TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2018-000129
En fecha 7 de marzo de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0/005-18 de fecha 17 de enero de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ROBERT ARISMENDI TINEO, titular de la cédula de identidad Nº V-16.930.517, debidamente asistido por los abogados Albert Rojas y José Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 127.398 y 209.186 respectivamente, contra la Resolución N° 018.06 de fecha 9 de agosto de 2006; el acto administrativo de remoción de fecha 22 de agosto de 2006 y contra el acto administrativo de retiro contenido en el oficio N° 271 de fecha 26 de septiembre de 2006, emanados del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (IAPOLENE).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 17 de enero de 2018, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de julio de 2016, por las abogadas Margarita Marlene Nassane Bernouti y Victalba Marina González Medina, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.339 y 121.411 respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del recurrido, contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2016, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 20 de marzo de 2018, se dejó constancia que se dio cuenta a esta Corte, se ordenó notificar a las partes y se indicó que a partir que conste en autos el recibo de las referidas notificaciones, se procedería a fijar mediante auto expreso y separado el procedimiento de segunda instancia. Igualmente, se designó al Juez Ponente, y se comisionó al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los fines que practique las respectivas notificaciones.
En fecha 28 de junio de 2018, se dejó constancia que la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de Caracas, se recibió del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el oficio Nº 131-18, de fecha 14 de Junio de 2018 contentivo de las resultas de la comisión N° C-0046-18, librada por esa Corte en fecha 20 de marzo de 2018, la cual fue debidamente cumplida.
El 3 de julio de 2018, notificadas las partes, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91, y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedió cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 15 de enero de 2019, vencidos los lapsos fijados en el auto dictado por esta Corte en fecha 3 de julio de 2018, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Dejándose constancia que “(…) desde el día 10 de julio de 2018, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 2 de agosto de 2018, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 10, 11, 12, 20, 17, 18, 19, 25 y 26 de julio y los días 1° (sic), y 2 de agosto de 2018. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 4, 5, 6, 7, y 8 de julio de 2018. (…)”. En esa misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 5 de junio de 2018, se dejó constancia que por cuanto en fecha 12 noviembre de 2018, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los abogados IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA y MARVELYS SEVILLA SILVA, y mediante sesión de la misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva la cual quedó constituida de la siguiente manera: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Suplente; y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez Suplente; en consecuencia esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba. En esa misma fecha se reasignó la ponencia al Juez Suplente IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 29 de junio de 2015, el ciudadano Robert Arismendi Tineo, debidamente asistido por los abogados Albert Rojas y José Rodríguez, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución N° 018.06 de fecha 9 de agosto de 2006; el acto administrativo de remoción de fecha 22 de agosto de 2006 y contra el acto administrativo de retiro contenido en el oficio N° 271 de fecha 26 de septiembre de 2006, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que “(…) Es funcionario policial de carrera al servicio del Instituto Neoespartano de Policía, quien venia (sic) desempeñando sus funciones en esa institución (…) indico (sic) Que el Instituto Neoespartano de Policía, aprobó una reducción de personal por reorganización administrativa, en violación flagrante del debido proceso al igual que sin cumplir con los pasos legalmente establecidos (…)”.
Refirió, que “(…) Al acordar la reorganización administrativa el Consejo Legislativo a través de la Comisión de Contraloría, Orden Publico (sic) y Seguridad, aprobó la autorización de la Reducción de Personal, en contravención de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y las leyes, vulnerando lo establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente, toda vez que la autorización fue concedida sin haber recibido los expedientes de los funcionarios sujetos a la medida (…) [y] que la autorización por parte del Consejo Legislativo debió ser hecha por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción de (sic) personal del (sic) Inepol (sic), en fecha 17 de agosto de 2006 (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó la parte actora, que “(…) A pesar que el oficio donde se solicita la reducción de personal al Consejo Legislativo posee fecha 11 de agosto de 2006, el mismo fue recibido por dicho Consejo Legislativo en fecha 16 de agosto de 2006, y la aprobación se realizo (sic) el 17 de agosto de 2006, es decir, solo 24 horas después. Señalo (sic) que existe prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido toda vez que nunca existió evaluación de expediente alguno y no se cumplió con el tiempo anticipado de la solicitud para la autorización de la reducción de personal (…)”.
