JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2016-000182
En fecha 7 de marzo de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0106-16 de fecha 1 de marzo de 2016, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL ALEJANDRO GASCON RAMOS, titular de la cédula de identidad Nº 14.313.747, asistido por el abogado Gendry Gonzalez (INPREABOGADO Nº 195.143) Defensor Público Auxiliar de la Defensoría Pública Segunda, con competencia en lo contencioso administrativa del área metropolitana de Caracas contra el FONDO NACIONAL ANTIDROGAS.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 16 de febrero de 2016, el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de enero de 2016, por la Abogada Agustina Ordaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 23.162, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2015, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto.
En fecha 10 de marzo de 2016, se dio cuenta a la Corte, mediante auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para la fundamentación del recurso de apelación interpuesto.
En fecha 13 de abril de 2016, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 10 de marzo de 2016, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo del lapso para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que “…desde el día diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día doce (12) de abril de dos mil dieciséis (2016), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 5, 6, 7, 12, 15, 16, 17, 29, 30 y 31 de marzo de dos mil dieciséis (2016).”
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 27 de octubre de 2016, se dejó constancia de que venció el lapso establecido en el artículo 93 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
En fecha 4 de diciembre de 2018, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte que se realizó el 4 de julio de 2017, quedando reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. Asimismo, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Se ratificó la ponencia al juez EFRÉN NAVARRO.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 12 de mayo de 2015, el ciudadano Manuel Alejandro Gascon Ramos, titular de la cédula de identidad Nº 14.313.747, asistido por el abogado Gendry González, Defensor Público Auxiliar de la Defensoría Pública Segunda, con competencia en lo contencioso administrativa del área metropolitana de Caracas contra el Fondo Nacional Antidrogas bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señaló la parte demandante que “mediante decisión suscrita en fecha 23 de noviembre de 2011, por el ciudadano Presidente del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), fui designado y notificado para ocupar el cargo de Fiscal del referido Organismo (…), comenzando en esa misma fecha a cumplir mis funciones de manera honesta y responsable, sin que hubiere algún reporte, amonestación u otro procedimiento administrativo en mi contra.”
Asimismo agregó que “Ahora bien, en fecha 15 de diciembre de 2014, se me notifica del acto administrativo suscrito por el Concejo Directivo del fondo Nacional Antidrogas (FONA), mediante el cual resuelve ‘Remover del cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Fiscalización de Contribuyente, al ciudadano Manuel Alejandro Gascon Ramos, (…) por ser su cargo de libre nombramiento y remoción o de confianza, tal y como lo prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia excluido del derecho de la estabilidad funcionarial’ (…)”.
Indicó la parte demandante que “… el acto administrativo de fecha 15 de diciembre de 2014, suscrito por el Concejo Directivo del Fondo nacional Antidrogas (FONA), por medio del cual se me remueve del cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Fiscalización de Contribuyentes, debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por la violación de los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que existe un quebrantamiento a la protección de la familia, a la maternidad y paternidad consagrados en los artículo 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, la estabilidad laboral que me proporciona el fuero paternal, consagrado en los artículo 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la maternidad y la paternidad, el cual es un derecho especialísimo y de orden público, en virtud de que mi conyuge la ciudadana María Gabriela Subero Ostty, titular de la cédula de identidad Nº 16.114.527 según como se demuestra en el Acta de matrimonio Nº 5 de fecha 15 de junio de 2007, emanada por la Jefatura Civil de la Parroquia Santa Teresa de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (…) la cual fue registrada en la oficina de recursos humanos desde el momento de ingreso se encontraba en estado de gestación desde en fecha 3 de noviembre de 2014, según como se demuestra en el examen de econografia obstétrica de fecha 18 de diciembre de 2014, (…). Por lo tanto, cuando se pretende desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria o funcionario que goce del fuero maternal o paternal, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento de período que falta del curso del embarazo y que se hayan extinguido el período postnatal de dos (2) años, de lo contrario se estaría vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad aplicables igualmente a la paternidad.”
La parte demandante fundamento su pretensión de amparo cautelar, “…de conformidad con lo previsto en los artículos 1, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y garantías Constitucionales; en virtud de que me fueron violados los Derechos sociales y de las familias consagrados en los artículo 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual solicito muy respetuosamente a este digno Tribunal me otorguen la tutela cautelar, restituyendo mi situación jurídica infringida al momento antes de que se me notificara el acto ilegal.”
Finalmente, la parte demandante solicitó “PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 15 de diciembre de 2014, suscrito por el Concejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), por medio del cual se me remueve del cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Fiscalización de Contribuyentes.
