TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO OCTAVO (8°) SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019)
209º y 166º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2019-000057

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: JAIRO GÓMEZ ALVARADO, titular de la Cédula de Identidad Nº 84.589.548.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: TOMAS A MEJIAS MARTINEZ, TOMAS LIOVA MEJIAS ALVARADO y RODOLFO MEJIAS GUILARTE, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.- 9.282, 106.616 y 207.668, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO) y solidariamente a la Sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO).

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN ENRIQUE MARQUEZ FRONTADO, ANA SABRINA SALCEDO, AREVALO FRANCO CEDEÑO y RAFAEL JESÚS BETHERMYT HERNANDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.- 32.633, 129.223, 31.421 y 76.863, respectivamente

MOTIVO: Apelación interpuesta por ambas partes en contra de la decisión de fecha 18 de Marzo de 2019, emanada del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

Alega la representación judicial de la parte actora en su demanda lo siguiente:
“…comenzó a prestar sus servicios como mesonero para la empresa (…), desde el 8 de agosto de 2010, hasta el 30 de agosto de 2016, fecha en la cual renuncio porque en el mes de agosto de 2016, la empresa elimino el 10 por ciento del consumo, pero es el hecho, ciudadano Juez, que la hoy demandada se ha negado rotundamente a cancelar las prestaciones sociales y otras diferencias salariales. (…); desde el 08/08/2010 hasta el 30/08/2016, en el horario comprendido de diez de la mañana (10:00 A.M.) hasta la nueve de la noche (9:00 P.M.) de martes a domingo, siendo su día de descanso semanal el día lunes, sin embargo los días viernes y sábados de nuestro mandante salía de laborar a la una de la mañana, (1:00 am) debido a la gran cantidad de comensales en la entidad de trabajo, por lo que existen horas extras dentro de la relación de trabajo las cuales nunca le cancelaron, así como el día libre trabajado y no cancelado, tal y como se evidencia del acta de inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo en fecha 28 de junio de 2016, (…); devengando como último salario la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON 100/00 CÉNTIMOS (93.250,00), lo que represente diario la cantidad de TRES MIL CIENTO OCHO BOLIVARES CON 33 CENTIMOS (Bs. 3.108,33). Por tanto, laboró seis (6) años, y veintidós (22) días, recibiendo una remuneración de este último año, como quedo dicho, de NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON 100/00 CENTIMOS (93.250,00), y según la empresa ese monto comprende un salario variable distribuido de la siguiente forma: salario mínimo 15.051,00 mas el recargo del diez por ciento (10%), Bs. 68.500,00, más las propinas Bs. 9.700,00, pero nunca se le otorgó recibo alguno que reflejara el monto de Bs. 93.250,00, menos que dicho monto abarca los conceptos anteriores. (…); es de destacar que durante la relación laboral no se le canceló el bono especial vacacional y vacaciones, correspondiente al año 2011 al 2016, por los cuales le corresponde 58 días, por año, de acuerdo al cálculo establecido en la cláusula 30 y 31 del Convenio Colectivo del ramo, (…), que agrupa entre otras empresas a la demandada, a razón de Bs. 3.108,33. Igualmente demando las vacaciones no disfrutadas correspondiente al año 2011 al 2016, por las cuales le corresponden 16 días hábiles por cada año, lo que quiere decir que le correspondía 20 días continuos, de conformidad con el Convenio Colectivo del ramo (cláusula 30) a razón de (Bs. 3.108,33) diarios; También demandamos las utilidades que no le fueron canceladas correspondientes a los años 2011 al 2015, por la cuales le corresponden 38 días por cada año, de conformidad con la cláusula 32 del Convenio Colectivo del ramo a razón de (Bs. 3.108,33) diarios; es de destacar que durante la relación laboral la demandada no le canceló el bono Post-Vacacional contemplado en la cláusula 30 de la convención colectiva del ramo, cuya cantidad para el momento de la entrada en vigencia de dicha convención año 2003, era de 12.000,00 Bs., antes del cambio monetario del año 2007, por tanto aplicando método de indexación elaborado por el Banco Central de Venezuela, hasta el año 2015, equivale dicha cantidad a Bs. 14.040, 00; de manera que demandamos el bono Post-Vacacional correspondiente al año 2011 al 2016, con base en la suma antes indicada. (…), demandamos igualmente lo correspondiente por concepto de bono nocturno laborados, lo cuales fueron trabajados y no cancelados; demandamos lo que le corresponde por concepto de Utilidades y Vacaciones Fraccionadas; demandamos igualmente como ya lo mencionamos lo que corresponde por concepto de horas extras, los cuales fueron trabajados y no cancelados; demandamos los domingos y días libres trabajados y no cancelados; demandamos las horas nocturnas laboradas y no canceladas. Cabe advertir que los conceptos demandados inciden en los pagos de bono vacacional, vacaciones y utilidades, diferidas que también demando en el presente escrito libelar. (…) ahora bien, como se señaló arriba, durante la relación laboral que nuestro mandante mantuvo con la demandada, ésta nunca le entrego recibos de pago que evidenciara el salario que realmente ganaba nuestro representado, ni siquiera cuando llego un nuevo socio a la empresa, ciudadano José Vasco, y los pocos recibos que le entregaron reflejaba incorrectamente unos montos diferentes a los que realmente percibía.(…), la principal empresa demandada, la sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A. (RESTAURANT CASA FARRUCO), ya identificada, última empresa que asumió la responsabilidad como Patrono Sustituto,(…); fecha de ingreso 08-08-2010 hasta 30-08-2016; Tiempo de servicio 6 años, y 22 días;(…), último salario Bs. 93.250,00; salario integral Bs. 118.116,64; CONCEPTOS DEMANDADOS: 1) Prestaciones sociales artículos 141 y 142 de la LOTTT, Bs. 720.511,50; 2) Utilidades no canceladas desde el año 2010 al 2015 cláusula 32 del Convenio Colectivo del ramo Bs. 708.699,24; 3) Utilidades Fraccionadas del 01 de enero de 2016 al 30 de agosto 2016, Bs. 78.744,32; 4) Vacaciones fraccionadas 2016 art. 196 de la LOTTT y cláusula 30 y 31 Con Colec. Bs. 15.023,60; 5) Vacaciones no disfrutadas desde el 2011 al 2016, Bs. 310.833,00; 6) Bono Vacacional especial y vacaciones no pagado desde el año 2011 al 2016, cláusula 30 de la Conv. Colect. Bs. 901.415,70; 7) Bono post Vacacional 2011 al 2016. Bs. 70.200,00; 8) Bono Nocturno laborados y no pagados con el salario real calculados con el recargo de un 30%, Bs. 430.106,40; 9) Cobro por horas extraordinarias trabajadas y no pagadas Bs. 2.150.532,00; 10) Domingos laborados y no pagados los cuales se calculan con recargo de un día y medio (1,50%) Bs. 1.398.750,00; 11) Días libres laborados y no pagados los cuales se calculan con recargo de un día y medio (1,50%) Bs. 993.112,50; Total Bs. 7.777.928,20, más los intereses de mora; (…)”.-