Siguió argumentando, que “(…) Se evidencia que antes de crearse el comité de reorganización administrativa de Inepol (sic), según Resolución No. 016-06 de fecha 08 (sic) de agosto de 2006, ya existía el listado a egresar como se denota de la resolución 015.06 de fecha 08 (sic) de agosto de 2006, siendo evidente que la resolución 016-06 de fecha 08 (sic) de agosto de 2006, conforma un grupo de 5 personas según el Resuelto Segundo, siendo mas (sic) sorprendente que para el día 09 (sic) de agosto de 2006 según resolución 018-06 ya se había decidido la reducción del personal con las personas indicadas en el informe técnico (…) [y] alego el Vicio de Incompetencia Manifiesta ‘Orden Público’, artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual afecta a los actos administrativos impugnados (…)”.[Corchetes de esta Corte].
Aseveró que “(…) La Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) indica de manera clara que el máximo órgano de dirección de la Función Publica (sic) del Instituto Autónomo Neoespartano de Policía es el Presidente; evidenciándose que tanto el acto de remoción como el de retiro están viciados de Nulidad Absoluta por incompetencia del funcionario que dicto (sic) el acto, toda vez que el acto fue suscrito por la Dirección de Recursos Humanos, quien no tenia (sic) atribuciones legales, y además no poseía ninguna delegación de competencias. Alego (sic) además el vicio de Desviación de Poder por las actuaciones de quienes conforman el Comité de Reorganización Administrativa del Inepol (sic), ya que emplearon la facultad que le otorga la Ley, para decretar la medida de reducción de personal por reorganización administrativa como medio para retirar a los funcionarios de sus cargos para ingresar a otros en su lugar. Expreso (sic) que el informe técnico correspondiente a la nueva estructura organizativa y funcional de Inepol, no precisa cuales fueron las razones técnicas para escoger al accionante para engrosar la lista de los retirados en forma masiva, burlando así la obligación de abrir los correspondientes procedimientos si es que fueron otras las motivaciones que privaron en tal selección (…)”.
Arguyó, que “(…) Se le debió pasar al periodo de disponibilidad, tratando de producir una verdadera o cierta reubicación, de lo cual ha debido ser notificado, antes de indicársele que había sido afectado con la reducción de personal. Indico (sic) que consta en Inspección practicada en fecha 17 de julio de 2009 en el Departamento de Nomina de la Dirección de Recursos Humanos del ente querellado que ingresaron 35 agentes de seguridad y orden publico (sic) a la institución, del curso de formación de agentes de seguridad y orden publico (sic) No. 57 según Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela No. 38.548 de fecha 23 de octubre de 2006, a quienes se le dio grado de agentes mediante resolución No. 888 de fecha 23 de octubre de 2006, lo cual además consta en las nominas (sic) de pago de todos los funcionarios policiales correspondientes a Inepol (sic), lo cual evidencia que el Instituto aplico (sic) una reducción de personal y en el mismo año fiscal otorgo (sic) los cargos a nuevos funcionarios policiales, en contravención a lo establecido en el articulo (sic) 78 numeral 5 de la ley del Estatuto de la Función Publica (sic) (…) [y] que con su acción el instituto querellado ratifico (sic) que su intención era un evidente reemplazo de personal (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Declaró, que “(…) Consta en la relación de cargos del Instituto Neoespartano de Policía que existían unos cargos vacantes, según el presupuesto correspondiente al ejercicio fiscal para el año 2006, (…) donde solo existían vacantes de 107 cargos de funcionarios policiales presupuestados, los cuales eran del curso de formación de agente de seguridad y orden publico (sic) numero (sic) 56, siendo necesario tener en cuenta que el ingreso de 107 funcionarios policiales de los cuales ingresaron en fecha 18 de enero de 2006, con el cargo de agente policial no quedando mas (sic) cargos vacantes por el año 2006 (…) se efectuó la reducción de personal en agosto-septiembre de 2006, retirándose 72 funcionarios policiales (…) alego (sic) que los actos de remoción y retiro se encuentran viciados de desviación de poder (…) alegaron el vicio de incompetencia manifiesta del exgobernador del estado Nueva Esparta, ciudadano MOREL RODRIGUEZ, para solicitar al Consejo Legislativo la autorización para la reducción de personal, ya que la Constitución del estado Nueva Esparta (…) en su articulo (sic) 23 lo faculta para designar y remover funcionarios y empleados de la administración cuyo nombramiento no este (sic) atribuido a otra autoridad de conformidad con la Ley, y especialmente en la Ley del Instituto Neoespartano de Policía Inepol, (…) en su articulo (sic) 13 señala (…) las atribuciones del Presidente (…) en los literales e) y f) se encuentran las de nombrar y remover al personal administrativo y policial del INEPOL (sic), (…) es evidente que el procedimiento de reducción de personal del Inepol fue solicitado por un funcionario incompetente (…) conforme a lo previsto en los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) (…)”.