SEGUNDO: Que se declare procedente el amparo cautelar solicitado.
TERCERO: Que se me cancelen, los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de mi irrita remoción hasta la fecha efectiva reincorporación al cargo.
CUARTO: Que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de mi derecho al pago de prestaciones sociales de ley.”
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 8 de octubre de 2015, el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:
“Solicita el querellante la nulidad el acto administrativo dictado por los Miembros del Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas en fecha 15 de diciembre de 2014, mediante el cual se le removió el cargo de fiscal adscrito a la Dirección de Fiscalización de Contribuyentes. Piden su reincorporación al mencionado cargo, con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación al cargo. Solicita que dicho lapso sea considerado para todos aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de las prestaciones sociales.
(OMISSIS)
Ahora bien, para decidir al respecto observa este Tribunal, que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud que hace el querellante, que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le removió del cargo de Fiscal Adscrito a la Dirección de Fiscalización de Contribuyente, toda vez que existe un quebrantamiento a la protección de la familia, a la maternidad y paternidad consagrados en los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que su cónyuge la ciudadana María Gabriela Subero Ostty, se encuentra en estado de gestación desde el 3 de noviembre de 2014, según se demuestra del examen de ecosonografia obstétrica de fecha 18 de diciembre de 2014, realizado por el Doctor Luis Alberto López Díaz, inscrito en el Ministerio del Poder Popular para la Salud, bajo en N° 64.483.
En este sentido quiere asentar este Juzgador que en la presente querella no se está discutiendo la condición de libre nombramiento del querellante, sino la inamovilidad laboral por fuero paternal del cual goza, y al respecto observa que la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela basándose en los principios de justicia igualdad, responsabilidad social, participación, solidaridad, eficiencia y eficacia brinda una protección integral a las familias; y así lo dispone expresamente en su artículo 75 que textualmente establece.
(OMISSIS)
Delimitado lo anterior, este Tribunal pasa a revisar el acervo probatorio cursante en autos, y en tal sentido observa al folio 19, copia del acta de matrimonio de fecha 15 de junio de 2007, emanada de la Jefatura Civil de la Parroquia Santa teresa –la cual por no haber sido impugnada por la parte querellada se le da pleno valor probatorio-, de la cual se evidencia que el ciudadano Manuel Alejandro Gascón Ramos, contrajo matrimonio con la ciudadana María Gabriela Subero Ostty, no evidenciándose a los autos que exista prueba de la disolución del vinculo matrimonial.
De igual modo, consta al folio 25 del cuaderno separado, copia certificada del Informe Medico expedido por el Instituto venezolano de los Seguros Sociales, de la cual se evidencia que para el 18 de marzo de 2015, la ciudadana María Gabriela Subero Ostty, presenta un “embarazo simple de 19 semanas + 2 días” igualmente señala que la fecha de concepción fue el 17 de noviembre de 2014 aproximadamente, y la fecha probable de parto será el sic. “10/08/2015.
Asimismo riela al folio 81 del expediente judicial, Original de Certificado de Nacimiento expedido por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral en fecha 04 de agosto de 2015, en el cual se indica el nacimiento de una niña-hija del hoy querellante- en fecha 28 de julio de 2015.
Ahora bien, revisadas como han sido las actas procesales que componen la presente causa, se evidencia que la Administración a través del Acto Administrativo dictado en fecha 15 de diciembre de 2014 por el Concejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas, removió al hoy querellante, este Juzgador a los fines de mantener el estado de protección del mismo en virtud de la situación de gravidez de su esposa, mas allá del aspecto funcionarial, aclara que el verdadero sentido de resguardo del fuero paternal, ya señalado por la jurisprudencia, se encuentra en el mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral, ello en virtud a los preceptos correspondientes al fuero paternal, la inamovilidad laboral de la cual goza como derecho irrenunciable el querellante.
Siendo ello así, estima quien aquí decide, que la Administración no puede materializar el acto administrativo de remoción del hoy querellante, hasta tanto el ante querellando no cumpla con las obligaciones pecuniarias que trae consigo el referido fuero o protección paternal, tal como lo ha señalado la jurisprudencia patria, aunado al hecho que para el momento en que este Tribunal dicta la presente decisión, causales de inamovilidad bajo las cuales se encuentra el querellante aun no han cesado en virtud del nacimiento de su hija.
De lo anteriormente expuesto se concluye que el Fondo Nacional Antidrogas, debió esperar que transcurriera el lapso de protección a que alude el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para proceder a remover al querellante del cargo de fiscal. En virtud de ello, se debe advertir que los efectos de la remoción deben posponerse hasta el día siguiente al cese del mismo, tal como lo han señalado la jurisprudencia venezolana, y así se decide.