DE LA CONTESTACIÒN A LA DEMANDA:

Sostiene la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación los siguientes alegatos:

“…se observa que la acción deducida en autos, lo constituye la pretensión que tiene el demandante, (…), para que mi representada la co-demandada “INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco), le reconozca y pague unos supuestos conceptos de prestaciones sociales, intereses sobre las prestaciones sociales, utilidades fraccionadas del 01/01/2016 al 30/08/2016 cláusula 32 del convenio colectivo del ramo, utilidades fraccionadas año 2016 cláusula 30 y 31 convenio colectivo del ramo, vacaciones no disfrutadas año el 2011 al 2016 cláusula 30 del convenio colectivo del ramo, vacaciones especial y vacaciones no pagado desde el año 2011 al 2016, cláusula 30 y 31 del convenio colectivo del ramo, bono nocturno laborados y no pagados, horas extraordinarias trabajadas y no pagadas, domingos laborados y no pagados, días libres laborados y no pagados, intereses de mora, las cuales NIEGO, RECHAZO y CONTRATIGO toda vez que las cantidades demandadas sobre estos conceptos NUNCA se llegaron a causar en derecho al demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO, durante el tiempo que prestó servicios personales y subordinados para mi patrocinada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco). (…), niego, rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad que el demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO, percibió como último salario mensual la cantidad de Noventa y Tres Mil Doscientos Cincuenta Bolívares sin Céntimos (Bs. 93.250,00) mensuales, supuestamente conformado por un salario variable distribuido de la siguiente manera: Por un salario mínimo de Quince Mil Cincuenta y Un Bolívares sin Céntimos (Bs. 15.051,00), mas un supuesto y negado recargo del diez por ciento (10%) de Sesenta y Ocho Mil Quinientos Bolívares sin Céntimos (Bs. 68.500,00), más una supuesta y negada propinas de Nueve Mil Setecientos Bolívares sin Céntimos (Bs. 9.700,00), como falsamente y temerariamente alega en su libelo de demanda. (…), lo cierto es que el último y VERDADERO SALARIO MENSUAL devengado por el demandante identificado como JAIRO GÓMEZ ALVARADO durante el tiempo que prestó sus servicios personales y subordinados para mi representada “INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco), fue por la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 36.428,57, (…); niego, rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad, que al demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO se le adeude la supuesta y negada cantidad de SETECIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS ONCE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 720.511,50), por concepto de Prestaciones Sociales; toda vez que lo cierto es que mi representada la co-demandada INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco), le pago de manera efectiva al demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO, el concepto por LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES desde el 17/08/2010 hasta el 30/11/2013, (…); niego, rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad, que al, demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO se le haya causado durante el tiempo que prestó sus servicios personales y subordinados para mi representada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco) la supuesta y negada cantidad de Setecientos Ocho Mil Seiscientos Noventa y Nueve Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 708.699,24), por concepto de Utilidades no pagadas años 2010 al 2015, toda vez que mi patrocinada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco) le pagó de manera efectiva las utilidades correspondientes, (…) niego (…), el concepto de utilidades fraccionadas no pagadas del 01/01/2016 al 30/08/2016, toda vez que lo cierto fue que mi patrocinada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco) le pago de manera efectiva lo correspondiente a utilidades año 2016, (…), la supuesta y negada cantidad de Quince Mil Veintitrés Bolívares con Sesenta Céntimos Bs. 15.023,60, por el concepto de vacaciones fraccionadas año 2016, toda vez que lo es que mi patrocinada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco) le pagó de manera efectiva lo correspondiente a Vacaciones Fraccionadas año 2016, (…); niego, rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad, que al demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO se le adeude la supuesta y negada cantidad de Trescientos Diez Mil Ochocientos Treinta y Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 310.833,00), por el concepto de vacacional No Disfrutadas años 2011 al 2016,(…), niego, rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad, que al demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO se le haya causado durante el tiempo que prestó sus servicios personales y subordinados para mi representada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco) la supuesta y negada cantidad de Novecientos Un Mil Cuatrocientos Quince Bolívares son Setenta Céntimos (Bs. 901.415,70) (…), niego, (…), la cantidad de Setenta Mil Doscientos Bolívares sin Céntimos (Bs. 70.200,00) por concepto de Bono Post-Vacacional 2011 al 2016, (…), niego, rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad, que al demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO se le haya causado durante el tiempo que prestó sus servicios personales y subordinados para mi representada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco) la supuesta y negada cantidad de Dos Millones Ciento Cincuenta Mil Quinientos Treinta y Dos Bolívares sin Céntimos (Bs. 2.150.532,00) (…), niego, rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad, que al demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO se le haya causado durante el tiempo que prestó sus servicios personales y subordinados para mi representada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco) la supuesta y negada cantidad de Un Millón Trescientos Noventa y Ocho Mil Setecientos Cincuenta Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.938.750,00) (…), por ser falso que al demandante JAIRO GÓMEZ ALVARADO se le haya causado durante el tiempo que prestó sus servicios personales y subordinados para mi representada la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco) la supuesta y negada cantidad de Novecientos Noventa y Tres Mil Ciento Doce Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 993.112,50) por el concepto de Doscientos Trece (213) días Libres laborados y no pagados de los años 2012 al 2016, (…), que se le haya generado los beneficios establecidos en la Normativa Laboral CANARES durante el tiempo que prestó sus servicios personales y subordinados para mi representada, (…), ya que mi representada sustituyente, (…), NUNCA FUE CONVOCADA a la referida Normativa Laboral suscrita entre SINTRAHOSIVEN y el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), (…);”.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA APELANTE:

La representación Judicial de la parte actora recurrente alega que apela a la sentencia de fecha 18 de Marzo de 2019, emanada del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en virtud que declara improcedente los domingos, los días libres laborados y las horas nocturnas laboradas cuando anteriormente había declarado con lugar todos los conceptos, indica que los declara improcedentes porque no existen pruebas que esos conceptos fueron trabajados, la sentencia recurrida no analizo un acta de inspección que se consigno en las documentales por parte de esa representación, en esa acta el funcionario que realiza la inspección, de esa acta se desprende que la empresa no cancelaba los domingos a los trabajadores y no los reflejaba en los recibos de pago, también señalo que los trabajadores laboraban 6 días a la semana, indicándose que la empresa no cumplía con lo establecido en la LOTTT la cual indica que los trabajadores tienen que tener 2 días libres a la semana, en el acta mencionada también se refleja que no se le cancelaba las horas nocturnas a los trabajadores y que tampoco se reflejaba en los recibos de pagos, entre otras observaciones que hizo el inspector en esa acta que es un documento publico, expuso que también existe una prueba de exhibición que es el cartel de horario que reposa con la empresa el cual no fue exhibido y la consecuencia Jurídica es que se tomara como cierto el horario que se indico en el libelo de la demanda. Como segundo punto de apelación hizo referencia a una transacción que consigno la parte demandada como prueba documental, dicha prueba fue desconocida del contenido y firma y no hubo defensa por parte de la demandada ante dicho desconocimiento y por lo tanto esa documental debe ser desechada por ese Tribunal.

OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

La parte demandada recurrente índica en lo que respecta a la supuesta transacción que efectivamente la parte actora en la audiencia de juicio solamente procedió a desconocer el contenido más no la firma, por ello ahí esa representación hizo su control y contradicción de la prueba para que se tomara valor probatorio e instar al ciudadano juez a que cotejara con las demás formas existentes a los autos, para no hacer ese proceso mas largo.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE
La representación judicial de la parte demandada recurrente alega como primer punto de apelación que el Juez a quo condeno pagar a su representada un supuesto salario variable con base a un salario mínimo nacional y en base a una propina de un 10%, siendo totalmente contradictorio, porque si bien es cierto que condeno a pagar dicho salario en base al ultimo salario verdaderamente devengado, no menos cierto es que también el ciudadano Juez toma en cuanta que su representada le adeuda al actor una supuesta propina que nunca se le llegaron a causar en derecho y mucho menos, ya que si vamos a las pruebas consignadas por la parte demandada solo constan unas copias de una facturas simples y como se observa de la sentencia recurrida fueron desechadas por el ciudadano Juez y su representada hizo lo pertinente en cuanto a desconocer e impugnar copia simples de las facturas, actuando de manera contradictoria el Juez a quo y violando de esta manera el principio de valoración de las pruebas, toda vez que desestimo el valor probatorio de la documental “D” como posteriormente condena a pagar a su representada un 10%, por lo que solicita sea modificada la sentencia con relación a ese punto. Como segundo punto de apelación indica que el Juez a quo condeno a pagar a su representada unas supuestas y negadas horas extraordinarias que supuestamente laboro la parte actora, y si nos vamos a las pruebas documentales consignadas por la parte actora, el juez al momento de condenar a su representada solo lo hace al decir de la parte actora en el libelo de la demanda, de igual manera la carga de la prueba para demostrar las horas extraordinarias le corresponde a la parte actora lo cual no se logro demostrar ni evidenciar, por lo que solicita se modifique esta sentencia en cuanto a ese concepto. Como tercer punto de apelación estableció lo referido a la negativa de la aplicación de la normativa laboral que fue suscrita en una oportunidad por SINTRAHOSIVEN y la cámara nacional de restaurantes que se denomina comúnmente como CANARE, y como consecuencia de ella su representada fue condena a pagar todos los conceptos laborales en base a esa normativa laboral a lo que su representa nunca fue convocada a esa referida normativa laboral y hacerse acreedora a dicha extensión de la misma, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 459 y 468 de la LOTTT. Como punto numero cuatro indica lo relacionado a la sustitución de patrono, la recurrida indica en la sentencia apelda que esa representación negó la sustitución de patrono y como se evidencia en auto desde la primera vez que la entidad de trabajo inversiones JVDS, C.A, como codemandada actúo como patrono sustitúyente y solidario en la presente causa, en acuerdo al articulo 66 de la LOTTT, desde la primera audiencia de ha hecho patrono responsable y solidario y el ciudadano Juez indica que se negó esa relación siendo totalmente falso.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:
La parte actora indica en cuanto al salario variable esta de acuerdo con el ciudadano Juez a quo ya que el mismo ordeno la designación de un experto contable, para verificar el salario real que devengaba el trabajador. Con relación a las horas extras como consecuencia del mandato legal de no exhibir el libro de horas extras se tomara como cierta las horas extras señalada en el libelo de la demanda. En relación a la contratación colectiva la misma demandada índica en la fundamentación a su apelación que es participe de la convención colectiva.

CONTROVERSIA
La presente controversia se centra en determinar los puntos de apelación de ambas partes a razón de determinar la procedencia de los conceptos de bono nocturno, horas extras y días libres laborados, así como la procedencia de la sustitución de patrono y la aplicación de la convención colectiva de CANARES alegados por las partes y decididos en la sentencia de fecha 18 de Marzo de 2019, emanada del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

De seguidas pasa este Tribunal al análisis de las pruebas aportadas por las partes:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

Documentales:
Marcada “B” se desprenden recibos de pago desde el folio 67 al 68 de la p/p, de los cuales se solicitó su exhibición, además fueron admitidos por la demandada en la audiencia oral de juicio, en los cuales se desprenden la identificación del accionante, días de salario cancelados, días de descanso pagados, comisión, Días de bono nocturno, domingos feriados/ días feriados pagados, días de Bono Nocturnos, y pago de feriado nacional, y sus deducciones. Este Juzgador le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tras no haber sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte demandada. Así se establece.-

Promovió marcada “C”, al folio 69, copia de Menú del referido Restaurante, la representación de la parte demandada ataco la misma, desconoció la documental por ser una copia simple que no emana de su representada del referido Restaurante, además fue impugnado por la demandada en la audiencia oral de juicio, dichas instrumentales carecen de la firma y sello de la demandada, así mismo fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia, se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió marcada “D”, al folio 70 p/p, copia de facturas de pago de los comensales que fue desconocida por la demandada en la audiencia oral de juicio, ya que desconoce las instrumentales carecen de la firma y sello de la demandada, así mismo fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia, se valora en conjunto por el principio de la comunidad de las pruebas. Así se establece.

Marcada “E”, desde el folio 71 al 74 de la 1ª pieza, consta “Acta de Visita de Inspección” emanada de la Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo (División de Supervisión capital Norte). Esta documental fue impugnada por la demandada por ser copia simple, además se observa que se solicitó su exhibición, razón por la cual el merito de la misma será analizado conjuntamente con la exhibición de documentos. Así Se Establece.

Exhibición de Documentos: En lo Relativo a recibos de pago, control de asistencia, cartel de horario de trabajo desde 2010 al 2016, registro de horas extraordinarias, acta de visita de inspección de fecha 28 de junio de 2016,.- Al respecto se instó en la celebración de la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada a exhibir las documentales promovida por la actora, señalando lo siguiente: Admitió lo señalado en cuanto a los recibos de pago de salario, al resto de las documentales señaló que la parte actora y promovente de la prueba en estudio, no acompaño copias de las documentales a exhibir, razón por la cual solicitó que se deseche dichas pruebas.- En tal sentido, se valoran los dichos del actor, por cuanto el cartel de horario de trabajo, libro de registro de horas extraordinarias, son de los establecidos por la LOTTT de obligatorio cumplimiento por el empleador, los cuales se concatenan con el merito de la causa a favor del trabajador.- Así se establece.

Informes: Dirigido a las siguientes instituciones: AL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) y al SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), constan a los autos, la prueba solicitada al SENIAT, por lo cual se le indico a la parte solicitante que pretende demostrar con la promoción, realiza la observación de dicha prueba y a viva voz señalo que la información solicitada no era la requerida, por lo que desistía de las mismas. No hay materia sobre la cual decidir.