Concluyó solicitando, que “(…) En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas solicitaron la Nulidad de la Resolución No. 018.06 de fecha 09 (sic) de agosto de 2006, dictada por la comisión de reestructuración del Instituto Neoespartano de Policía (Inepol), que aprobó la Reducción de Personal, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta en fecha 09 (sic) de agosto de 2006, numero (sic) E- 663; del acto administrativo de remoción contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006, notificada en fecha 25 de agosto de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía y del acto administrativo de retiro contenido en el oficio No. 271 de fecha 26 de septiembre de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, y notificado en fecha 27 de septiembre de 2016, y como consecuencia de ello, se ordene su incorporación inmediata al cargo que venia (sic) ejerciendo en el antiguo Inepol ahora Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, o a uno de igual o superior nivel, así como el pago inmediato de los sueldos y demás conceptos derivados de la relación de trabajo con el querellado, dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la real y efectiva incorporación (…)”.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 28 de junio de 2016, el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, luego de analizar los argumentos expuestos y elementos probatorios consignados por las partes, concluyó que:
- V -
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos expresados, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara lo siguiente:
1. PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR: el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano ROBERT ARISMENDI TINEO, titular de la cedula (sic) de identidad No. (sic) 16.930.517, contra EL INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICIA.
2. SEGUNDO: Improcedente la solicitud de Nulidad, ejercida contra la Resolución Numero (sic) 018.06 de fecha 09 (sic) de agosto de 2006 dictada por la Comisión de Reestructuración del Instituto neoespartano (sic) de Policía, aprobando la Reducción de Personal, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta en fecha 09 (sic) de agosto de 2006, numero (sic) E-663.
3. TERCERO: La caducidad de la acción respeto (sic) del acto administrativo de Remoción, contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006.
4. CUARTO: La nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio No. (sic) 271 de fecha 26 de septiembre de 2006, dada la incompetencia del ciudadano Antonio José Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, para suscribir dicho acto.
5. QUINTO: Se ordena la reincorporación del ciudadano ROBERT ARISMENDI TINEO únicamente por el lapso de un (01) (sic) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, y durante el referido lapso la Oficina de Personal del Instituto Neoespartano de Policía deberá realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, ya sea para un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento en que fue removido. Con la advertencia de que en caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria, se procederá al retiro del funcionario, mediante la emisión de un acto administrativo dictado por la autoridad correspondiente.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual se observa que conforme a lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-Del desistimiento
Siendo así, pasa esta Corte a determinar el cumplimiento de la carga que tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto; toda vez, que la presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquel en que se inicia la relación de la causa, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
A tal efecto, es pertinente citar lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. [Resaltado de esta Corte].
Conforme al dispositivo legal precedentemente trascrito, queda establecida la carga procesal que tiene la parte apelante de presentar, dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al momento en el que se dé cuenta a esta Corte del recibo del expediente, un escrito contentivo de los fundamentos de hecho y derecho en los que soporta dicha apelación, de lo contrario se considerará desistida la misma, (Vid. Sentencia Nº 1.013 de fecha 19 de octubre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, “caso: (Gerardo William Méndez Guerrero)”.
Ello así, del presente expediente se constata que el Juzgado a quo en fecha 17 de enero de 2018, oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, el 28 de junio de 2016; y por cuanto en fecha 7 de marzo de 2018, se dejó constancia de la recepción del presente expediente ante esta Corte, y con el auto de fecha 20 de marzo de 2018, se dio cuenta y se libró las notificaciones respectivas, por lo que, de acuerdo con el criterio sostenido por este Órgano Jurisdiccional, las partes se encontraban a derecho. Posteriormente en auto de fecha 3 de julio de 2018, debidamente notificadas las partes, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar el recurso de apelación donde se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia, la parte apelante debió fundamentar dicho recurso dentro del lapso señalado (Vid. decisión de esta Corte Nº 2015-465 de fecha 3 de junio de 2015, “caso: Vladimir Arturo Oliveros Blanco).
Así las cosas, observa esta Corte que la parte apelante no fundamentó el recurso de apelación interpuesto dentro del lapso que se estableció al respecto; lo cual se apoya en el cómputo de días de despacho practicado en fecha 15 de enero de 2019, por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional que cursa al folio 134 del presente expediente judicial, el cual indicó que: “(…) desde el día 10 de julio de 2018, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 2 de agosto de 2018, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 10, 11, 12, 20 17, 18, 19, 25 y 26 de julio y los días 1º (sic) y 2 de agosto de 2018. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 4, 5, 6, 7 y 8 de julio de 2018 (…)”.
