TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE NºAP42-N-2004-002171
En fecha 21 de diciembre de 2004, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº 1163-04 de fecha 21 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Luís Ernesto Andueza Galeno, Jorge Andrés Neher Álvarez y Vanesa Bustillos Galavis, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.680, 34.378 y 96.244, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO C.A., inscrita inicialmente ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 22 de diciembre de 1997, bajo el Nº 19, Tomo 578-A-Sgdo.; contra el acto administrativo Nº SPPLC/0033-2003, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA) hoy SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO, mediante la cual determinó que las empresas Cemex de Venezuela, S.A.C.A.; Cementos Caribe, C.A.; C.A. Fábrica Nacional de Cemento, S.A.C.A; Cementos Catatumbo, C.A. y Corporación de Cemento Andino C.A., incurrieron en la práctica prohibida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, e impuso multa a Cemento Andino por la cantidad de doscientos cuarenta y cuatro millones trescientos cuarenta y siete mil novecientos cuarenta y nueve bolívares con treinta céntimos (Bs. 244.347.949,30).
Tal remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el mencionado Juzgado Superior mediante sentencia de fecha 20 de enero de 2004, en la cual se declaró incompetente para el conocimiento del presente asunto y ordenó remitir el expediente a estas Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 1º de febrero de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos.
Mediante diligencia de fecha 3 de febrero de 2005, el abogado Luís Ernesto Andueza Galeno, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó a esta Corte la admisión de la demanda.
En fecha 16 de febrero de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente en el presente caso.
El 21 de abril de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión por medio de la cual aceptó la competencia que le fuere declinada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital hoy Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, admitió la demanda, acordó la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado y, ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
En fecha 28 de abril de 2005, vista la decisión dictada por esta Corte el 21 de abril de 2005, se ordenó notificar a las partes.
El 3 de mayo de 2005, el abogado Luís Mariano Rodríguez Rojas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 98.925, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, presentó diligencia por medio de la cual consignó documento poder que acredita su representación, se dio por notificado de la decisión dictada por esta Corte en fecha 21 de abril de 2005 y apeló de la misma.
En fecha 7 de junio de 2005, el abogado Álvaro Guerrero Hardy, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.545, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Cemex Venezuela S.A.C.A, presentó escrito por medio del cual solicitó a este Órgano Jurisdiccional se admitiese a su representado como tercero interviniente en la presente causa, así como la declaratoria de procedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada.
En esa misma fecha, el abogado Álvaro Guerrero Hardy, apoderado judicial de la sociedad mercantil Cemex Venezuela S.A.C.A, presentó escrito mediante el cual solicitó a esta Instancia Jurisdiccional, la “acumulación de los procesos cursantes ante [estas] Cortes de lo Contencioso Administrativo, identificados con los expedientes números AP42-N-2004-1331, de la nomenclatura de la Corte Primera, y AP42-N-2004-2171 de la nomenclatura de la Corte Segunda, de conformidad con los artículos 51, 52 (3), 79 y 80 del Código de Procedimiento Civil”. [Corchete de esta Corte].
El 9 de julio de 2005, visto el escrito presentado en fecha 7 de junio de 2005, por el apoderado judicial de Cemex Venezuela S.A.C.A., se ordenó pasar el expediente a la Jueza ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente, lo cual ocurrió el 13 de junio de 2005.
El 19 de julio de 2005, el abogado José Humberto Frías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.331, actuando con el carácter de apoderado judicial de Cemex Venezuela S.A.C.A., presentó diligencia por medio de la cual consignó una nueva fianza.
En fecha 24 de mayo de 2006, esta Corte ordenó acumular a la presente causa el expediente signado con la nomenclatura NºAP42-N-2004- 001397, contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por la empresa Cementos Caribe, C.A., posteriormente denominada Holcim (Venezuela), contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ello en virtud de la decisión dictada en el referido expediente en fecha 9 de junio de 2005.
En fecha 25 de mayo de 2006, el abogado Oscar Ghersi Rassi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.158, presentó diligencia por medio de la cual solicitó la acumulación al expediente de autos, las causas identificadas con las nomenclaturas Nros. AP42-N-2004-1331 y AP42-N-2004-1177.
El 6 julio de 2006, se recibió de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº CSCA-2006-29701, de fecha 29 de junio de 2006, mediante el cual solicitó a este Órgano Jurisdiccional, información sobre el estado procesal de la presente causa. En esa misma fecha, esta Corte libró Oficio Nº 2006-3751, por medio del cual informó que la presente causa se encontraba en estado de dictar sentencia.