Testimoniales: De los ciudadanos CARMEN RAMONA PÉREZ, LIDIA NUÑEZ, JOEL SANDOVAL GUERRERO y NORAIMA NASCIMIENTO PULIDO. Se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia. Así se establece.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA Y VALORADAS POR EL A QUO:

Documentales:
Se desprende a los folios desde el 81 al 167 de la pieza principal marcadas desde la “B1” hasta la “B87”, contentivo de recibos de pagos de salarios, en los cuales se evidencian el pago por días de salario, días de descanso sábados y domingo, feriado nacional y domingo no en todos, además comisión y bono nocturno los recibos marcados desde el “B1 al “B13” (folio 81 al 93), todas debidamente firmados por el trabajador. Se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora durante la prestación de su servicio. Así se establece.-

Cursa a los autos desde el folio 169 al 171, planilla original de liquidación de prestaciones sociales marcadas desde la “C1” al “C3”, con fecha 30/11/2013, en donde se evidencia el pago de prestaciones sociales desde el 17/08/2010 al 17/08/2013, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado del 17/08/2013 al 30/11/2013, Bono Vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas del 01/01/2013 al 30/11/2013, por la cantidad de Bs. 39.367,16, por la empresa Inversiones Nos C.A. Casa Farruco; complemento de liquidación por el monto de Bs. 25.632,84, sin fecha, escrito del trabajador aceptando la liquidación sin fecha; marcada “C-4” copias de cheques de las entidades Bancarias BVA Provincial, Banplus y Banesco Banco Universal de fecha enero, febrero y marzo de 2014, todas debidamente firmados por el trabajador. La parte actora reconoce los recibos de pago y realiza énfasis en que fueron mal cálculos por no incluir algunos beneficios, respecto a la liquidación alega que las fechas son distintas. Se les otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora por este concepto. Así se establece.-

Marcada desde la “D1” hasta la “D7”, desde el folio 173 al 177, recibo de liquidación final de contrato de trabajo, relación de intereses sobre prestaciones sociales desde 10/08/2010 hasta 30/08/2016, contrato de TRANSACCIÓN LABORAL, cheque Nº 24876465 de la entidad bancaria Banesco Banco Universal por la cantidad de Bs. 480.000,00. La misma fue atacada por la representación judicial de la parte actora desconociendo su contenido y firma, no fueron atacadas de forma idónea por la parte actora, motivo por el cual este Tribunal les otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora por este concepto. Así se establece.-

Marcada desde la “E1” hasta la “E7”, desde el folio 181 al 187, recibo de pago de utilidades, de los años 2010, 2011, 2012 y 2014, correspondiente a 14 días, 42 días, 22 días, todas debidamente firmados por el trabajador. La parte actora reconoce los recibos de pago y realiza énfasis en que fueron mal calculados por no incluir algunos beneficios. Este Juzgador les otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora por este concepto. Así se establece.-

Marcada desde la “F1” hasta la “F3”, desde el folio 189 al 193, original de recibo por liquidación de prestaciones sociales emitidos por Inversiones Nos, C.A. de los años 2010 al 2011, y 2011 al 2012, todas debidamente firmados por el trabajador, la marcada “F3” corresponde a original de recibo de pago de Vacaciones de fecha 22/01/2015. Por no haber sido atacada en su debida oportunidad, se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora por estos conceptos. Así se establece.-

TESTIGOS: De los ciudadanos JOSE DE ABREU y YARIZ PALOMO. Se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos por lo que este Juzgador no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los puntos de apelación pasa de seguidas este despacho a realizar las siguientes consideraciones, propuestas por la actora.
En cuanto a la improcedente los domingos, los días libres laborados y las horas nocturnas laboradas:

En el análisis de las pruebas aportadas por las partes específicamente las pruebas de exhibición, hemos manifestado que el cartel del horario es de los requisitos exigidos de cumplimiento obligatorio por parte de la demandada, por lo que se aplico la consecuencia jurídica contenida en el Artículo 82 de la LOPTRA.

Tenemos adicionalmente el Acta de inspección realizada por un funcionario competente de la inspectoria del trabajo, de la cual se le otorga valor.
Ahora bien, este Tribunal de una revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente específicamente los folio setenta y uno (71) al setenta y cuatro (74), riela acta de investigación emanado de la Inspectoría del Trabajo, debidamente suscrita por un funcionario competente y firmada debidamente por una representación del patrono al cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Estima este despacho que es necesario traer a colación la sentencia N° 211 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de Abril de 2014:
(…)
Artículo 1.357.- Instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un R., por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado
Artículo 1.363.- El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones
Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia recaída en el expediente Nº 2001-000105 de fecha 7 de marzo de 2002 (caso: A.B.C.S. y M. del C.B.P.V.V.M. de González), señaló sobre la naturaleza jurídica de los documentos públicos, lo siguiente:
(…) La Sala deja sentado que el documento público está definido en el artículo 1.357 del Código Civil, como aquel que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un R., por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado.
De conformidad con la referida norma, el documento público es el que ha nacido bajo la autoridad del funcionario competente para darle fe pública. Su autenticidad debe existir desde el propio instante de su formación. Ningún acto posterior puede convertir a un documento privado en documento público.
En consecuencia, el documento privado y posteriormente reconocido por el tercero ante otro juez distinto del que conoce del juicio en el que se pretende verter efectos probatorios, no constituye un documento público, pues no se formó bajo la autoridad de un funcionario competente para darle fe pública, y la autenticidad le fue otorgada mediante un acto posterior
Efectivamente, para que un instrumento califique como documento público, es necesario que el mismo se haya originado bajo la autoridad del funcionario público competente para darle fe pública, tales como un R., un J. o cualquier otro funcionario que tenga tal facultad y su autenticidad debe existir desde el propio instante de su formación, no siendo posible la conversión de un documento privado en documento público, mediante un acto posterior a la emisión del mismo. .(….)
Dicho lo anterior, se evidencia que las actas del procedimiento administrativo constituyen documentos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, razón por la que merecen plena fe y admiten prueba en contrario, por lo tanto mal podría esta Juzgadora negar la existencia del acta que corre inserta a los auto y no otorgarle el valor probatorio pertinente, en consecuencia en lo relacionado a los domingos, los días libres laborados y las horas nocturnas se declaran procedentes por lo que se ordena una experticia complementaria del fallo en la cual se establezca el monto mensual que percibió el trabajador por estos conceptos, de horas extraordinarios, días libres laborados, haciendo mención que el trabajador de conformidad con la LOTTT, debe disfrutar dos días libres consecutivos, y horas nocturnas, en función a la jornada de trabajo que ha quedado firme. En caso de ser de difícil realización por falta de datos, el experto tomara en consideración los indicados por el actor en el libelo de demanda. Así se decide.-
El cuanto a la transacción laboral: la parte actora recurrente expuso como segundo punto de apelación lo referente a una transacción que consigno la parte demandada como prueba documental, e indico que dicha prueba fue desconocida del contenido y firma y no hubo defensa por parte de la demandada ante dicho desconocimiento y por lo tanto esa documental debe ser desechada por ese Tribunal. A lo que la representación judicial de la parte demandada como observación expuso que respecto a la supuesta transacción, que efectivamente la parte actora en la audiencia de juicio solamente procedió a desconocer el contenido más no la firma, por ello ahí esa representación hizo su control y contradicción de la prueba para que se tomara valor probatorio e instar al ciudadano juez a que cotejara con las demás formas existentes a los autos, para no hacer el proceso mas largo.
En relación a este punto de apelación es importante destacar sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 31 de mayo de 2018 declaro:

“…En materia laboral, la valoración y apreciación de las pruebas corresponde hacerla al juez de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo analizar y juzgar todas las pruebas que hayan sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista para ello, aun aquellas que, a su juicio, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil…”

La impugnación es el medio genérico que establece la Ley Adjetiva para atacar la prueba documental. Esta impugnación puede dividirse en tres, las cuales son a) la Tacha, ya sea de documento público o privado; b) el desconocimiento, en el instrumento privado; y c) la impugnación propiamente dicha.
La Tacha, como medio de impugnación de un documento público o privado, tiene cabida cuando la parte a la que se opone el documento denuncia la falsedad del mismo, basando su argumento en una cualquiera de las causales previstas en el artículo 1.380 del Código Civil. Ha sido una práctica constante de los abogados litigantes que cuando una parte opone a la otra un documento de carácter privado (por ejemplo una Constancia de Trabajo), impugnan dicho documento utilizando la fórmula “DESCONOZCO EL DOCUMENTO EN SU CONTENIDO Y FIRMA”, lo cual es erróneo; si se está desconociendo un documento en 1) su contenido y en 2) su firma, quiere decir que el documento es falso, por lo que el medio idóneo para atacar tal documento es evidentemente la Tacha Incidental. Claro está, a tenor de lo establecido en el artículo 1381 eiusdem, puede tacharse de Falso un documento cuando se desprenda del mismo una falsedad en cuanto a la firma, pero el procedimiento y los efectos de la Tacha Incidental son distintos a los del desconocimiento.
El desconocimiento de un instrumento privado versa solo en la firma de quien lo suscribe, a tenor de lo establecido en el artículo 1.365 Ibidem, y la forma de hacerlos valer en juicio es mediante la promoción de la prueba de cotejo.
La impugnación propiamente dicha se efectúa sobre los demás documentos (copias simples, folletos, publicaciones, etc.) que sean producidos en juicio, siendo la forma idónea de hacerlos valer la consignación de su original en la oportunidad legal.
En el caso de autos, consta de las actas procesales que el actor ataco la transacción presentada, en cuanto a la firma y la parte demandada en ningún momento solicito la prueba de cotejo, tal como lo señalo en la audiencia de apelación, a los fines de no dilatar más el proceso, por tal razón esta Juzgadora no le otorga valor probatorio a la documental privada, atacada por la actora. En consecuencia declara con lugar la apelación de la parte actora en lo relacionado a este punto. Así se decide.- (Subrayado del Tribunal)

Pasaremos de seguidas a analizar los puntos de apelación propuestos por la demandada:

En cuanto al 10% por concepto de propina: la parte demandada recurrente indico como primer punto de apelación que el Juez a quo condeno pagar a su representada un supuesto salario variable con base a un salario mínimo nacional y en base a una propina de un 10%, siendo totalmente contradictorio, porque si bien es cierto que condeno a pagar dicho salario en base al ultimo salario verdaderamente devengado también el ciudadano Juez toma en cuanta que su representada le adeuda al actor una supuesta propina que nunca se le llegaron a causar en derecho y mucho menos, ya que si vamos a las pruebas consignadas por la parte demandada solo constan unas copias de una facturas simples (consumo por servicio) y como se observa de la sentencia recurrida fueron desechadas por el ciudadano Juez y su representada hizo lo pertinente en cuanto a desconocer e impugnar copia simples de las facturas presentadas por el actor, actuando de manera contradictoria el Juez a quo y violando de esta manera el principio de valoración de las pruebas, toda vez que se desestimo el valor probatorio de la documental “D” como posteriormente condena a pagar a su representada un 10%, por lo que solicita sea modificada la sentencia con relación a ese punto.

En relación a este punto de apelación el Tribunal a quo señalo:

“…Por lo antes expuesto este Juzgador pasa a establecer que la última remuneración percibida por el Trabajador durante la prestación de servicio estaba compuesta por: Salario fijo 36.428,40 + el 10% + propinas de Bs. 9.700,00, Así se establece…”

En cuanto a las propinas, es importante tomar en cuenta lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que expresamente señala:

“…Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes”, tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso…”

Del contenido de la norma transcrita, ha sido criterio reiterado de este Tribunal Superior Octavo, que en los restaurantes, comedores, establecimientos que expenden comidas y bebidas alcohólicas y no alcohólicas, por la naturaleza del servicio, es común, reiterado y frecuente otorgar por parte de los clientes propinas a los mesoneros, por lo que estimamos de forma objetiva que necesariamente el actor, ha debido recibir las mismas, y por cuanto la demandada, niega haber tenido acuerdo sobre el derecho a recibir propinas y por cuanto forma parte de la porción del salario, pasa este Tribunal a su estimación, no sin antes indicar que congruente con lo antes expuesto se resalta el artículo 108 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y Trabajadores que señala lo siguiente:

“…si el trabajador o trabajadora recibiere propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para el o ella represente el derecho a percibirlas. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora represente el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados a la costumbre o el uso…”

Ahora bien, en este caso nos interesa destacar el límite de la voluntad de las partes para la estimación del valor del derecho a percibir propina, efectivamente, la norma impone a la voluntad de las partes, bien sea expresada a través de un convenio colectivo o por acuerdo entre trabajador y patrono, que la determinación de quantum del derecho a percibir propina debe atender necesariamente los parámetros o criterios cualitativos que la ley señala, a saber; la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso; criterios estos que serán analizados seguidamente. La Ley trata de proteger el derecho consagrado, máxime al tratarse de un concepto de naturaleza salarial, deja la determinación de su quantum a las partes, pero no libremente, impone la consideración de un grupo de variables que sirven de base para la estimación definitiva del valor del derecho a percibir propina, se trata de unos mínimos que a nuestro juicio son de carácter absoluto, su cumplimiento no puede ser objeto de renuncia, se constituye en un derecho irrenunciable, y no podía ser de otra manera al tratarse del salario. Un acuerdo entre patrono y trabajador que estipule el quantum del derecho a percibir propina ignorando los parámetros señalados por la ley, sería ilegal, y en consecuencia sometido a un control correctivo por parte de los Tribunales del Trabajo, no puede ser otra la conclusión si partimos que el Derecho del Trabajo como ordenamiento tuitivo de la clase trabajadora consideró como un mínimo indisponible, es decir, de orden público necesario, la utilización de los criterios indicados por la norma que se comenta.

Dicho lo anterior y por cuanto no hubo acuerdo convencional, ni contractual, pasa esta juzgadora a estimar la misma, en base a los parámetros establecidos por la norma citada. Es fijada tomando en cuenta la calificación del mesonero, el cual se observa que comenzó a prestar servicios el 08 de agosto de 2010 hasta el 30 de agosto 2016, constituyen 6 años de servicios, no se niega su pericia y experiencia en el ramo, desde la 10: am hasta 9:00pm de martes a domingo, siendo su día de descanso el lunes, por lo que se aprecia hubo una dedicación importante en su labor, de manera reiterada que genera una cierta permanencia. Como segundo requisito aludimos a la.categoría del lugar, y la ubicación del establecimiento, el cual se encuentra ubicado en una zona de movimiento comercial importante, como lo es La Candelaria, se puede determinar que cada mesonero puede atender a un promedio diario de 7 o 6 clientes como mínimo, encontrándose la demandada en una categoría estandar para un nivel social de cierto poder adquisitivo, con una calidad de servicio, adecuada al tipo de comensales que acuden al restaurante. De modo que se toma en cuenta el valor equivalente al salario mínimo nacional para el momento de la vigencia de la relación de trabajo a partir del 01 de enero de 2016 en la cantidad de Bs. 9700,00, se ratifica lo tasado por el tribunal de primera instancia y se reproduce la tabla de salario indicada a continuación. Así se decide.

1) A partir de Agosto 2010 Bs. 1.223,89
2) A partir de mayo 2011 Bs. 1.407,47
3) A partir de sep 2011 Bs. 1.548,21
4) A partir de may 2012 Bs. 1.780,45
5) A partir del Sep 2012 Bs. 2.047,52
6) A partir de May 2013 Bs. 2.457,02
7) A partir de Sep 2013 Bs. 2.702,73
8) A partir de Nov 2013 Bs. 2.973,00
9) A partir enero 2014 Bs. 3.270,00
10) A partir 1 de feb. 2015 Bs. 5.622,48
11) A partir 1 de enero 2016 Bs. 9.648,18

Del Porcentaje sobre el consumo: En cuanto al porcentaje sobre el consumo, le corresponde la carga probatoria a la parte actora demostrar que la entidad de trabajo cobra el porcentaje del consumo, para que el mismo este incluido en el componente salarial. En tal sentido, de acuerdo al acervo probatorio presentado por la parte actora, se destaca que la representación judicial de la demandada ataco las documentales sobre facturas por ser copias simples, sin embargo debido a la naturaleza del servicio, este juzgadora por máximas de experiencia precisa que estos establecimientos cobran por consumo de servicio en la facturación, como elemento determinante no se reflejaban en los recibos de pago los detalles sobre la remuneración de los trabajadores, como consta en el Acta de Inspección realizada por un funcionario de la inspectoria del trabajo, en consecuencia se declara dicho componente procedente. Así se decide.

En relación a las horas extraordinarias: Como segundo punto de apelación indica la demandada que el Juez a quo condeno a pagar a su representada unas supuestas y negadas horas extraordinarias que supuestamente laboro la parte actora, y si nos vamos a las pruebas documentales consignada por la parte actora, el juez al momento de condenar a su representada solo lo hace al decir de la parte actora en el libelo de la demanda, por un lado diciendo que iba a tomar en cuenta las pruebas y de igual manera la carga de la prueba para demostrar las horas extraordinarias le corresponde a la parte actora, lo cual no se logro demostrar ni evidenciar, por lo que solicita se modifique esta sentencia en cuanto a ese concepto.

En cuanto a las horas extraordinarias, debemos destacar como se explica up supra, que en la prueba de exhibición de documentos, se solicito el de la jornada de trabajo del establecimiento, sin embargo hemos señalado que es de obligatorio cumplimiento por parte de la demandada presentar el mismo debidamente autorizado por el órgano administrativo competente, al no exhibirlo, se toma como cierto el indicado por el actor en el escrito libelar. En consecuencia, queda establecido el horario de trabajo señalado por el trabajador Jairo Gómez, en el escrito libelar, es decir, desde las 10.00 a.m., hasta las 9:00 p.m., de martes a domingo, durante el periodo 08-08-2010 hasta el 30-08-2016 y los viernes y sábados se extendía hasta la 1:00 a.m. . En este sentido, de la misma documental administrativa-Inspección- antes valorada, se desprende que el funcionario del trabajo dejo constancia que “(…) el patrono no mostró soporte del pago de las horas extras (…)”.
De otra parte de acuerdo a lo señalado por el Inspector del Trabajo, concluimos en que es igualmente obligatorio por parte del patrono indicar los pagos y conceptos determinados en el recibo de pago-remuneración, de acuerdo a la norma transcrita artículo 106 de la LOTTT, el cual señala:
“…Artículo 106

Recibo de pago
El patrono o patrona otorgará un recibo de pago a los trabajadores y trabajadoras, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes…”

El incumplimiento de esta obligación hará presumir, salvo prueba en contrario el salario alegado por el trabajador o trabajadora sin menoscabo de las sanciones establecidas en esta Ley. (Resaltado de este Tribunal)
La norma supra trascrita, establece en su último aparte una presunción iuris tantum, como consecuencia jurídica al incumplimiento del patrono a detallar en el recibo de pago, los conceptos laborales con ocasión a la relación de trabajo que existe entre las partes, y visto que la demandada no cumplió con dicha carga legal, recae a favor del actor, la presunción legal de lo alegado en el escrito libelar y demostrado mediante el acta de inspección de fecha 28 de junio de 2016. Es consecuencia se declara sin lugar este punto de apelación y se confirma el fallo de primera instancia. Así se decide Esta alzada observa que habiéndose establecido la procedencia de horas extras y Bono Nocturno debe necesariamente ordenarse el recalculo de los días domingos y feriados laborados por el accionante durante los años 2010 al 2016. Así se decide.-

En relación a la convención colectiva: Como tercer punto de apelación estableció lo referido a la negativa de la aplicación de la normativa laboral que fue suscrita en una oportunidad por SINTRAHOSIVEN y la cámara nacional de restaurantes que se denomina comúnmente como CANARE, y como consecuencia de ella su representada fue condena a pagar todos los conceptos laborea en base a esa normativa laboral a lo que su representa nunca fue consecuencia a esa referida normativa laboral y hacerse acreedora a dicha extensión de la misma, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 459 y 468 de la LOTTT.

Ahora bien, podemos definir a La Convención Colectiva de Trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes. La convención colectiva tiene por finalidad la regulación de las condiciones de trabajo en sentido amplio y demás aspectos vinculados con las relaciones laborales, el establecimiento de medios para la solución de los conflictos y en general, la protección de los trabajadores y sus familias, en función del interés colectivo y del desarrollo económico y social de la nación.

De igual forma, el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reza:

"…Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas ampararán a todos los trabajadores y trabajadoras activas y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad…"

De lo arriba transcrito se puede evidenciar que nuestra carta magna consagra el derecho de todos los trabajadores, tanto del sector público como del privado a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo sin más requisitos que lo que establece la Ley, la convención colectiva debe amparar a todos los trabajadores al momento de su suscripción como igualmente a los que ingresen posteriormente convención colectiva, en consecuencia a modo de ver de este Tribunal y en concordancia al principio indubio pro operario y en aras de garantizar las derechos laborales del trabajador considera que la convención colectiva de la Cámara Nacional de Restaurantes le aplica a la demandada, en consecuencia de declarar sin lugar el presente punto de apelación. De igual forma se evidencia que la empresa co-demandada INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), fue convocada y participó en la discusión de la Convención Colectiva, según se consta de la revisión de la Convención Colectiva que arropa al gremio por medio electrónico (Internet), razón por la cual quien Juzga determina que al ciudadano JAIRO GÓMEZ ALVARADO, trabajador demandante si le corresponden los beneficios de la convención colectiva antes señalada. Así se establece.
Así se decide.-

En cuanto a la sustitución de patrono: Como cuarto punto se indica lo relacionado a la sustitución de patrono, la recurrida indica en la sentencia apelada que esa representación negó la sustitución de patrono y como se evidencia en auto desde la primera vez que la entidad de trabajo inversiones JVDS, C.A, como codemandada actúo como patrono sustitúyente y solidario en la presente causa, de acuerdo al articulo 66 de la LOTTT, desde la primera audiencia se ha hecho patrono responsable y solidario y el ciudadano Juez indica que se negó esa relación siendo totalmente falso.
En relación a este punto el Tribunal a quo estableció:
“…Sustitución de patrono: Respecto a la sustitución de patrono, el accionante alegó en el libelo de la demanda que comenzó a prestar servicios como mesonero para la empresa INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), hoy INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), desde el 10 de agosto de 2010, hasta el 30 de agosto de 2016, fecha en la cual renuncio, que la principal empresa demandada es la sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A., (RESTAURANT CASA FARRUCO), última empresa que asumió la responsabilidad como patrono sustituto, la cual en el desarrollo de su objeto, se ha constituido para realizar todas las actividades conexas con el objeto principal de las anteriores.
Por su parte, la empresa co-demandada INVERSIONES JVDS, C.A., (RESTAURANT CASA FARRUCO), procedió a negar la sustitución de patrono, y así como los conceptos demandados, por cuanto según su decir, no se llegaron a causar en derecho durante el tiempo que prestó servicios para la co-demandada sustitúyente INVERSIONES JVDS, C.A., (RESTAURANT CASA FARRUCO), desde el momento de la sustitución hasta la finalización de la relación laboral 30/08/2016.-
Ahora bien, y vista la disyuntiva generada en este particular, se tiene que destacar lo establecido en los artículos 66 y 69 de la LOTTT, el cual es el tenor siguiente:

“Artículo 66 de la LOTTT, establece lo siguiente: Existirá sustitución de patrono o patrona, cuando por cualquier causa se transfiera la propiedad, la titularidad de una entidad de trabajo o parte de ella, a través de cualquier título, de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la entidad de trabajo aún cuando se produzcan modificaciones.

Artículo 69. La sustitución del patrono o de la patrona deberá ser previamente notificada a los trabajadores, trabajadoras y su organización sindical; al inspector o inspectora del trabajo. La sustitución de patrono o patrona no surtirá efecto en perjuicio del trabajador o trabajadora. Hecha la notificación, si el trabajador o trabajadora considerase inconveniente la sustitución para sus intereses, dentro de los tres meses siguientes, podrá exigir la terminación de la relación de trabajo y el pago de las prestaciones e indemnizaciones conforme a lo establecido en esta Ley”.-

Por su parte el artículo 30 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo 2006, dispone:
Artículo 30: La sustitución del patrono o patrona supone la transmisión por cualquier título, de la explotación de una empresa o parte de ésta susceptible de organizarse autónomamente, siempre que el patrono sustituto o patrona sustituta preservare la actividad productiva sin solución de continuidad.
Igualmente se debe destacar criterio emanado de la Sala Casación Social el cual estableció respecto a lo que debe entenderse por la figura de la sustitución de patronos, así en la sentencia N° 752 de fecha 10 de junio de 2014 (caso: Reynaldo José Alba Aguirre contra CNPC Services Venezuela LTD, S.A.) se determinó lo siguiente
“…La sustitución de patronos consiste en que el propietario o poseedor de una empresa transmite total o parcialmente sus derechos a otra persona, quien continúa con la misma actividad económica; por lo cual, en dicha institución se da un cambio de patrono o empleador en virtud de la transmisión de la propiedad, titularidad o explotación de la empresa, de una persona natural o jurídica a otra; se continúa con la actividad económica desplegada por la empresa sustituida; y se evidencia la continuación de la prestación de servicio por parte del mismo personal independientemente de haber recibido el pago por concepto de prestaciones sociales por parte del patrono anterior. La sustitución de patronos tiene como finalidad garantizar a los trabajadores sus derechos y beneficios laborales”.
En el caso sub examine, conforme al análisis realizado a los medios de pruebas aportados por las partes al proceso, quedó demostrada la existencia de una sustitución patronal entre las empresas INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO) y la Sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), toda vez que, la segunda, continuó realizando la misma actividad –mismo objeto que la primera, y el accionante continuó prestando servicio para esta última.

En ese sentido, al existir sustitución de patrono entre las empresas antes citadas razón por la cual, ésta última debe responder por el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales reclamados por el ciudadano JAIRO GÓMEZ ALVARADO, desde el inicio de la prestación de servicios con la empresa sustituida 10 de agosto de 2010, hasta la culminación de la relación de trabajo con la empresa sustituta, a saber, 30 de agosto de 2016, conforme a lo preceptuado en la Convención Colectiva de Trabajo que agrupa a dicho gremio. Así se establece…”
De los argumentos esgrimidos por el juez de juicio, los cuales fueron analizados por esta alzada, tenemos entonces que la sustitución de patrono entre INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), e INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), quedó plenamente demostrada y por lo tanto es aplicable el régimen normativo que regula este supuesto de hecho, inserto en la LOTTT. En este sentido, esta sentenciadora es del criterio sostenido por el a quo, en razón de que el patrono sustituyente, continuó realizando la misma actividad, mismo objeto, y el accionante continuó prestando servicio para esta última, motivos suficientes y apegados a derecho, para establecer que INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), funge como deudor en la relación de trabajo, frente a las acreencias pendientes y futuras que pudieren generar los trabajadores con ocasión a la relación laboral, es por ello que vista la continuidad de la prestación de servicio, y en atención a la progresividad de los derechos laborales, esta Alzada declara sin lugar la apelación de la representación judicial de la demandada, confirmando así el fallo de primera instancia. Así se establece.-
Resueltos los puntos de apelación este Tribunal pasa a transcribir los puntos que no fueron objeto de apelación:

