TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: MARVELYS SEVILLA SILVA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2018-000429
El 19 de noviembre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0614-18 de fecha 7 de noviembre de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Zoraida Plaza Lacruz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.346, actuando como apoderada judicial de la ciudadana DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, titular de la cédula de identidad N° 13.613.306, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado, en fecha 7 de noviembre de 2018, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación incoada el 12 de julio del mismo año, por la abogada Zoraida Plaza Lacruz, ya identificada, actuando como apoderada judicial de la parte accionante, contra el fallo dictado por el aludido Juzgado Superior, el 9 de julio de 2018, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 28 de noviembre de 2018, se dio cuenta a esta Corte y en esa misma oportunidad se designó ponente al Juez Víctor Martín Díaz Salas; asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; de igual modo, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
El 6 de diciembre de 2018, se recibió de la abogada Zoraida Plaza Lacruz, ya identificada, actuando como apoderada judicial de la accionante, escrito contentivo de la fundamentación de la apelación.
El 15 de enero de 2019, se abrió el lapso de cinco (5) días para la contestación de la fundamentación de la apelación; el cual, venció el 30 del mismo mes y año.
El 5 de febrero de 2019, vencido el lapso para la contestación de la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión de ley.
El 11 de junio de 2019, se recibió de la abogada Zoraida Plaza Lacruz, ya identificada, actuando como apoderada judicial de la accionante, diligencia mediante la cual solicitó se dictara decisión en la presente causa.
El 25 de junio de 2019, esta Corte dictó auto mediante el cual se estableció, que en virtud del Acta N° 264, levantada en fecha 2 de mayo de 2019, fue elegida la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez; esta Corte se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado que se encuentra y en consecuencia se reasigna la ponencia a la Juez MARVELYS SEVILLA SILVA, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En la fecha anterior, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a pronunciarse al respecto en los términos siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 22 de noviembre de 2017, la abogada Zoraida Plaza Lacruz, actuando como apoderada judicial de la ciudadana Desiree Noelis Boada Guevara, ya identificadas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Público, en el cual expuso las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que “En fecha 14 de diciembre de 2004, la abogada DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, ingresó al Ministerio Público en el cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima del Estado Vargas; posteriormente ocupó otros cargos como Fiscal Provisoria en materia de derechos fundamentales en la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas (...) Más recientemente, el 12 de junio de 2014, fue ascendida al cargo de Subdirectora de Laboratorios Criminalísticos; de donde se observa que ocupó diferentes cargos dentro de la Institución, que contribuyeron a su formación como fiscal y dan fe de una trayectoria profesional dentro del organismo de más de trece (13) años de servicio, hasta el día 5 de septiembre de 2017, fecha en la cual fue ilegalmente removida y retirada del Ministerio Público, no obstante encontrarse amparada por un fuero maternal”.
Sostuvo, que “En el caso bajo examen, la ciudadana DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA (...) dio a luz a su hija (...) el día 2 de diciembre de 2015, por lo que la mencionada funcionaria hizo uso de los descansos o permisos que la Ley acuerda antes y después del embarazo, inclusive el indicado para la lactancia materna; los cuales tramitó y le fueron aprobados conforme a las respectivas disposiciones legales y la normativa interna del Ministerio Público, por lo que deben encontrarse documentados en su expediente personal, siendo entonces que el hecho de su maternidad y la inamovilidad derivada de la misma, no eran desconocidas por el organismo para el cual labora”.
Indicó, que “…es evidente que el Ministerio Público incurrió en una violación flagrante del derecho a la protección a la maternidad que ostenta la funcionaria [recurrente] al removerla y retirarla del cargo de Subdirectora de Laboratorios Criminalísticos, aún (sic) cuando para el día 5 de septiembre de 2017 (fecha en que le fue notificado el acto administrativo de remoción y retiro), estaba amparada por fuero maternal, por no haber transcurrido el lapso de (2) años posteriores al parto, en el que la ley le acuerda protección por razones de maternidad…”. (Corchetes agregados).