En este mismo orden de ideas, debe señalar esta Corte que la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación; lo cual, no se constata del examen de las presentes actas procesales; esto de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, (caso: Desarrollo Las Américas), en la cual se determinó que: “(…) se evidencia que la abogada apelante no sólo se limitó a ejercer el respectivo recurso, sino que expuso una serie de consideraciones sobre las cuales sustenta su apelación, es decir, la fundamentó en el mismo acto, lo cual, resulta admisible, habida cuenta que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas pueden cumplirse de modo paralelo a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, ya que ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a los fines de que el desacuerdo tempestivo que se haga contra una sentencia, permita el acceso al doble grado de jurisdicción”. [Negrillas y subrayado de esta Corte].
Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso ni anticipadamente, ni dentro del lapso de Ley, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.

-De la Consulta de Ley.
Declarado el desistimiento, esta Corte estima relevante señalar que la Sala Político-Administrativa, actuando como Máxima Instancia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha establecido que en el ordenamiento jurídico venezolano la institución de la consulta ha sido estatuida como un mecanismo de control judicial en materias cuya vinculación con el orden público, constitucional y el interés general ameritan un doble grado de cognición. De esta forma, constituye un medio de revisión judicial o de examen de la adecuación al derecho, más no un supuesto de impugnación o ataque de las decisiones judiciales.
Asimismo, ha puntualizado que la consulta obligatoria de un fallo judicial, cuando es concebida como prerrogativa procesal a favor del Estado, presupone una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en litigio, sin embargo, su principal finalidad no es reportar al beneficiario ventajas excesivas frente a su oponente, sino lograr el ejercicio de un control por parte de la alzada sobre aspectos del fallo que por su entidad inciden negativamente en principios que interesan al orden público (Ver sentencia Nº 01263 del 17 de noviembre de 2016 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) (caso: Teolinda Margarita Ramos).
Por esta razón, el examen de juridicidad previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no puede generar una revisión en segunda instancia más extensa que la producida por el ejercicio de los medios de impugnación previstos en las leyes aplicables y que, por causas inherentes a los titulares de esta prerrogativa, no han sido interpuestos en las oportunidades procesales correspondientes.
Así, tal instituto jurídico, se insiste, es un mecanismo que busca preservar la juridicidad efectiva del fallo, en supuestos estrictamente vinculados a los altos intereses del Estado, vale decir, aquellos relacionados con el orden público, constitucional y el interés general: 1) desaplicación de normas constitucionales; 2) violaciones de criterios e interpretaciones vinculantes emanadas de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal; 3) resguardo de la propia jurisdicción; 4) quebrantamientos de formas esenciales en el proceso, y 5) prerrogativas y privilegios procesales conferidos a favor de la República (véase decisiones Nros. 1107 y 2157 de fechas 8 de junio y 16 de noviembre de 2007 dictadas por la Sala Constitucional; y recientemente la sentencia de la Sala Político-Administrativa Nº 00657 del 7 de junio de 2018).
De igual modo, resulta oportuno resaltar lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, el cual dispone que:
“Artículo 36.- Los Estados tendrán, los mismos privilegios prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.
De la norma transcrita, se observa la extensión de las prerrogativas procesales que goza la República a los Estados, y en virtud de que la parte recurrida en la sentencia proferida por el Juzgado a quo en el estado Nueva Esparta conlleva a concluir entonces, que las prerrogativas procesales contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resultan aplicables al caso de marras, en especial aquella prevista en el artículo 84 eiusdem, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se declara.
En atención a lo expuesto, esta Alzada ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado por el Juzgado a quo se encuentra ajustado a derecho y, a tal efecto, observa que el referido Tribunal declaró: que el acto administrativo de retiro adolece del vicio de incompetencia.
Ello así, pasa esta Corte a revisar lo concerniente a la nulidad del acto administrativo de retiro, por lo cual, se considera oportuno hacer una revisión minuciosa de las actas que conforman el expediente, y al respecto se observa lo siguiente:
i) La nulidad del acto administrativo de retiro.
El juez de primera instancia, alegó que “(...) El acto administrativo de retiro contenido en el oficio No. 290 de fecha 29 de septiembre de 2006, fue suscrito por el ciudadano Antonio José Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, lo cual a criterio de este Juzgador constituye una usurpación de funciones, que trae como consecuencia la nulidad del acto (...).”