En fecha 13 de noviembre de 2006, la abogada Mariana Rendón Fuentes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.741, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Holcim Venezuela C.A., presentó diligencia solicitando a esta Corte se pronunciara sobre las solicitudes de acumulación formuladas.
En fechas 15 de enero, 28 de febrero, 15 de mayo, 24 de mayo, 19 de julio, 6 de agosto y 1º de noviembre de 2007, los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles Corporación de Cemento Andino C.A., Cemex Venezuela S.A.C.A, y Holcim Venezuela, C.A., presentaron diligencias mediante las cuales solicitaron a este Órgano Jurisdiccional, se pronunciara sobre los requerimientos relativos a la acumulación de las causas formuladas anteriormente.
En fecha 26 de abril de 2010, mediante decisión Nº 2010-00534, esta Corte declaró: “(…) 1.- IMPROCEDENTE la solicitud de acumulación de la causa identificada con la nomenclatura de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Número AP42-N-2004-001331, al recurso contencioso administrativo de anulación sustanciado en el expediente el Número AP42-N-2004-002171 de la nomenclatura de esta Corte, el cual fue interpuesto por la empresa Corporación de Cemento Andino C.A. contra la Resolución Número SPPLC/0033-33 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia el día 14 de noviembre de 2003; 2.- IMPROCEDENTE la solicitud de acumulación de la causa identificada con la nomenclatura AP42-N-2004-001177, contentiva del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las siglas y números SPPLC/0033-03 de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), en la causa identificada con la nomenclatura AR42-N-2004-002171; 3.- PROCEDENTE la solicitud de intervención en la presente causa como ‘tercero verdadera parte’ de la sociedad CEMEX DE VENEZUELA C.A.; 4.- IMPROCEDENTE la solicitud de extensión de los efectos de la medida cautelar ‘(…) en los mismos términos en que le fue acordada a Cemento Andino mediante la Sentencia Nº 2005-000717 del 21 de abril de 2005’ (…) con respecto al acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Número SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), presentada por la representación judicial de la sociedad mercantil CEMEX DE VENEZUELA C.A.; 5.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley”.
Mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo solicitó a la Procuraduría General de la República, en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso de las partes, así como evitar perjuicios irreparables en el juicio, que informara a este Órgano Jurisdiccional todo lo referente al juicio expropiatorio del cual fue objeto la sociedad mercantil Corporación de Cemento Andino, C.A.
En fecha 4 de febrero de 2015, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó oficiar nuevamente a la Procuraduría General de la República, a fin de informar a este Juzgado lo referente al juicio expropiatorio relacionado a la referida sociedad mercantil.
En fecha 19 de julio de 2017, se recibió del abogado Ricardo Lastra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 154.769, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia Antimonopolio, diligencia mediante la cual solicita el impulso procesal de la causa.
El 29 de enero de 2019, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En la misma fecha se libró cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
En fecha 5 de febrero de 2019, se recibió del abogado Luís Ernesto Andueza Galeano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación de Cemento Andino, C.A., diligencia mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento dirigido a los terceros interesados, el cual fue publicado el 8 de febrero de 2019 y debidamente consignado y agregado a los autos en fecha 13 de febrero de 2019.
El 10 de abril de 2019, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte a los fines que fuese fijada la audiencia de juicio en la presente causa.
En fecha 2 de mayo de 2019, se recibió el expediente y en esa misma oportunidad se dejó constancia que en virtud del Acta Nº 264, levantada en la misma fecha, fue elegida la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, y se fijó para el día miércoles 15 de mayo de 2019, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa.
El 15 de mayo de 2019, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante y de la parte demandada. En esa misma oportunidad, se dejó constancia que la parte demandada consignó escrito de consideraciones, a través del cual solicitó el decaimiento del objeto y homologación de la sentencia definitiva.
En la misma fecha, celebrada la audiencia de juicio y de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran los informes respectivos.
En fecha 28 de mayo de 2019, se recibió de la representación judicial de la Corporación de Cemento Andino C.A., escrito de informes, mediante el cual solicitaron la nulidad del acto impugnado con efectos ex tunc, y/o en todo caso de manera subsidiaria por adhesión a lo expuesto por la parte demandada, solicitan se declare con lugar el decaimiento del objeto.
