorizadas.
Articulo 36.- En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones previstas en la presente Providencia o en la normativa cambiaria, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), podrá suspender preventivamente el acceso del usuario al Sistema Automatizado de Administración de Divisas, iniciándose con ello los procedimientos administrativos correspondientes, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que hubiere lugar”. (Corchetes de esta Corte).
De las disposiciones anteriores se colige que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) posee las más amplias facultades de fiscalización para verificar los datos suministrados en la solicitud de inscripción en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), los recaudos correspondientes a las solicitudes de autorización de adquisición de divisas y el correcto uso de las divisas autorizadas. De la misma manera, la normativa expuesta indica que en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones previstas o en la normativa cambiaria, la Administración podrá suspender preventivamente el acceso del usuario al Sistema Automatizado de Administración de Divisas (RUSAD).
Ahora bien, adentrándonos al estudio del caso de marras, aprecia esta Corte que riela del folio 51 al 54 del expediente administrativo, el acto administrativo Nº PRE- VECO-GCP 154025 de fecha de fecha 30 de noviembre de 2012, a través de la cual se notificó a la sociedad mercantil demandante del inicio de un procedimiento abierto en su contra y de la medida tomada en esa oportunidad de suspenderla preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (R.U.S.A.D.). En tal sentido, se desprende de la misma lo siguiente:
“…las normativas antes descritas le otorgan a la Administración Cambiaria, la atribución para ejercer el control posterior sobre las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas otorgadas por esta Comisión y la consecuente suspensión de ser necesario, a los fines de velar tanto por el cumplimiento de las normas que establecen el régimen de administración de divisas, como comprobar el correcto uso de las mismas, pudiendo para ello solicitar a los usuarios cualquier tipo de información que considere necesaria.
En virtud de lo anterior, esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), acordó iniciar el Procedimiento Administrativo, con el fin de comprobar la documentación presentada en las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas Nros. 15527569, 15527518, 15527464, 15526918, 15549923, 15549823, 15548396, 15548042, 15528004 y 15527951, sin menoscabo de la verificación de cualquier otra información que pueda derivarse de este procedimiento, se requiere para la sustanciación del mismo, que el usuario ORBIMAX, C.A. consigne por ante esta Administración Cambiaria, los recaudos que se indican a continuación:
01.- Documento o carta donde indique la dirección de sus almacenes o depósitos, en el caso que los hubiere.
02.- Identificación del proveedor, precisando: dirección de domicilio fiscal, página electrónica, Registro de contribuyentes del país de origen (si aplica) y país de procedencia de la mercancía.
03.- Carta Poder del Agente Aduanal.
04.- Copia de la orden de compra o carta explicativa que indique el cliente a quien se pretendía vender las mercancías correspondientes a las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas Nros. 15527569, 15527518, 15527464, 15526918, 15549923, 15549823, 15548396, 15548042, 15528004 y 15527951.
05.- Carta explicativa mediante la cual justifique la motivación para importar las mercancías asociadas a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas antes señalada. Asimismo, indicar el uso y destino de las mismas, detallando razón social, RIF, domicilio de los clientes.
06.- Ficha técnica, de las mercancías importadas bajo el código arancelario:
8436.80.10 Trituradoras y mezcladoras de abonos.
07.- Acuerdos o Convenios suscritos con proveedores extranjeros en relación a actividades de comercialización o producción, con las mercancías importadas asociadas a las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas antes indicadas. Dichos Acuerdos deberán ser consignados en idioma castellano, debidamente traducidos por un intérprete público, de ser el caso.
08.- Carta explicativa mediante la cual señale las razones y procedimientos de selección de sus proveedores extranjeros.
Finalmente, en virtud de las consideraciones anteriores esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) decidió: 1) INICIAR el Procedimiento Administrativo al usuario ORBIMAX, C.A. RIF. Nº J-40085025-8. 2) SUSPENDER Preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la empresa ORBIMAX, C.A. RIF. Nº J-40085025-8. 3) NOTIFICAR al usuario de la presente decisión. Manuel Barroso A. (Fdo. legible) Félix Osorio G (Fdo. legible) Américo Mata (Fdo. legible) (…).