Refirió, que “…no cabe ninguna duda que en este caso el Ministerio Público infringió la protección constitucional a la maternidad consagrada en los artículos 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, al haber ordenado la remoción y retiro de la funcionaria [recurrente] aún cuando gozaba de fuero maternal…”. (Corchetes agregados).
Afirmó, que “….en el caso que la Administración requiera remover a un o a una funcionaria de libre nombramiento y remoción, debe previamente cumplir con el procedimiento de desafuero, pues si bien ésta (sic), ni ninguna otra causal de inamovilidad pueden convertirse en una fuente de impunidad para los funcionarios que incurran en faltas disciplinarias, la manera de ponderar la potestad sancionatoria del patrono con esa garantía que ampara al o a la funcionaria por razones de maternidad o paternidad, es sustanciando un procedimiento de desafuero en el que se le garantice el debido proceso”.
Apuntó, que “…el Ministerio Público, no cumplió con tramitar el respectivo procedimiento de desafuero en este caso y por tanto, vulneró el derecho constitucional al debido proceso de la querellante, acarreando con ello la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 281, de fecha 29 de agosto de 2017, suscrita por el (...) Fiscal General de la República mediante la cual se decidió Remover y Retirar del Ministerio Público a la abogada DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA del cargo de SUBDIRECTORA DE LABORATORIOS CRIMINALÍSTICOS…”.
Finalmente, solicitó se declare Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial; se declare la nulidad del acto administrativo impugnado; se ordene la reincorporación al cargo Subdirectora de Laboratorios Criminalísticos a la querellante; que asimismo, se le paguen los sueldos dejados de percibir según las variaciones experimentadas por el mismo en el transcurso del tiempo, desde la fecha de su retiro hasta la ejecución del fallo; igualmente, solicitó el pago de los demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir durante la ilegal, a su juicio, separación del cargo; bonificaciones de complemento salarial, tales como bono vacacional; de evaluación; aguinaldos; bonos especiales y cualquier otro beneficio laboral como aumentos de sueldos, primas y otros proventos ordenados; para cuyo establecimiento solicitó la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 10 de mayo de 2018, la abogada Sahimar Yelisbeth Torres Salazar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.601, actuando como apoderada judicial del Ministerio Público, dio contestación a la querella con base en los siguientes alegatos:
Aseguró, que “...esta Representación Judicial del Ministerio Público observa que ha señalado la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que las normas consagradas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran la protección constitucional a la familia, entendida esta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye una asociación básica, en cuyo marco se garantiza en especial la protección de quienes ejerzan la jefatura de la familia, de la paternidad o maternidad sin distinción alguna del estado civil, lo que trae como consecuencia la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por inamovilidad, independientemente de la calificación de su cargo”.
Advirtió, que “…tal como lo señaló la decisión de fecha 10 de abril de 2018 dictada por el [Juzgado a quo], el periodo de inamovilidad por fuero maternal feneció el 2 de diciembre de 2017, fecha en la cual la menor (...) hija de la recurrente, cumplió los dos años de edad, como consecuencia de lo cual, casó la protección constitucional (...) habiendo la recurrente ocupado un cargo de libre nombramiento y remoción y no constatado que hubiere ocupado previamente un cargo de carrera, no corresponde a la Institución que represent[a] reincorporarla, toda vez que, tal como lo señaló la sentencia arriba citada el beneficio constituido por el denominado fuero maternal es temporal, con lo cual, una vez vencido el mismo la funcionaria y más aún las de libre nombramiento y remoción, como la recurrente, queda retirada definitivamente del cargo…”. (Corchetes agregados).
Especificó, que “…cabe señalar que si bien es cierto para el momento en que fue dictado el acto la recurrente se encontraba amparada por inamovilidad, no es menos cierto que la presunta violación se produce una vez notificado el acto, esto es, cuando adquiere eficacia, con lo cual, [puede] afirmar que, habiendo transcurrido en su totalidad el plazo contemplado para protección constitucional, encontrándose protegida solo hasta el 2 de diciembre de 2017, ordenar su reincorporación al cargo que desempeñaba ya no tendría objeto, más aún cuando el cargo que ocupaba era un cargo de libre nombramiento y remoción, pudiendo el Fiscal General de la República en uso de potestades que tiene conferidas, disponer del referido cargo para nombrar personas de su confianza (...) [por lo agregó] que el acto adquirió su eficacia en el momento en que venció la protección constitucional”. (Corchetes agregados).
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 9 de julio de 2018, el Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial deducido contra el acto administrativo de remoción y retiro Nº 281 de fecha 29 de agosto de 2017, suscrito por el Fiscal General de la República, con fundamento en los términos siguientes:
“…la ciudadana DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA (...) pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 281 de fecha 29 de agosto de 2017, dictado por el ciudadano Fiscal General de la República, mediante la cual fue removida y retirada del cargo de Subdirectora de Laboratorios Criminalísticos, adscrita a la Dirección General de Apoyo a la Investigación Penal (...) Por su parte el organismo querellado, alegó que el acto administrativo hoy impugnado se ajustó a la normativa correspondiente, señalando que el cargo que desempeñaba la querellante al momento de su remoción y retiro era de confianza y por ende el ciudadano Fiscal General de la República del ente querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo (...) En este sentido esta Juzgadora debe analizar lo solicitado, en base a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del presente proceso; en ese orden de ideas se realiza el siguiente análisis (...) En el caso que nos ocupa, observa este Tribunal de la revisión realizada a las actas procesales que conforman el presente expediente, que el cargo que ostentaba la hoy querellante al momento de su remoción y retiro era como SUBDIRECTORA DE LABORATORIOS CRIMINALISTICOS, adscrita a la Dirección General de Apoyo a la Investigación Penal, cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como se desprende de la Resolución N° 281 de fecha 29 de agosto de 2017, cursante en autos al folio 19.
(...) de la revisión realizada a todas y cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, no observa este Juzgado probanza alguna que conlleve a comprobar que el ingreso de la hoy querellante al Ministerio Público haya sido a través del concurso respectivo para ingresar a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, tal como reza la norma que regula la materia. Aún más, se desprende de sus designaciones al cargo de Sub-Directora de Laboratorios Criminalísticos, en la Dirección de Apoyo a la Investigación Penal, adscrita a la Vicefiscalía, que se le manifestó que ocuparía dicho cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que se entiende que la hoy querellante, se encontraba en conocimiento de la temporalidad o provisionalidad del cargo que ostentaba al momento de la remoción y retiro del mismo (...) dado que la hoy querellante se encontraba en un cargo cuya característica principal es de Directora de Laboratorios Criminalísticos, y al evidenciar de autos que la misma no ingresó por concurso público, no le era exigible a la Administración otorgar la estabilidad aducida por la hoy querellante, en virtud de no ser funcionaria de carrera conforme a las normas supra transcrita, máxime cuando en aplicación del contenido de la norma constitucional bajo estudio se desprende que indefectiblemente la hoy querellante, desempeñaba un cargo cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual considera este Tribunal que la hoy querellante al ser designada discrecionalmente como DIRECTORA DE LABORATORIOS CRIMINALÍSTICOS por la Fiscal General de la República, la misma puede ser removida y retirada de dicho cargo sin procedimiento administrativo alguno (...) resulta claro que la hoy querellante no gozaba de la estabilidad provisional, razón por la cual el acto administrativo contenido en la Resolución N° 281, de fecha 29 de agosto de 2017, dictado por el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela hoy impugnado, se ajustó a derecho. Así se decide.
2.- DE LA VIOLACION DE LA INAMOVILIDAD POR FUERO MATERNAL
La representación judicial de la parte querellante en su escrito libelar denuncia que el ente querellado hoy MINISTERIO PÚBLICO, violó el beneficio de inamovilidad de la cual gozaba bajo los siguientes términos (...) En este orden de ideas en el transcurso del procedimiento instaurado, en fecha 29 de noviembre de 2017, se dictó decisión interlocutoria N° 226-17, mediante la cual este Juzgado declaró su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar, admitió el referido recurso y declaró Procedente el amparo cautelar solicitado ordenando la inmediata reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando y el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios correspondientes hasta que culmine el fuero maternal de dos (2) años, el 02 de diciembre de 2017.
Seguidamente, en fecha 08 de marzo de 2018, previas notificaciones correspondientes, la representación judicial de la parte querellada, MINISTERIO PUBLICO, mediante escrito constante de tres (3) folios útiles, formuló oposición a la medida cautelar de amparo la cual fue declarada procedente por este órgano jurisdiccional y en fecha 10 de abril de 2018, se declaró en Primer lugar Improcedente la oposición incoada por la apoderada judicial del Ministerio Público a la medida cautelar de Amparo acordada el 29 de noviembre de 2017; en Segundo lugar: Se ratificó dicha medida, en los términos expuestos en el citado fallo y en Tercer Lugar: Se ordenó al organismo querellado diera cabal cumplimiento con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios correspondientes, desde la fecha de su remoción y retiro, vale decir, el 29 de agosto de 2017, hasta la fecha en que cesó la protección por fuero maternal reconocida, esto es, el 02 de diciembre de 2017 (...) Ahora bien, se puede evidenciar de los autos, sin lugar a dudas, que el derecho a la maternidad alegado por la parte querellante, fue debidamente garantizado, lo cual se observa de la sentencia de amparo cautelar dictada por este Órgano Jurisdiccional a favor de la querellante en fecha 29 de noviembre de 2017, mediante la cual, se declaró PROCEDENTE dicho [amparo], y por cuanto de autos no se desprende prueba alguna que haga presumir en esta operadora de justicia que la parte querellada haya dado cumplimiento al fallo emitido en fecha 29 de noviembre de 2017 y ratificado el 10 de abril de 2018, se ordena al MINISTERIO PÚBLICO dé cumplimiento al citado fallo, solo en lo que respecta al pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios correspondientes, desde la fecha de su remoción y retiro, vale decir, el 29 de agosto de 2017, hasta la fecha en que cesó la protección por fuero maternal reconocida esto es el 02 de diciembre de 2017, y en cuanto a la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando, tal medida se hace inoficiosa porque el día 02 de diciembre de 2017, cesó el beneficio de fuero maternal en la cual se amparó la ciudadana DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, hoy querellante. Así se decide (...) En mérito de lo anteriormente expuesto este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcional interpuesto por la abogada ZORAIDA PLAZA LA CRUZ (...) actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, contra el MINISTERIO PÚBLICO. En consecuencia: PRIMERO: Se NIEGAN todas y cada una de las pretensiones contenidas en la querella funcionarial interpuesta”. (Resaltado y subrayado y corchetes agregados).

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
El 6 de diciembre de 2018, la abogada Zoraida Plaza Lacruz, actuando como apoderada judicial de la ciudadana Desiree Noelis Boada Guevara, ya identificadas, fundamentó el recurso de apelación interpuesto, con base en las siguientes aserciones:
En cuanto a la violación de los derechos a la protección a la maternidad y al debido proceso, explicó, que “…bastaba solo realizar un ejercicio de cálculo cronológico para determinar que para la fecha en que la querellante fue removida y retirada del cargo de Sub-Directora de Laboratorios Criminalísticos adscrita a la Dirección General de Apoyo a la Investigación Penal del Ministerio Público, esto es, el 5 de septiembre de 2017, la misma se encontraba amparada por el fuero maternal que inició a su favor el día 2 de septiembre de 2016, por haber dado a luz ese día a su menor hija. Aunado a ello, resultó incontrovertido en juicio, que el Ministerio Público no realizó trámite alguno para lograr el desafuero de la querellante, antes de proceder a removerla y retirarla del cargo que ocupaba en el Ministerio Público”.
Refirió, que “…el tribunal de la decisión apelada se comportó como si nunca hubiera ocurrido una vulneración de orden constitucional en contra de la querellante y ninguna de sus pretensiones resultaba procedentes, con lo cual vulneró, al igual que lo hizo el órgano querellado sus derechos fundamentales al debido proceso y a la protección a la maternidad previstos en los artículos 49 y 73 del [texto] Fundamental; siendo que lo procedente en Derecho ha debido ser declarar la nulidad del acto impugnado por cuanto violentó derechos constitucionales de la accionante y ordenar las reivindicaciones socio económicas (sueldos y demás beneficios laborales) de las cuales fue privada inconstitucional e ilegítimamente la querellante…”. (Corchetes agregados).
En relación al derecho a la tutela judicial efectiva y los vicios de incongruencia y falsa suposición, sostuvo, que “…se hizo referencia al cargo que ocupaba la querellante al momento de ser removida y retirada del cargo que ocupaba en el Ministerio Público, la fundamentación del recurso interpuesto no estuvo dirigida a impugnar la Resolución Nro. 281, de fecha 29 de agosto de 2017, suscrito por el ciudadano (...) Fiscal General de la República (...) sobre la base de que la ciudadana DESIREE BOADA GUEVARA, gozaba de estabilidad en el ejercicio del cargo, sino se basó en algo distinto, como lo era que para la fecha en que fue notificada del mencionado acto administrativo en referencia, era inamovible pues se encontraba amparada por el fuero maternal que se generó a partir del nacimiento de su hija en fecha 5 de septiembre de 2016”.
Razonó, que “…cuando la recurrida realiza toda una disertación jurídica con respecto a la naturaleza y clasificación de los cargos de los funcionarios públicos y argumenta además que por disposición constitucional no se podrá ingresar a la carrera mediante concurso público, para desvirtuar el alegato de la ilegalidad del retiro y remoción de la querellante, incurre en una evidente violación al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 constitucional, que exige que las decisiones judiciales sean motivadas de manera lógica, congruente y conforme a derecho, y al propio tiempo en el vicio de incongruencia toda vez que es patente la falta de correspondencia entre lo decidido por el juez y lo alegado por la parte querellante, al haberse pronunciado el jurisdicente sobre alegatos no formulados por la querellante y omitido pronunciamiento sobre los efectivamente argüidos”.
Indicó, que “…cabría preguntarse quién formuló alegato alguno vinculado con la naturaleza del cargo de la querellante o adujo su estabilidad en el mismo a los fines de impugnar su remoción y retiro, pues basta confrontar el escrito de demanda y la decisión apelda para evidenciar un total divorcio o falta de correspondencia entre lo alegado por esta parte querellante y lo decidido por el a quo, obserrvándose por un lado que se pronunció sobre argumentos no traídos a los autos por la accionante y por el otro, omitió pronunciarse por los verdaderamente aducidos , como lo fueron los relativos a la violación de inamovilidad por fuero maternal y las infracciones constitucionales y legales que ello aparejó, de donde se patentiza claramente el vicio de incongruencia…”.
Afirmó, que “…puede advertirse la incursión en el vicio de suposición falsa en que incurre la decisión apelada, toda vez que afirma que ‘al evidenciar de autos que la misma no ingresó por concurso público, no le era exigible a la Administración otorgar la estabilidad aducida por la hoy querellante’, pues se insiste, tal como consta en autos, la accionante jamás invocó estabilidad alguna para fundamentar sus pretensiones en la presente querella funcionarial y al afirmar lo contrario, la sentenciadora parte de una suposición errada y lo hace por tanto susceptible de ser anulado…”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la Competencia:
Al respecto, aprecia esta Corte que de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer en consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer el recurso de apelación interpuesto, pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
.-Del fuero maternal y el debido proceso:
En principio, estima este Órgano Jurisdiccional analizar la denuncia efectuada en el escrito de fundamentación de la apelación por la representación judicial de la parte accionante relativos a la violación de la garantía constitucional del fuero maternal y la violación al debido proceso; así, al respecto del fuero maternal estableció la sentencia apelada, que:
“…dado que la hoy querellante se encontraba en un cargo cuya característica principal es de Directora de Laboratorios Criminalísticos, y al evidenciar de autos que la misma no ingresó por concurso público, no le era exigible a la Administración otorgar la estabilidad aducida por la hoy querellante, en virtud de no ser funcionaria de carrera conforme a las normas supra transcrita, máxime cuando en aplicación del contenido de la norma constitucional bajo estudio se desprende que indefectiblemente la hoy querellante, desempeñaba un cargo cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual considera este Tribunal que la hoy querellante al ser designada discrecionalmente como DIRECTORA DE LABORATORIOS CRIMINALÍSTICOS por la Fiscal General de la República, la misma puede ser removida y retirada de dicho cargo sin procedimiento administrativo alguno (...) y por cuanto de autos no se desprende prueba alguna que haga presumir en esta operadora de justicia que la parte querellada haya dado cumplimiento al fallo emitido en fecha 29 de noviembre de 2017 y ratificado el 10 de abril de 2018, se ordena al MINISTERIO PÚBLICO dé cumplimiento al citado fallo, solo en lo que respecta al pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios correspondientes, desde la fecha de su remoción y retiro, vale decir, el 29 de agosto de 2017, hasta la fecha en que cesó la protección por fuero maternal reconocida esto es el 02 de diciembre de 2017, y en cuanto a la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando, tal medida se hace inoficiosa porque el día 02 de diciembre de 2017, cesó el beneficio de fuero maternal en la cual se amparó la ciudadana DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, hoy querellante. Así se decide”.
Ahora bien, la parte querellante expresó en su escrito de fundamentación en cuanto a este punto, que “…bastaba solo realizar un ejercicio de cálculo cronológico para determinar que para la fecha en que la querellante fue removida y retirada del cargo de Sub-Directora de Laboratorios Criminalísticos adscrita a la Dirección General de Apoyo a la Investigación Penal del Ministerio Público, esto es, el 5 de septiembre de 2017, la misma se encontraba amparada por el fuero maternal que inició a su favor el día 2 de septiembre de 2016, por haber dado a luz ese día a su menor hija. Aunado a ello, resultó incontrovertido en juicio, que el Ministerio Público no realizó trámite alguno para lograr el desafuero de la querellante, antes de proceder a removerla y retirarla del cargo que ocupaba en el Ministerio Público”.
De la trascripción efectuada, constata esta Instancia Decisora que el Juzgado a quo el 10 de abril de 2018, le otorgó a la querellante mediante medida cautelar, protección consistente en la reincorporación al cargo que desempeñaba, el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios desde la fecha de su remoción y retiro; esto es, desde el 29 de agosto de 2017, a juicio del Juzgado a quo, hasta el 2 de diciembre de 2017, fecha en que cesó la protección por fuero maternal reconocida; advirtiendo que, en cuanto a la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando, la medida se hacía inoficiosa porque el día 2 de diciembre de 2017, cesó el fuero maternal en el cual se amparó la ciudadana Desiree Noelis Boada Guevara, hoy querellante.
En este orden de ideas y en virtud de la trascendencia del derecho constitucional de la protección de la maternidad y paternidad, esta Alzada considera necesario verificar la correcta evaluación jurisdiccional respecto a la procedencia de la estabilidad funcionarial por fuero maternal alegado por la querellante; por lo que, considera pertinente traer a colación el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran:
“Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la cita del articulado constitucional efectuada, pondera esta Instancia Decisora que la maternidad será protegida por el Estado a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos; con la finalidad de que tal proceder redunde en la mejor calidad de vida del futuro infante y su grupo familiar.
Ahora bien, cabe destacar que para el 5 de septiembre de 2017, momento de la notificación del acto de remoción y retiro, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012, aplicable en la presente causa ex artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, preceptuaba en su artículo 2 su imperativa observancia a los efectos de establecer los derechos de los trabajadores; por lo tanto, resulta oportuno citar lo consagrado en el numeral 2 del artículo 420 de esa Ley; el cual, prevé lo siguiente:
Así cabe destacarse, que la ley in commento, en los numerales 1 y 2 del artículo 420 establece:
“Artículo 420.- Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto....”. (Resaltado de esta Corte).
Como se observa, el numeral 2 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, ratifica la protección de la estabilidad funcionarial ya antes referida.
Ello así, esta Corte considera pertinente observar que a los folios 19 y 20 del expediente judicial, cursan sendas copias simples tanto de la Resolución N° 281 de fecha 29 de agosto de 2017, emanada por el Ministerio Público, como de la notificación de dicho acto expedida por el mismo Organismo Público, de fecha 29 de agosto de 2017, ambos notificados el 5 de septiembre del mismo año; asimismo, al folio 21 del mismo expediente cursa copia simple de los datos del acta de nacimiento de la hija de la ciudadana Desiree Noelis Boada Guevara, expedida por el Consejo Nacional Electoral, de fecha 27 de enero de 2016, donde se establece que la fecha de nacimiento de la niña es el 2 de diciembre de 2015; los cuales, son valorados en todo su tenor probatorio al no ser controvertidos en autos, de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1257 de fecha 11 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000, C.A.
Al respecto, de la notificación del acto de remoción y retiro debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo indicar que en la contestación a la querella hecha por el Ministerio Público en fecha 10 de mayo de 2018, se expresó, que: “…para la apoderada judicial de la ciudadana Desiree Noelis Boada Guevara, el acto impugnado resulta nulo por cuanto para el momento en que fue notificada del mismo, esto es, para el 5 de septiembre de 2017, la recurrente estaba amparada por el fuero maternal de dos (2) años y en consecuencia gozaba de inamovilidad…”; de lo cual, se desprende que el Ministerio Público coincide con la querellante y con las copias simples del acto impugnado que cursan a los folios 19 y 20 del expediente judicial, los cuales señalan que la notificación del acto atacado ocurrió el 5 de septiembre de 2017.
De lo anterior colige este Órgano Jurisdiccional, que la niña nació el día 2 de diciembre de 2015; por lo que, de acuerdo con el artículo 429 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, se encontraba la funcionaria querellante bajo estabilidad por inamovilidad en su cargo hasta el 2 de diciembre de 2017; siendo que el acto administrativo de remoción y retiro fue notificado en fecha el 5 de septiembre de 2017; por lo que, al momento de la notificación del acto de remoción y retiro se encontraba protegida por el fuero maternal señalado, la ciudadana Desiree Noelis Boada Guevara. Así se establece.
Ahora bien, visto que se demostró en autos que la ciudadana recurrente ostentaba en el Ministerio Público el cargo de Sub Directora de Laboratorios Criminalísticos; el cual, tiene el carácter de cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo con lo que consta en actas procesales; por lo que, la Administración podía disponer del cargo libremente; siendo entonces que la reincorporación peticionada resulta improcedente; por cuanto que el día 2 de diciembre de 2017, cesó el beneficio de fuero maternal en la cual se amparó la ciudadana Desiree Noelis Boada Guevara, hoy querellante; sin embargo, de conformidad con los autos, para el momento en que el Ministerio Público prescindió de los servicios profesionales de la accionante, la misma se encontraba protegida por fuero maternal devenido de la concepción y nacimiento de su hija en fecha 2 de diciembre de 2015; razón por la que, ésta Corte reitera con fundamento en sus precedentes jurisprudenciales que el lapso de protección que brinda el fuero maternal, debe ser satisfecho con el pago de los sueldos dejados de percibir por el tiempo que duró la protección especialísima a la maternidad; esto es, a partir del 5 de septiembre de 2017, momento en el cual el Ministerio Público excluyó de nómina a la ciudadana querellante, hasta el 2 de diciembre de 2017, fecha en la cual fenecía el lapso de inamovilidad de 2 años, traduciéndose esto en una medida justa que permite conciliar la protección del interés superior del niño. Así se decide.
Siendo así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo CONFIRMA con las modificaciones expuestas la sentencia de fecha 9 de julio de 2018, dictada por el Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital; declara SIN LUGAR la apelación interpuesta. Así se establece.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación incoado el 12 de julio de 2018, por la abogada Zoraida Plaza Lacruz, ya identificada, actuando como apoderada judicial de la parte accionante, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el 9 de julio de 2018, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DESIREE NOELIS BOADA GUEVARA, ya identificada, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
2.- SIN LUGAR la apelación.
3.- CONFIRMA con las modificaciones expuestas la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de _________ de dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA.
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO.

La Jueza,

MARVELYS SEVILLA SILVA.
Ponente
El Secretario,
LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
EXP. Nº AP42-R-2018-000429
MSS/10
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2019-_________.
El Secretario.