En fecha 30 de mayo de 2019, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha15 de mayo de 2019, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente
En esa misma fecha se pasó al expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a pronunciarse al respecto en los términos siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
Mediante escritos presentados en fecha 21 de diciembre de 2004, los abogados Luís Ernesto Andueza Galeno, Jorge Andrés Neher Álvarez y Vanesa Bustillos Galavis, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Corporación de Cemento Andino, C.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que partiendo del hecho que la Resolución Nº SPPLC/0033-03, no cumple con los requisitos de notificación de los actos administrativos, al no indicar expresamente el Tribunal ante el cual se debe interponer la demanda de nulidad y dado que a Cemento Andino se le notificó en fecha 5 de enero de 2004, el recurso debe ser considerado como interpuesto en tiempo hábil para ello.
Señalaron, que, el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta, por cuanto, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) hoy Superintendencia Antimonopolio, sancionó a su representada “(…) a través de simples indicios, muchos de ellos no probados debidamente en contra de Corporación de Cemento Andino y obviando los argumentos y las pruebas que fueron promovidas y evacuadas durante el procedimiento administrativo (…)”, siendo que, conforme plantea la doctrina y la jurisprudencia deben cumplirse determinados requisitos de procedencia de los indicios (gravedad, precisión, concordancia y convergencia) en ausencia de los cuales “(…) no será posible demostrar los hechos que se pretendan probar a través de los indicios”, agregando que la Superintendencia no contaba con indicios suficientes para imponer la multa a Cemento Andino.
Que la Administración violó el Principio de Presunción de Inocencia, al fundar su decisión en simples indicios que no permiten asegurar la incursión de su representada en la práctica imputada.
Esgrimieron que, el crecimiento de la participación de mercado y de la producción tanto regional como nacional así como la expansión de la capacidad de la planta de producción, no pueden ser interpretados como conductas típicas de empresas cartelizadas -como sostuvo erróneamente la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) hoy Superintendencia Antimonopolio- aseverando que, en el caso de Cemento Andino, dicho comportamiento “(…) era, y ha sido, típico de una empresa competitiva cuyo único objetivo es la maximización de sus propios beneficios, y que, para ello, lo único que ha hecho es competir en buena lid con el resto de participantes en el mercado”.
Que en el acto recurrido se determinó que el mercado relevante era regional el cual fue discriminado en cinco (5) grupos: Capital, Centro-Llanos, Oriente, Occidente y Zulia-Andes pero que posteriormente, al momento de analizar la concentración del mercado, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) hoy Superintendencia Antimonopolio, utilizó la data correspondiente al mercado de cemento nacional incurriendo en un gravísimo error al evaluar la conducta de la recurrente en el marco de un mercado en el que no participa, pues, ésta sólo participa en el mercado regional Zulia-Andes.
Arguyeron, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) hoy Superintendencia Antimonopolio, se equivocó “(…) al realizar un análisis de correlación de precios en el cual se compara la evolución de los precios de Corporación de Cemento Andino, quien solo compite en la Región Zulia-Andes, con la evolución de los precios promedios nacionales del resto de las empresas (…)” ya que “(…) Corporación de Cemento Andino no compite en el resto de los mercados regionales establecidos por Procompetencia (sic)” de modo que, la conclusión a la que arribó la Administración a partir de una supuesta correlación de precios no atañe a la recurrente por no competir en otras regiones (Negrillas del original).
En relación a los índices de concentración del mercado, señalaron que Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) hoy Superintendencia Antimonopolio “(…) afirmó que el mercado de cemento Portland I es un mercado altamente concentrado. Dicha afirmación es realizada (…) en ausencia de un análisis de los índices de concentración en el mercado de cemento (…) en la Región Zulia-Andes, (…) [que] es importante recalcar que un -supuesto- elevado índice de concentración no es prueba alguna de que una empresa participe en un cartel” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que abundando en el hecho que la conducta de Cemento Andino, C.A. es procompetitiva es de resaltar que no obtiene ganancias supracompetitivas en el mercado de cementos, las cuales se generan como efecto de una cartelización entre empresas.
Plantearon que la Administración debió tomar en cuenta los efectos de la devaluación sobre la formación del precio y de la estructura de costos de la industria la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) hoy Superintendencia Antimonopolio “(…) encontró una supuesta estabilidad en las participaciones de mercado en la industria del cemento y, de esa presunción, pretende inferir olímpicamente que tal estabilidad es una prueba de la ausencia de competencia. Aún cuando [han] demostrado que la participación de Corporación de Cemento Andino, lejos de ser estable, ha mostrado un importante crecimiento, si a los solos fines dialécticos [se asume] que las tendencias fueran realmente estables, tal información no permitiría realizar ninguna inferencia sobre los niveles de competencia del mercado (…) y, mucho menos utilizar la supuesta -y falsa- estabilidad del mercado como una prueba de la presunta cartelización” [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) hoy Superintendencia Antimonopolio, no se pronunció acerca de los argumentos esgrimidos por la recurrente en sede administrativa, como tampoco demostró el concierto de voluntades de las empresas tendente a fijar precios. Toda vez que, por el contrario, interesada en sancionar fundó su decisión en tres (3) pruebas de las que obtuvo conclusiones absurdas.
Que la primera prueba en cuestión, se refiere a un listado encontrado en la sede de la empresa Fábrica Nacional de Cementos, S.A.C.A. en la cual aparece información relacionada con los asistentes a las jornadas técnicas realizadas por la Asociación de Productores de Cementos del Área del Caribe (APCAP) entre los que resaltan varias empresas investigadas, la cual, debe ser rechazada porque “(…) no puede Procompetencia (sic) sancionar a las empresas cementeras por reunirse en asociaciones con fines lícitos (…) [ello] violaría flagrantemente el derecho constitucional de libre reunión (…)” [Corchetes de esta Corte].
En ese orden de ideas, arguyeron que la segunda prueba, relacionada con unas notas presuntamente tomadas por el Vicepresidente Comercial de la Fábrica Nacional de Cementos S.A.C.A. en un evento en Chile, donde se lee “(…) sería bueno tener la información anterior para los competidores (…)” no fue ratificada por quien la suscribió ni se conoce cuándo se tomó, razón por la que, consideran que la Administración no pretende eliminar cualquier clase de comunicación entre competidores.
Que la tercera prueba con que se pretendió demostrar la existencia de comunicación entre las empresas cementeras está constituida por unos correos electrónicos donde, supuestamente, en uno de ellos se comunican entre sí las sociedades mercantiles Cementos Caribe, C.A. y Cementos Catatumbo, C.A., y en el otro Cemex Venezuela, S.A.C.A. y Cemento Andino, C.A. transfiriéndose información todo lo cual es falso.
Asimismo, plantearon que la Resolución Nº SPPLC/0033-2003, incurre en falso supuesto de hecho al interpretar y valorar equivocadamente las pruebas cursantes al expediente administrativo.
Que niegan haber incurrido en la práctica prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia referido a las prácticas concertadas tendentes a la fijación de precios y condiciones de comercialización, actualmente artículo 91 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio.
En el mismo orden de ideas, solicitan se suspendan los efectos del acto recurrido con base a lo dispuesto en el artículo 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, indicando que los requisitos de procedencia se encuentran satisfechos.
Por último, solicitan se admita y declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad y se acuerde la solicitud de suspensión de efectos ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 71 del Código de Procedimiento Civil y 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto, el acto recurrido viola el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la defensa.
En fecha 22 de enero de 2004, los apoderados judiciales de Cemento Andino, C.A. presentaron reforma del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, cuya única variante sustancial la constituye el siguiente argumento:
Que presentaban la caución exigida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) hoy Superintendencia Antimonopolio “(…) con el único fin de garantizar la suspensión de efectos de la Resolución impugnada (…) y dicho lo anterior [pasaron] a solicitar subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto administrativo de conformidad con el Artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”. [Corchetes de esta Corte].
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia.
Mediante decisión del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional de fecha 21 de abril de 2005, se declaró la competencia de esta Corte para conocer de la presente controversia, por lo que esta Alzada RATIFICA su competencia y en función de ello pasa a pronunciarse sobre la demanda de nulidad interpuesta, conforme a los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por las partes de la presente controversia, y a tales efectos se observa lo siguiente:
.-De la demanda interpuesta.
En primer lugar, debe destacar esta Corte que la presente demanda fue interpuesta por la sociedad mercantil Corporación de Cemento Andino C.A., debidamente representada por los abogados Luís Ernesto Andueza Galeno, Jorge Andrés Neher Álvarez y Vanesa Bustillos Galavis, ya identificados con anterioridad, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0033-2003, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual sancionó a dicha sociedad mercantil con multa, por la presunta comisión de la práctica anticompetitiva establecida en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, actualmente artículo 91 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio.
De igual forma, cabe destacar que en fecha 24 de mayo de 2006, esta Corte ordenó acumular a la presente causa el expediente signado con la nomenclatura Nº AP42-N-2004-001397, contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por la empresa Cementos Caribe, C.A., posteriormente denominada Holcim (Venezuela), contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ello en virtud de la decisión dictada en el referido expediente en fecha 9 de junio de 2005.
Asimismo, mediante decisión Nº 2010-00534 de fecha 26 de abril de 2010, esta Corte declaró “PROCEDENTE la solicitud de intervención en la presente causa como ‘tercero verdadera parte’ de la sociedad CEMEX DE VENEZUELA C.A…”.
Siendo así, esta Corte debe reiterar lo indicado en el fallo de fecha 26 de abril de 2010, donde se señaló que “…la sentencia que se emitirá (una vez sustanciado el presente proceso), producirá efectos en la esfera jurídica de la sociedad mercantil Cemex de Venezuela C.A., es decir, tendrá eficacia directa en los intereses que detenta tal empresa, por ser –se reitera- destinataria del acto administrativo impugnado…”. Del mismo modo, ocurre con la empresa Cementos Caribe, C.A., ya que dicha causa fue acumulada al presente expediente. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que en fecha 15 de mayo de 2019, el representante judicial de la parte demandada consignó escrito de consideraciones, mediante el cual solicitó el decaimiento del objeto y homologación de la sentencia definitiva.
De la misma forma, los apoderados judiciales de la parte demandante, solicitaron en fecha 28 de mayo de 2019, la nulidad del acto impugnado con efectos ex tunc, y/o en todo caso de manera subsidiaria por adhesión a lo expuesto por la parte demandada, se declare con lugar el decaimiento del objeto.
Ante tales planteamientos, pasa esta Corte a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de decaimiento del objeto en la presente causa de la siguiente manera:

.-Del decaimiento del objeto.
El representante judicial de la parte demandada en su solicitud de fecha 15 de mayo de 2019, indicó que “…el desistimiento obedece a que la sociedad mercantil CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO C.A., fue declarada Utilidad Pública e Interés Social mediante Gaceta Oficial Nº 38.738 del 2 de agosto de 2007, y posteriormente se dicta el Decreto de Expropiación a la referida empresa cementera, en la Gaceta Oficial Nº 38.743 del 9 de agosto de 2007 (…) Por lo tanto, y visto que la CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO C.A es una empresa filial de la empresa estatal Corporación Socialista del Cemento, S.A. (CSC), creada mediante Decreto Nº 6.824, de fecha 21 de julio de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.229, del 28 de julio de 2009, adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, es menester de esta representación judicial solicitar ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el DECAIMIENTO DEL OBJETO Y SOLICITAR LA HOMOLOGACIÓN EN LA SENTENCIA DEFINITIVA”.
Asimismo, la representación judicial de la parte demandante se adhirió a lo expuesto por la parte demandada, indicando que “1- En toda empresa o negocio, los bienes que producen la actividad comercial son los activos de la compañía. Se materializa entonces en el presente caso una confusión entre accionante y accionado, ya que resulta absurdo que el Estado en su condición de Procompetencia (sic), se sancione a sí mismo, lo cual conlleva el decaimiento del objeto en la presente causa. 2- Nos encontramos con un caso en el cual debe ser declarado el decaimiento del objeto del acto administrativo, y por lo tanto, el decaimiento del objeto del recurso de nulidad. Porque el ente sancionatorio, partiendo de una función estatal, posee de hecho los bienes que pertenecen a la producción de Corporación de Cemento Andino, todo en virtud del acto sobrevenido de expropiación, y estos bienes son los que garantizan la producción de la industria de nuestra representada, siendo absurdo que los bienes que sirvan como garantía para el pago de la multa, sean los que posee de hecho el Estado, lo que hace coincidir las cualidades de acreedor y deudor (Corporación de Cemento Andino y el Estado-Procompetencia (sic)), con respecto a una misma obligación (pago de importe por la sanción impuesta)”.
En vista de ello, esta Alzada por razones de economía procesal, pasa a verificar la materialización de dicha figura jurídica, y a tal efecto, estima necesario traer a colación la decisión dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01270 de fecha 18 de julio de 2007 (caso: Azuaje & Asociados, S.C.), en la cual se indicó lo siguiente:
“…la figura del decaimiento del objeto se constituye por la pérdida del interés procesal en el juicio incoado entre las partes, por haberse cumplido con la pretensión objeto de la acción, lo cual trae como consecuencia la extinción del proceso”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De lo antes indicado, se infiere que para la procedencia del decaimiento del objeto de la causa se debe determinar si: i) la pretensión de la parte accionante ha sido satisfecha de forma total o parcial por parte del accionado y, ii) conste en autos prueba de tal satisfacción, o de la anulación del acto impugnado (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1723 de fecha 21 de octubre de 2010, caso: Gertrudis Morella Mijares).
Por otra parte, cabe destacar que el decaimiento del objeto también procede “…ante el presupuesto de desaparición o modificación de las condiciones de hecho o de derecho, necesarias para la subsistencia del proceso y que sirvieron en su momento de sustento. Así, el decaimiento del objeto puede provenir de la desaparición de un supuesto indispensable para su validez, trayendo como consecuencia una imposibilidad jurídica a su subsistencia basada en una pretensión particular ya inexistente…”. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00074 del 11 de febrero de 2015, así como decisión dictada por la misma Sala Nº 01181 de fecha 3 de noviembre de 2016, caso: Auto Centro la Victoria, C.A. contra el Servicio Nacional de Contrataciones).
Hecha las observaciones anteriores, cabe advertir que la pretensión del demandante se circunscribe a la nulidad del acto administrativo mediante el cual se sancionó a la sociedad mercantil Corporación de Cemento Andino, C.A., con multa, por la presunta comisión de la práctica anticompetitiva establecida en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia actualmente artículo 91 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio.
No obstante, tal como lo indicaron las partes, la sociedad Corporación de Cemento Andino C.A., fue declarada de Utilidad Pública e Interés Social mediante Gaceta Oficial Nº 38.738 del 2 de agosto de 2007, y posteriormente se dictó el Decreto de Expropiación a la referida empresa cementera, en la Gaceta Oficial Nº 38.743 del 9 de agosto de 2007. Asimismo, se convirtió en una empresa filial de la empresa estatal Corporación Socialista del Cemento, S.A. (CSC), creada mediante Decreto Nº 6.824, de fecha 21 de julio de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.229, de fecha 28 de julio de 2009, adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.
Lo anterior, también ocurrió con las empresas Cemex de Venezuela C.A. y Cementos Caribe C.A. (Holcim Venezuela), las cuales se declararon de Utilidad Pública e Interés Social en fecha 18 de junio de 2008, mediante la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.886 Extraordinario que contiene el Decreto N° 6.091 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de las Empresas Productoras de Cemento, por cuanto las mismas cumplen actividades estratégicas para el desarrollo del Estado.
Siendo así, es necesario resaltar el artículo 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 3: Son sujetos de aplicación de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, las personas naturales o jurídicas de carácter público o privado, nacionales o extranjeras, con o sin fines de lucro, que realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades.
Quedan excluidos de la aplicación de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley:
1. Las organizaciones de base poder popular regidas por la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal-
2. Las empresas públicas o mixtas de carácter estratégico.
3. Las empresas Estatales de prestación de servicio público”. (Resaltado de esta Corte).

En ese sentido y tomando en consideración que la Corporación de Cemento Andino C.A., fue declarada de Utilidad Pública e Interés Social, así como también Cemex de Venezuela C.A. y Cementos Caribe C.A. (Holcim Venezuela), por cuanto las mismas cumplen actividades estratégicas para el desarrollo del Estado, y en la actualidad se tratan de empresas filiales del Estado adscritas al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, esta Corte considera que quedan excluidas de la aplicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio. Así se decide.
Ello así, en virtud de que se modificaron las condiciones de hecho necesarias para la subsistencia del proceso y que sirvieron en su momento de sustento, trae como consecuencia que esta Corte declare el DECAIMIENTO DEL OBJETO de la demanda de nulidad interpuesta por la sociedad mercantil Corporación de Cemento Andino, C.A., contra la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0033-2003, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y por ende la NULIDAD sobrevenida del referido acto con efectos ex tunc, solo en lo que respecta a las empresas aquí estudiadas. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: el DECAIMIENTO DEL OBJETO de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Luís Ernesto Andueza Galeno, Jorge Andrés Neher Álvarez y Vanesa Bustillos Galavis, anteriormente identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0033-2003, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), y por ende la NULIDAD forzosa del referido acto con efectos ex tunc, solo en lo que respecta a las empresas referidas en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ (_______) días del mes de ____________ del año dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
La Juez,

MARVELYS SEVILLA SILVA
El Secretario,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
EXP. Nº AP42-N-2004-002171
FVB/34

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) ______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2019- _____________.
El Secretario.