Asimismo, cumplo con indicar que conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se le otorga un plazo de diez (10) días hábiles, a partir de efectuarse la presente notificación, para que consigne los requisitos antes indicados así como cualquier otro medio de prueba por ante esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Notificación que se realiza al interesado, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Del acto transcrito se desprende que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), inició un procedimiento administrativo a la sociedad mercantil Orbimax, C.A. con el fin de comprobar la documentación presentada en las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas Nros. 15527569, 15527518, 15527464, 15526918, 15549923, 15549823, 15548396, 15548042, 15528004 y 15527951 y al mismo tiempo suspendió preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) a la mencionada empresa.
De igual forma, riela del folio 49 al 53 del expediente administrativo acto administrativo Nº PRE-VCO-GVO 083885 de fecha 3 de julio de 2013, a través de la cual se notificó a la sociedad mercantil demandante de la conclusión del procedimiento abierto en su contra y de la confirmación de medida de suspenderla del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (R.U.S.A.D.). De la referida documental, se desprende que “Es importante mencionar, que los usuarios (…) ORBIMAX, C.A., no comparecieron ante esta Administración Cambiaria a los fines de consignar sus alegatos y pruebas…”.
Ahora bien, de las pruebas revisadas se observa que, tal como afirma la parte demandante, el acto administrativo mediante el cual se inició el procedimiento administrativo en contra de éste, no indica los motivos por los cuales se solicita la documentación. Seguidamente, a través del acto en el cual se le da conclusión al referido procedimiento, se indica que la sociedad mercantil no consignó en su oportunidad, probanzas dirigidas a salvaguardar sus intereses.
En tal sentido, la representante judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) en la audiencia de juicio celebrada en fecha 23 de abril de 2014, expresó que dicha documentación tenía como fin “…verificar la existencia y operatividad de la empresa, más no para verificar el valor de la mercancía importada…”, es decir, que dicha información no se requirió para que la empresa hoy demandante ejerciera sus defensas ni mucho menos para justificar algún sobreprecio, lo cual tampoco se indicó en dicho acto. Aunado a ello, durante la audiencia de juicio, la parte actora señaló que los documentos requeridos por la Administración “…se consignaron…”.
De lo anterior, es claro que la información solicitada por la Administración Cambiaria no tenía como objetivo que la parte actora probara el precio de la mercancía a importar, sino que la misma solo podía verificar la existencia y operatividad de la sociedad mercantil Orbimax C.A., por lo que mal podría ésta ejercer las probanzas favorables a sus intereses y realizar de forma adecuada su derecho a la defensa respecto a un supuesto sobreprecio, cuando nunca se le indicó en el acto de inicio de procedimiento que consignara soporte alguno sobre ese hecho.
Por otra parte, es claro que en el caso de marras, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) no determinó el incumplimiento de alguna obligación o normativa cambiaria por parte de la sociedad mercantil demandante que ameritara la aplicación de la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), tal como estipula la Providencia Nº 104 del 23 de junio de 2010, mediante la cual se establecen los Requisitos y el Trámite para la Autorización de de Adquisición de Divisas destinadas a las Importaciones reseñada, específicamente en su artículo 36.
En tal sentido, este Órgano Colegiado debe aclarar que aunque la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), posee las más amplias facultades de fiscalización y supervisión para solicitar información y recaudos correspondientes a las solicitudes de autorización de adquisición de divisas, la misma debe ser ejecutada y practicada, indicando claramente los motivos para poner en conocimiento al administrado de los hechos que se fiscalizan, y este pueda ejercer las defensas que considere oportunas, más aun cuando para demostrar el uso debido o no de las divisas es preciso que consigne o presente la documentación que evidencie la venta de la mercancía, las cuales no pueden constar en el expediente de la solicitud por cuanto esto es un hecho posterior a la liquidación de las mismas, cuestión que no ocurrió en el presente caso ya que todavía no habían sido liquidadas las solicitudes, es decir, la Administración tomó una decisión adelantada sin que se haya cometido el supuesto ilícito.