Asimismo, esgrimió que “(...) El referido funcionario no es la máxima autoridad directiva ni administrativa, del referido ente, sino el Presidente, tal y como lo establece el aparte único del articulo (sic) 4 y numeral 5 del articulo (sic) 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica,(sic) con lo cual en el caso que nos ocupa, el acto impugnado se encuentra viciado de incompetencia manifiesta, notoria y ostensible, lo cual lo hace nulo de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el criterio jurisprudencial antes trascrito (sic)(…).”
Finalmente, declaró que “(…) Aunado al hecho que de la revisión de la Resolución No. (sic) 018.06 de fecha 09 de agosto de 2006, no se evidencia la delegación de competencia realizada por el Presidente del Instituto Neoespartano de Policía al ciudadano Director de Personal, solo se evidencia que fue encargado de la notificación de dicho acto (…).”
Del vicio de incompetencia
En cuanto a la configuración del vicio de incompetencia resultante de usurpación de autoridad, usurpación de funciones o extralimitación de funciones, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 556 del 16 de junio de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Gomas Autoindustriales, C.A. Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), señaló lo siguiente:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley”.

En virtud de lo señalado, se desprende que en los casos que un funcionario u órgano haya dictado un acto sin estar debida y legalmente autorizado para dictarlo, esto configuraría el vicio de incompetencia por usurpación de autoridad o funciones.
Precisado lo anterior, y a los fines de verificar lo establecido por el a quo en su decisión, pasa esta Corte a realizar un estudio de las actas procesales, y a tal efecto observa que:
Corre inserto al folio 9 del expediente principal, acto administrativo Nº 271 de fecha 26 de septiembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 754, de fecha 9 de agosto de 2009, suscrito por el ciudadano Antonio José Marín Melchor actuando en su carácter de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) ahora Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta (IAPOLENE), por medio del cual procedió a retirar del cargo de Agente que venía desempeñando en dicho Órgano, al ciudadano Robert Arismendi Tineo, siendo debidamente notificado el prenombrado ciudadano en esa misma fecha.
Ahora bien, esta Alzada evidencia que en la Resolución N° 018.06 de fecha 9 de agosto de 2006 emanada por la Comisión Reestructuradora, que en el Resuelve Séptimo estableció, que: “Queda encargado de la correspondiente notificación, el Director de Personal del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL)”. En efecto, el ciudadano Antonio José Marín Melchor, solo era competente para suscribir la notificación del acto de retiro resultando incompetente para suscribir el acto administrativo por medio del cual se separa el querellante de la administración, aunado a ello, no existe más elementos probatorios en el expediente que permita a esta Alzada constatar que dicho ciudadano actuaba por delegación, siendo ello así esta Corte coincide con lo señalado por el Juzgado a quo en cuanto a la nulidad del acto administrativo de retiro, dada la incompetencia del ciudadano antes mencionado, en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, para suscribir dicho acto, conforme a lo establecido en los artículos 4 y 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por tanto, con vista al caso que nos ocupa, esta Corte ORDENA al Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, pagar el mes de disponibilidad, tomando en consideración el sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes y durante el referido lapso la Oficina de Personal del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, deberá realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, ya sea para un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento en que fue ilegalmente retirado. Con la advertencia de que en caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria, se procederá al retiro del funcionario, mediante la emisión de un acto administrativo dictado por la autoridad correspondiente. En consecuencia, esta Alzada conociendo en consulta el fallo CONFIRMA con las modificaciones expuestas la decisión dictada en fecha 28 de junio de 2016, por el mencionado Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 28 de junio de 2016, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Robert Arismendi Tineo, asistido por los abogados Albert Rojas y José Rodríguez, antes identificados, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta por el querellado.
3.- PROCEDENTE la consulta de Ley.
4.- Conociendo en consulta, se CONFIRMA el fallo dictado por el Iudex a quo el 28 de junio de 2016. En consecuencia:
4.1.- SE ORDENA al Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, pagar el mes de disponibilidad, tomando en consideración el sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes y durante el referido lapso la Oficina de Personal del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, deberá realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, ya sea para un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento en que fue ilegalmente retirado. Con la advertencia de que en caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria, se procederá al retiro del funcionario, mediante la emisión de un acto administrativo dictado por la autoridad correspondiente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
Ponente
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

La Juez,

MARVELYS SEVILLA SILVA
El Secretario,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ.

Exp. N° AP42-R-2018-000129
IEVP/8
En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario.