TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve
209º y 160º

Exp. Nº KE01-X-2019-000008
PARTE DEMANDANTE: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ VASQUEZ, titular de la cedulad de identidad N° E-81.726.333.
PARTE DEMANDADA: DIRECCION DE PLANIFICACION Y CONTROL URBANO DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
MOTIVO: Medida Cautelar
(Demanda de Nulidad)
SENTENCIA: Interlocutoria

En fecha 23 de mayo de 2019, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar, interpuesta por el ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTINEZ VASQUEZ, titular de la cedulad de identidad N° E-81.726.333, asistido por los abogados en ejercicio Roger Rodríguez Toffolo y Julio Colina Ramos, inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 90.469 y 32.074; contra la DIRECCION DE PLANIFICACION Y CONTROL URBANO DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
En fecha 27 de mayo de 2019, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso.
En fecha 04 de junio de 2019, se admitió a sustanciación el recurso incoado, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley. Paralelamente a ello se aperturó el presente cuaderno separado a los fines de providenciar la medida cautelar pretendida por la parte demandante.
En fecha 21 de junio de 2019, la parte actora consignó anexos a los fines de dar sustento a su pretensión cautelar.
En tal sentido, se observa lo siguiente:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR

Mediante escrito presentando en fecha 23 de mayo de 2019, la parte demandante, ya identificada, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar, en base a los siguientes alegatos:
Que “Mediante Acta de Apertura N° A.I. 090-18 de fecha 26 de junio de 2018, la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, en lo adelante D.P.C.U., Expediente N° 2303-2018, inició procedimiento administrativo sancionatorio, por la presunta violación de Variables Urbanas Fundamentales por la edificación desarrollada en inmueble ubicado en la Urb. El Pedregal, final de la calle Algarí, Edif. Terrazas del Pedregal, apartamento 1A, de mi propiedad, evidenciándose, según inspección de fecha 16-05-2018, la instalación de cuatro (4) compresores de aire acondicionado colocados sobre una losa del apartamento 1A, y un tablero para suministro eléctrico adosado a la fachada y a poca distancia de la ventana del apartamento 2A, presuntamente propiedad del denunciante en el referido procedimiento administrativo, ciudadano JORGE CARLOS DE SOUSA, cédula de identidad N° V- 11.792.882”.
Que “Refiere la referida Acta de Apertura que las acometidas del suministro eléctrico se encuentran instaladas por tubería de PVC y que en ese acto [durante la inspección] fue consignado por parte del solicitante un informe técnico instruido por el Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren de fecha 13 de abril de 2018 en el cual se ordena la reubicación del tablero eléctrico, así como los motores de aire acondicionado, a un área que por sus características no genere condiciones inseguras o de riesgo. También refiere la misma Acta, que dicha obra fue ejecutada en un lugar destinado a jardín externo del apartamento 1A, de mi propiedad, y que la obra presuntamente ilegal fue ejecutada por mi persona en la condición de propietario”.
Que “El susodicho procedimiento concluyó con la Resolución Nro. A.L.142-18 de fecha 3 de septiembre de 2018, mediante la cual se declara ilegal y violatoria de las Variables Urbanas Fundamentales la obra realizada, es decir, la instalación de cuatro (4) compresores de aire acondicionado colocados sobre una losa del apartamento 1A, y un tablero para suministro eléctrico, se me ordena la demolición de CUARENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON TREINTA CENTÍMETROS CUADRADOS (44,3 M2) que ocupan el área destinada a jardín externo del apartamento 1A de mi propiedad, y se me imponen dos (2) multas, una por la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES SOBERANOS CON DIEZ CÉNTIMOS (BS S 39.940, 10), y otra por la cantidad de CINCO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES SOBERANOS (Bs. 5.400,00)”.
Que “Contra esta decisión, ejercí Recurso de Reconsideración, el cual fue declarado sin lugar, mediante Resolución Nro. A.L. 170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, decisión que confirma en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución Nro. A.L. 143-18 de fecha 3 de septiembre de 2018”.
Que “De conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y con el propósito de resguardar la apariencia del buen derecho invocado en este escrito y garantizar las resultas del juicio, solicito decrete medida cautelar innominada, a fin de que se suspenda el cumplimiento inmediato de las sanciones impuestas en la Resolución Nro. A.L. 170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, emanada de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme en el presente juicio contencioso administrativo de anulación”.
Señala que “(…) esa presunción de buen derecho que me asiste o fumus boni iuris, queda evidenciada con el carácter de propietario del apartamento 1A del Edif. Terrazas del Pedregal, ubicado en la calle Algarí de la Urb. El Pedregal, de esta ciudad de Barquisimeto, como consta en documento de propiedad que en copia simple consigno marcado “E”, de donde se deriva que soy el titular del derecho reclamado, inmueble sobre el cual recae la orden de demolición contenida en la Resolución Nro. A.L. 170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, emanada de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara”.
Que el “(…) periculum in mora, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el ordenamiento jurídico, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Que el “(…) periculum in damni, que implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable, también es evidente en caso de darle cumplimiento definitivo y total a la Resolución Nro. A.L. 170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, emanada de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara”
Que “Son evidentes los motivos de nulidad de la Resolución Nro. A.L. 170-18 de marras, por adolecer de los vicios descritos antes y por estar la actuación de la autoridad urbanística actuante prescrita, a tenor de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Aunado a ello, es manifiesto, palmario, evidente, que se me abrió procedimiento administrativo sancionatorio por la supuesta instalación ilegal de cuatro (4) compresores de aire acondicionado colocados sobre un losa del apartamento de mi propiedad y un tablero para suministro eléctrico, y se me sanciona con la demolición de un área del jardín externo de mi apartamento que según la D.P.C.U. mide CUARENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON TREINTA CENTÍMETROS CUADRADOS (44,3 M2). Para ello, basta leer el Acta de Apertura del procedimiento y luego el acto definitivo por el que se me sanciona”.
Por lo anterior, solicita “(…) declare la nulidad absoluta de la Resolución Nro. A.L. 170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, emanada de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara (...)”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
En ese sentido, respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708, de fecha 10 de mayo de 2001, esgrimió lo siguiente:

“Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.”

En reiteradas oportunidades ha expresado la Sala que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los y las justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón (Vid. Sentencias número 05653 del 21 de septiembre de 2005 y 00674 del 7 de mayo de 2014, Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Es por ello, que debe resaltar quien aquí juzga, que por mandato legal el tribunal debe garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de la situación jurídica infringida cuando existan elementos sanamente ponderados sobre su existencia y que lleven al juez a un grado de convicción de la necesidad de decretar la protección cautelar, a los fines de evitar que la justicia pierda su eficacia, y es por eso que las medidas cautelares se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho o que se causen daños irreparables.
Entonces, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.
Así pues, en el caso de autos se aprecia que lo pretendido por la parte demandante a través de su solicitud cautelar es “(…) se suspenda el cumplimiento inmediato de las sanciones impuestas en la Resolución Nro. A.L. 170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, emanada de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme en el presente juicio contencioso administrativo de anulación”, ante ello entiende quien aquí decide que lo formulado es una petición cautelar denominada medida cautelar de suspensión de efectos (típica para el contencioso administrativo), por ello el tratamiento jurídico a aplicarse será el previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:
“La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:
(…omissis…)
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso” (Negrillas agregadas).

Ahora bien, respecto a la solicitud de suspensión de efectos debe señalarse que por constituir la misma una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, que busca enervar la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad ha sido demandada, y por ser dicha suspensión de naturaleza excepcional y extraordinaria; es por lo que le corresponde a la parte interesada precisar y demostrar al Tribunal la concurrencia de determinados requisitos, esto es, la presunción grave del buen derecho (fumus bonis iuris), es decir, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos –artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa-, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1206, de fecha 11 de mayo del 2006 (Caso: Antonio María Marquiegui Candina), señaló lo siguiente:
“…Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama”. (Resaltado del Tribunal)

Precisado lo anterior, señala este Juzgado que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio. (Vid. Sentencia Sala Politico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 673 de fecha 10 de junio de 2015).
Con relación al primer requisito -la presunción de buen derecho-, su confirmación consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del o la demandante; correspondiéndole al Juez o la Jueza analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. (Vid. Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia número 00570 del 17 de mayo de 2017).
Respecto al segundo de los mencionados requisitos, ha reiterado pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia, que no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado o la demandada, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Vid. Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia número 00440 del 27 de abril de 2017).
De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, en ese sentido, se observa lo siguiente:
Que “(…) esa presunción de buen derecho que me asiste o fumus boni iuris, queda evidenciada con el carácter de propietario del apartamento 1A del Edif. Terrazas del Pedregal, ubicado en la calle Algarí de la Urb. El Pedregal, de esta ciudad de Barquisimeto, como consta en documento de propiedad que en copia simple consigno marcado “E”, de donde se deriva que soy el titular del derecho reclamado, inmueble sobre el cual recae la orden de demolición contenida en la Resolución Nro. A.L. 170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, emanada de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara”.
Que el “(…) periculum in mora, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el ordenamiento jurídico, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Que la ponderación de intereses deviene en virtud que “(…) ninguna consecuencia irremediable para la Administración acarrearía decretar la medida solicitada. Tanto la demolición como la multa admiten diferimiento sin perjuicio alguno para el municipio, el cual, en caso de ser decretado sin lugar el presente recurso de nulidad, podrá proceder a la demolición ordenada y al cobro judicial o extrajudicial de las multas con sus respectivos intereses”
En ese sentido, de los elementos de prueba sumaria – los cuales considera relevantes esta Juzgadora- con los cuales la parte recurrente brinda soporte a la solicitud de medida cautelar solicitada, cursan en autos los siguientes:
A) Copia de la resolución N° A.L.170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, emitida por la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara (Dirección de Planificación y Control Urbano) mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el demandante de autos. (inserta a los folios 18 al 20 de la pieza principal).
B) Copia informe de inspección realizada por la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara (inserta a los folios 21 al 23 de la pieza principal)
C) Copia fotostática de documento de compra venta. (inserta en los folios 30 al 14 de la pieza principal).
De los elementos cursantes en autos surge la apariencia que el ciudadano Francisco Javier Martínez Vásquez, ya identificado, es el propietario de las bienhechurías constituidas sobre el terreno ya identificado en el presente asunto, además de esto, se aprecia que se ordenó una demolición de ciertos metros cuadrados (descritos en el acto administrativo) dejando a un lado que las consideraciones se basaron en las instalaciones de tableros y motores; por lo que tal como se evidencia de los elementos probatorios que cursan en autos prima facie existe la presunción de buen derecho. Así se decide.
Por otra parte, en cuanto al periculum in mora, se observa que en caso de procederse a la ejecución de la orden de demolición contenida en la resolución impugnada, se vería afectado el patrimonio del querellante, sumándole a ello que en virtud de la ejecutoriedad de la sanción de multa se estaría en detrimento del patrimonio para restablecer el estado previo a su ejecución, lo cual verdaderamente no podría ser reparado por luna sentencia definitiva favorable, por lo que se desprende la presunción del periculum in mora invocado. Así se decide.
Respecto a la correcta ponderación de intereses para el caso en estudio, y una vez verificados los extremos del fumus boni iuris y el periculum in mora, considera este Juzgado Superior que la misma debe inclinarse a favor de la suspensión de efectos de la resolución administrativa pues en apariencia no causa perjuicios a terceros ni a los intereses generales de la municipalidad. Así se decide.
Establecido lo anterior, se hace imperioso traer a colación lo invocado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el asunto AP42-N-2006-000135, caso: Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante el cual expresamente señaló:
“Tal circunstancia se justifica en que dentro de las características fundamentales de toda medida cautelar, sea que se trate de un amparo cautelar, una medida innominada o una suspensión de efectos, encontramos el punto referido a la homogeneidad, el cual se refriere a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, ésta no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y, así, la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
En este orden de ideas, el autor colombiano Devis Echandía nos explica que “(...) el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.).
Así tenemos, que cuando se intenta el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo po abstención o carencia conjuntamente con una solicitud cautelar, las pretensiones de ambas acciones deben ser distintas. En la primera, se solicita el cese de la abstención o la carencia de la Administración, que, de ser declarada con lugar por el Órgano Jurisdiccional, conllevaría a la satisfacción del derecho subjetivo, en este caso, una obligación de hacer, ordenándose en consecuencia, una determinada actuación administrativa.
En la segunda, la pretensión cautelar únicamente se debe contraer a la protección temporal del presunto agraviado, hasta tanto se decida el juicio principal. Este carácter anticipado de la tutela cautelar, tiene un fin preventivo que trata de evitar un daño causado por la falta de actuación por parte de la Administración y no un fin de reparación del daño o fin ejecutivo. Es decir, no debe haber identidad entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que examina el mérito del derecho subjetivo deducido a través del recurso” (Negrillas agregadas).
Así, al evidenciarse la presencia de los requisitos de procedencia de la medida y que esta contiene un fin distinto a lo pretendido a través de la demanda de nulidad, procurando evitar un daño futuro; este Juzgado declara procedente la solicitud de la medida cautelar y, en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo N° “A.L. 170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, emanada de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara”. Así se decide.
Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente la medida solicitada sólo con los elementos traídos a los autos por la parte actora, se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar solicitada en la demanda de nulidad, interpuesta por el ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTINEZ VASQUEZ, titular de la cedulad de identidad N° E-81.726.333, asistido por los abogados en ejercicio Roger Rodríguez Toffolo y Julio Colina Ramos, inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 90.469 y 32.074; contra la DIRECCION DE PLANIFICACION Y CONTROL URBANO DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA; en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo N° “A.L. 170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, emanada de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara”.
Notifíquese, al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, a tenor de lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, remitiéndole copia certificada de esta sentencia.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
La Jueza Provisoria
Abg. Marvis Coromoto Maluenga de Osorio
La Secretaria
Abg. Andreina Giménez
Publicada en su fecha a la 1:54 p.m.
La Secretaria