Lo anterior, se concatena con las decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia Nº 743 de fecha caso: (sociedad mercantil Magma Mineral Group INC, C.A.), señaló lo siguiente:
“Por tanto, si bien la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tenía las más amplias facultades para fiscalizar y supervisar a los usuarios del sistema cambiario, así como para verificar los datos suministrados por estos y requerir información en cualquier momento, no menos cierto es que al ejecutar tal potestad debe notificar al administrado de tal circunstancia y requerirle lo que considere necesario para que demuestre la sinceridad de sus solicitudes de divisas, trámites efectuados y el correcto uso de las mismas, para lo cual el usuario debe participar en el desarrollo del procedimiento que se incoe al respecto, más aun (sic) cuando para demostrar el uso debido o no de las divisas es preciso que consigne o presente la documentación que evidencie la venta de la mercancía, las cuales no pueden constar en el expediente de la solicitud por cuanto esto es un hecho posterior a la liquidación de las mismas. (Resaltado de esta Corte).
Siendo así, es claro que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) no informó de los hechos por los cuales era investigada la parte actora, lo cual resulta una clara violación al derecho a la defensa de dicha parte, ya que nunca tuvo el conocimiento de cuáles hechos eran investigados y mal podría exponer defensas que favorecieran a sus intereses, más aún cuando las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas Nros. 15527569, 15527518, 15527464, 15526918, 15549923, 15549823, 15548396, 15548042, 15528004 y 15527951, no habían sido liquidadas, es decir, no se puede verificar el uso correcto o incorrecto de las mismas cuando no han sido liquidadas.
De igual forma, tampoco se evidencia que la Administración haya justificado la medida de suspender preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) en el incumplimiento de alguna normativa cambiaria, es decir, no se evidencia, qué la motivó a tomar esa decisión, lo cual representa una exceso en las facultades preventivas que la Ley otorga a la Comisión Cambiaria, más cuando esta medida tan gravosa tiene carácter de preventiva se prolonga en el tiempo, y no culmina con una decisión favorable o desfavorable al Administrado, reiterando una vez más que la información solicitada por la Administración Cambiaria, no tenía como objetivo que la parte actora probara el valor de la mercancía a importar, sino que la misma solo podía verificar la existencia y operatividad de la sociedad mercantil Orbimax C.A., por lo que mal podría esta ejercer las probanzas y medios de defensa favorables a sus intereses.
Con ocasión de lo expuesto, es claro que el inicio del procedimiento administrativo que produjo la decisión objeto del presente recurso, no cumplió con el requisito esencial de notificar a la empresa recurrente de los hechos por los cuales se le investigaba y por los cuales se le suspendió preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (R.U.S.A.D.), aunado al hecho que se llegó a dicha conclusión cuando no habían sido liquidadas las divisas solicitadas, razón por la cual esta Corte declara CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por la sociedad mercantil Orbimax, C.A., y en consecuencia declara NULO el Acto Administrativo Nº PRE-VCO-GVO 083885 dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) de fecha 3 de julio de 2013 notificado en fecha 31 de julio de 2013. Así se decide.
Como consecuencia de la nulidad del acto administrativo impugnado, esta Corte ORDENA al Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) a reincorporar a la sociedad mercantil Orbimax C.A. al Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (R.U.S.A.D.). Así se declara.
En virtud de las consideraciones anteriores y vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, esta Corte estima innecesario revisar las demás denuncias expresadas en el escrito libelar. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Rafael Salazar Navas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ORBIMAX, C.A., identificados anteriormente, contra el acto administrativo Nº PRE-VCO-GVO 083885 de fecha 3 de julio de 2013, por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) mediante la cual confirmó la decisión de suspender preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (R.U.S.A.D.) a la referida sociedad mercantil.
2.- Se declara NULO el Acto Administrativo Nº PRE-VCO-GVO 083885 dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) de fecha 3 de julio de 2013.
3.- Se ORDENA al Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) reincorporar a la sociedad mercantil Orbimax C.A. al Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (R.U.S.A.D.).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil diecinueve (2019). Año 209º de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente

La Jueza,

MARVELYS SEVILLA SILVA
El Secretario,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ

EXP. AP42-G-2013-000489
FVB/29
En la misma fecha ______________ ( ) de ___________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la(s) ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ________________.
El Secretario.