Con relación a la prestación de servicio en jornada extraordinaria, la parte actora aduce en su escrito libelar que su jornada de trabajo estaba compuesta de la siguiente forma: Horario comprendido de 10:00 a.m. hasta la 9:00 p.m., de martes a domingo, siendo su día de descanso semanal el día lunes, sin embargo, los días viernes y sábados salía de laborar hasta la 1:00 a.m., por lo que existen horas extras en ese periodo, teniendo como día libre el día lunes, generando dos horas extras en dicho periodo, las cuales no fueron canceladas por la empresa demandada, caso contrario la representación judicial de la parte demandada negó rechazó y contradijo que la parte actora haya laborado en jornada extraordinaria. De la revisión de las actas procesales se desprende que la parte demandada en su debida oportunidad no trajo a la audiencia Registro de Horas Extras, y reconoció que el actor prestó servicios en una jornada laboral de 10:00 a.m. a 9:00 p.m., y que nunca superó las 04 horas para considerarla una jornada nocturna, igualmente se observa que tampoco exhibió el horario de trabajo el cual fue solicitado por la parte actora en su escrito de pruebas, aplicándose con ello, la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la LOPT, por lo que se tiene como cierto el horario de trabajo señalado por la parte actora en su demanda, así como las horas extras demandadas. Así se establece.-

Con relación a la forma de terminación de la relación laboral con relación a este punto tal como evidencia del escrito libelar así como lo alegado por la representación judicial del actor mediante la cual sostiene que en fecha 30/08/2016, renuncio voluntariamente teniendo un tiempo de servicio de 6 años, y 22 días, por lo que se establece que la forma de finalización del vínculo laboral fue por renuncia de la parte actora a la empresa INVERSIONES JVDS C.A. (Restaurant Casa Farruco). Así se establece.

La representación de la parte demandante solicita en su libelo, que se aplique los beneficios de la Convención Colectiva de CANARES para la cuantificación de los conceptos solicitados por el trabajador en su libelo, sobre este aspecto esta Alzada se pronuncio up supra. Así se establece.-

Con relación a los conceptos por: 1) Prestaciones sociales artículo 142 de la LOTTT; 2) Utilidades no canceladas desde el año 2010 al 2015 cláusula 32 del Convenio Colectivo del ramo; 3) Utilidades fraccionadas del 01 de enero de 2016 al 30 de agosto de 2016; 4) Vacaciones fraccionadas 2016 art. 196 de la LOTTT y cláusula 30 y 31 Con Colec; 5) vacaciones no disfrutadas desde el 2011 al 2016; 6) Bono Vacacional especial y vacaciones no pagado desde el año 2011 al 2016, cláusula 30 y 31 de la Conv. Colect; 7) Bono post Vacacional 2011 al 2016, Cláusula 30 de la Conv. Colect; 8) Bono Nocturno laborados y no pagados con el salario real calculados con el recargo de un 30%; 9) Horas extras trabajadas y no pagadas; 10) Domingos laborados y no pagados con recargo de un día y medio (1,50%) Bs. 11) Días libres laborados y no pagados con recargo de un día y medio (1,50%); más los intereses de mora, se declara procedente en derecho, solo los que no halla sido cancelado, para lo cual se deberá realizar un recalculo de los conceptos declarados procedentes en derecho, mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, y para determinar las diferencias adeudada al trabajador por estos conceptos, la demandada prestará toda ayuda necesaria, y éste deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandada, el histórico de los salarios devengados por la parte actora, mes a mes durante el periodo comprendido desde el 10 de agosto de 2010, hasta la culminación de la relación de trabajo con la empresa sustituta, a saber, 30 de agosto de 2016, a los fines de determinar el salario integral del trabajador, para determinar las diferencias en dicho periodo de los conceptos demandados con la aplicación de las cláusulas de la Convención Colectivas señaladas en el libelo de la demanda, además deberá tomar en cuenta para el calculo del último salario normal mensual, el salario fijo alegado por la parte actora salario mínimo 15.051,00 mas el recargo del 10%, Bs. 68.500,00, más las propinas Bs. 9.700,00; para un total de 93.250,00; el mismo fue negado por la parte accionada estableciendo la misma que el salario era el siguiente 36.428,57, por lo que este jugador de la revisión realizada a las actas procesales así como lo evidenciado del acervo probatorio, establece que el salario queda de la siguiente manera salario básico de Bs. 36.428,57, mas el recargo del 10%, mas las propinas de Bs. 9.700,00, salario este sobre el cual se realizaran los recálculos para los pagos correspondiente de los días de descanso, días feriados y horas extras así como específicamente (la alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional), y todo lo generado por la actora durante la prestación de su servicios en la empresa, y las sumas generadas por el experto como salario normal e integral, tendrán incidencia en el cálculo de los conceptos reclamados por la parte demandante en su libelo de demanda y ordenado a pagar en la motiva de este fallo, así como ya se dijo anteriormente, la aplicación de las cláusulas de la Convención Colectivas señaladas en el libelo de la demanda, en los referidos conceptos, y de cuyo monto total que resultare de dichos concepto, se le deberá descontar todas aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada y en el expediente, tales como Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bonos Vacacionales, así como todo lo ya cancelado, Igualmente adelantos, préstamos y todo lo cancelado en beneficio del trabajador como cuentas de fideicomiso, a las que haya tenido acceso la parte actora durante la prestación de sus servicios. Así se declara.-

Igualmente se acuerdan los pagos de los intereses de mora y la indexación, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo 30/08/2016, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo para los intereses; y para la indexación de la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo, 30/08/2016, hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los otros conceptos mandados a pagar, desde la notificación de la demandada 01/25/2017, hasta la efectiva ejecución del fallo. Para el cálculo de los intereses, tanto de las prestaciones, que también se acuerdan, como los de mora, el experto que al efecto designe el Juez de la Ejecución para la práctica de la experticia complementaria del fallo que se ordena en este acto, se valdrá de las tasas fijadas por el BCV, para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; y para la indexación, se valdrá de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas; entendiéndose que del cómputo de lapso de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por causas no imputables a las partes, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales.

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Octavo (8°) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso apelación interpuesto por la parte actora contra de la sentencia de fecha 18 de Marzo de 2019, emanada del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso apelación interpuesto por la parte demandada contra de la sentencia de fecha 18 de Marzo de 2019, emanada del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se revoca la sentencia apelada. CUARTO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JAIRO GOMEZ ALVARADO, en contra las co-demandadas INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO) y solidariamente a la Sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A., (RESTAURANT CASA FARRUCO), se ordena el pago de los conceptos señalados en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la LOPTRA.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo (8°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los catorce (14) días del mes junio del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

La Juez,

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Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA,

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Abg. KAREN CARVAJAL PACHECO

En la misma, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

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Abg. KAREN CARVAJAL PACHECO