Siendo ello así, no cabe lugar a dudas que la haberse determinado que querellante se encontraba investido por fuero paternal para el momento en que se produjo su remoción del cargo, la administración debió esperar la culminación del periodo de protección para proceder a dar por terminada la relación funcionarial es decir, la desvinculación del servicio ha debido posponerse por el lapso que faltaba del embarazo hasta 2 años después del parto, de acuerdo a lo previsto en la Ley, verificando el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, proceder a la notificación del acto de remoción, en consecuencia, se ordena el Presidente del Fondo Nacional Antidrogas, se mantenga al querellante en el cargo que desempeña como Fiscal adscrito a la Dirección de Fiscalización de Contribuyentes, lo cual ocurrió el 16 de mayo de 2015, dando cumplimiento a la medida cautelar declarada procedente mediante decisión dictada por este tribunal en fecha 07 de mayo de 2015; y como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyéndose de dichos cálculos aquellas asignaciones para las cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, previo descuento de aquellas remuneración que se le hayan cancelado de acuerdo a la sentencia dictada por este tribunal en fecha 07 de mayo de 2015. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaría del fallo, la cual se practicara por un solo experto que designara l Tribunal, y así se decide.
Debe reiterar este Órgano jurisdiccional, que la Administración debe esperar a que transcurra íntegramente, los dos (02) años posteriores al parto conforme a lo previsto en la ley, lo cual lleva a este Juzgador a conducir que en el presente caso se deben posponer los efectos ejecutorios del acto administrativo impugnado hasta el día siguiente el cese de la inamovilidad por fuero paternal, tal como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana, y así se decide.
Por lo que se refiere al pedimento del actor relativo al pago de los “demás beneficios dejados de percibir…”, estima este juzgado que las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, deben ser precisadas y detalladas con la mayor claridad posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, sean adecuadas al funcionario público. En consecuencia, para que el Tribunal en la sentencia definitiva pueda fijar cuales son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en su querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada, todo ellos conforme a lo previsto en el articulo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la función Pública. De allí que este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el pedimento realizado por el querellante por ser tal pretensión genérica e indeterminada, y así se decide.
(OMISSIS)
En razón del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, este Juzgado ordena al ente querellado, reconozca el tiempo que dure el presente juicio, como tiempo efectivo de servicio, a los fines del cálculo de la antigüedad del actor para el cómputo de las prestaciones sociales, y así se decide.”
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y a tal efecto, observa:
Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de enero de 2016, por la Abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2015, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 92, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que “…desde el día diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día doce (12) de abril de dos mil dieciséis (2016), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 5, 6, 7, 12, 15, 16, 17, 29, 30 y 31 de marzo de dos mil dieciséis (2016).”
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Conforme a lo anterior, se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de enero de 2016, por la Abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Igualmente, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, en aras de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Ello así, siendo que en el presente caso el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, para lo cual observa que en el caso de autos la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela, al ser el Fondo Nacional Antidrogas un servicio desconcentrado sin personalidad jurídica, resultando aplicable dicha prerrogativa por mandato de lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.
En el análisis que efectuó el Juzgado A quo en la sentencia objeto de consulta, acordó la nulidad del acto administrativo impugnado, la reincorporación del ciudadano querellante y el pago del sueldo dejado de percibir; así como la consideración del tiempo del juicio en el cálculo de sus prestaciones sociales.
Ahora bien, observa esta Corte que la República en su escrito de contestación a la demanda señaló que el actor basaba el reconocimiento de inamovilidad laboral con base a la presunción de hijo concebido durante el matrimonio, ya que siempre se refirió a la ciudadana María Gabriela Subero como su conyuge; cuando tal situación no era cierta ya que los ciudadanos Manuel Alejandro Gascon Ramos y María Gabriela Subero habían disuelto su relación matrimonial el 17 de mayo de 2013; y siendo que la concepción de la ciudadana María Gabriela Subero fue posterior al lapso establecido en el artículo 201 del Código Civil; se desvirtuaba ipso facto la presunción iuris tantum de tenerse como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución.
Respecto al argumento de disolución matrimonial el Juzgado A quo señaló que “…Delimitado lo anterior, este Tribunal pasa a revisar el acervo probatorio cursante en autos, y en tal sentido observa al folio 19, copia del acta de matrimonio de fecha 15 de junio de 2007, emanada de la Jefatura Civil de la Parroquia Santa teresa –la cual por no haber sido impugnada por la parte querellada se le da pleno valor probatorio-, de la cual se evidencia que el ciudadano Manuel Alejandro Gascón Ramos, contrajo matrimonio con la ciudadana María Gabriela Subero Ostty, no evidenciándose a los autos que exista prueba de la disolución del vinculo matrimonial.” (Resaltado agregado).
En atención a lo anterior considera esta Corte que el Juzgado A quo no atendió a la verificación de los datos aportados por la República respecto a la sentencia que acordó la disolución del vinculo matrimonial entre los ciudadanos Manuel Alejandro Gascon Ramos y María Gabriela Subero, es decir la decisión de fecha 17 de mayo de 2013, dictada en el expediente judicial Nº WP21-J-2013-000442 emanada del Tribunal Primero de Prinmera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la circunscripción judicial del estado Vargas.
En efecto, juzga esta Corte que conforme con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el juzgador de instancia debió verificar el contenido de tal decisión, y con base a la notoriedad judicial, aplicar la justicia material como valor superior del ordenamiento jurídico, conforme con el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tanto, aunque no hubiese sido traída a los autos, el Juzgado A quo debió hacerse del conocimiento del contenido de la sentencia por cualquier medio de publicación de la misma; e incluso tenía la potestad de requerirla por auto para mejor proveer, si lo hubiese considerado necesario.
Es así que esta Corte puede constatar, en atención a la notoriedad judicial que la sentencia de fecha 17 de mayo de 2013, dictada en el expediente judicial Nº WP21-J-2013-000442 emanada del Tribunal Primero de Prinmera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la circunscripción judicial del estado Vargas señaló:
“PRIMERO: De los autos se constata que los ciudadanos MANUEL ALEJANDRO GASCON RAMOS y MARIA GABRIELA SUBERO OSTTY venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Números V-14.313.747 y V-16.114.527, respectivamente, contrajeron matrimonio civil en fecha 15/06/2007, por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Santa Teresa del Municipio Bolivariano Libertador.
SEGUNDO: Que los referidos ciudadanos admitieron como cierto el hecho de estar separados desde hace más de cinco (05) años.
(OMISSIS)
CUARTO: De las actas de éste expediente se desprende que se ha dado cumplimiento a todos los supuestos y requisitos previstos en el Artículo 185-A del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el Artículo 351, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Cumplidos como han sido todos los extremos legales antes mencionados, este Tribunal considera procedente la solicitud de Divorcio formulada por los referidos ciudadanos. Y así se decide.”
De forma tal que era cierto que la disolución del vínculo matrimonial de los ciudadanos Manuel Alejandro Gascon Ramos y María Gabriela Subero alegada por la República; razón por la cual no podía tratarse a la ciudadana María Gabriela Subero como conyuge del ciudadano Manuel Alejandro Gascon Ramos, como lo hizo el Juzgado A quo, y en atención al tiempo transcurrido desde la concepción (17 de noviembre de 2014 aproximadamente) tampoco puede considerarse aplicable la presunción iuris tantum sobre hijo (a) concebido durante el matrimonio.
No obstante lo anterior, observa esta Corte que el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad establece claramente que a los fines de la inamovilidad laboral sólo podrá acreditarse la condición de padre mediante acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en Sistema de Seguridad Social.
De esta forma, considera esta Corte que conforme con la norma señalada y siguiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establecido en la sentencia Nº 708 de fecha 14 de agosto de 2017; el reconocimiento como padre que realizó el ciudadano Manuel Alejandro Gascon Ramos, según el Certificado de Nacimiento expedido por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral de una niña nacida en fecha 28 de julio de 2015, que riela al folio 81; es suficiente para demostrar con certeza tal condición.
En atención a lo anteriormente expuesto, juzga esta Corte que el querellante demostró la condición necesaria para gozar de inamovilidad por fuero paternal y en consecuencia la decisión del A quo debe ser CONFIRMADA en los términos expuestos, conociendo en consulta. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de enero de 2016, por la Abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2015, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL ALEJANDRO GASCON RAMOS, contra el FONDO NACIONAL ANTIDROGAS.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2015, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, conociendo en consulta.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen a los fines de que se proceda a notificar la presente decisión a las partes. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de marzo de dos mil diecinueve (2019). Años 208º de la Independencia y 160º de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria,
VANESSA GARCIA
Exp. Nº AP42-R-2016-000182
EN/
En fecha diecinueve (19) días del mes de marzo de dos mil diecinueve (2019), siendo la(s) 1:30 pm de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2019-0052.
La Secretaria,
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