TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2018-000089

En fecha 19 de noviembre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 18/0490 de fecha 25 de octubre de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Ricardo Arturo Navarro Urbaez y Enrique José Chacón Breto, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 21.085 y 41.762, respectivamente, actuando en nombre y representación del ciudadano JULIO CESAR CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.526.245, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS, para que se le revise y ajuste la pensión de jubilación.

Dicha remisión se efectuó de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.220 del 15 de marzo de 2016; aplicable al presente caso en atención a lo previsto en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil; para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 31 de octubre de 2017, dictado por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 12 de diciembre de 2018, se dio cuenta a la Corte.

En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de que la Corte se pronuncie acerca de la consulta de ley.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 12 de diciembre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por los abogados Ricardo Navarro y Enrique Chacón, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Julio Cesar Contreras, mediante la cual solicitó a esta Corte se dicte sentencia en la presente causa.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 14 de diciembre de 2016, los abogados Ricardo Navarro y Enrique Chacón, actuando en condición de apoderados judiciales del ciudadano Julio Cesar Contreras, interponen Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Obras Públicas, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

La parte querellante indicó que conforme al oficio OGH/DAL/DJP/N° 00795-16, de fecha veintiuno (21) de septiembre de 2016, fue notificado de la Resolución N° 00-0316, de fecha 13/09/2016, emanado del Ministerio de Poder Popular para Transporte y Obras Públicas, por la Dirección General de la Oficina de Gestión Humana, recibida por el hoy querellante en fecha 30 de septiembre de 2016, mediante la cual le fue otorgada la jubilación ordinaria del cargo de Profesional II, en la Oficina de Gestión Humana.

Señaló que “…Se demanda el cobro de diferencias de prestaciones sociales y recálculo de jubilación, negado írritamente en el contenido y alcance del acto administrativo…”

Expresó que “…Por medio del procedimiento funcionarial, se impugna el monto fijado como pago mensual de jubilación, y se demanda su corrección, en razón a lo dispuesto en el encabezado del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal…”

Que, “…Impugnan los montos y la forma de liquidación de las prestaciones sociales en violación a lo dispuesto en el artículo veintiocho (28) en concordancia con el artículo cincuenta y cuatro (54) de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicado en la Gaceta Oficial N° 37.522 del 6 de septiembre del 2002 y el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, según Decreto N° 1.140 emitido en fecha 17 de noviembre de 2014, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.156 de fecha 19 de noviembre de 2014, lo cual se realiza dentro del lapso establecido en los artículos 92 y 94 respectivamente de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Que, desde el año 2013 disfrutó del “Bono de Producción” y luego denominado “Bono de Productividad” aprobado por el Ministerio querellado, siendo el mismo salario desde su comienzo, por efectos de la concurrencia y simultaneidad en el pago por medio de un salario bimensual cancelado consecutivamente a los trabajadores, con la única intención de compensar el salario, siendo ello cancelado de manera regular y constantemente.

Demandó, el contenido del artículo 104 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; artículo 32 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que “…en 22 de septiembre de 2014 el Despacho del Ministerio notificó a los trabajadores los casos en los cuales procedía el ‘Bono de Productividad’ y para el 04 de agosto de 2015, la Directora de Recursos Humanos informó que para el pago del “Bono de Productividad” es de manera bimensual, y que es exclusivamente para los trabajadores activos dentro del Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Obras Públicas…”

Que “…no fue computado como salario ni en las prestaciones sociales, ni en los montos de jubilación el ‘Bono de Productividad’ del que había venido disfrutando desde el año 2013, en franca violación a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal…”

Por último solicitan que “(…) 1.- Para que Convenga o sea Condenado el demandado (…) para que proceda a realizar los recálculos del monto de jubilación (…) así como también el recalculo de las prestaciones sociales, tomando como base lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, sobre todo en lo dispuesto sobre el monto mensual a ser cancelado por concepto de jubilación mensual, que corresponda al 80% del salario actual del cargo donde se hubieran desempeñado y el Sistema de Remuneraciones de los Funcionarias y Funcionarios de la Administración Pública Nacional (…omissis…) sin que en ningún momento, el monto de jubilación y todas sus incidencias, pueda ser inferior a (sic) salario mínimo Nacional (…) 2.- Se Condene al Ministerio Demandado, a la cancelación de diferencia por falta de cancelación oportuna del Bono de Productividad del Demandante (…) la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 442.340,89) que han sido acumulados hasta el 30 de noviembre de 2016, monto que se corresponde por diferencia del salario no cancelado en su oportunidad (…) 3.- Solicitamos que una vez condenado el Ministerio demandado a la cancelación de diferencia de prestaciones sociales, este Juzgado se sirva ordenar el recálculo por medio de Experticia complementaria del fallo, debido al tiempo que ha transcurrir entre la introducción de esta demanda y el momento en que sea dictada la sentencia, en la cual se incluyan los montos de jubilación que para esa fecha corresponda y se incluya el pago del Bono de Productividad y demás beneficios que le correspondan a los Demandantes. (…omissis…) 4.- Se Condene al Ministerio Demandado, al pago de los bonos de productividad que se vencieren hasta la total y definitiva cancelación de los montos y aspectos demandados en el presente libelo hasta la cancelación definitiva por ejecución del fallo. 5.- Se Condene al Ministerio Demandado, al pago de la diferencia de los montos de jubilación mensuales, que se generen desde la introducción de la presente demanda, hasta la cancelación definitiva por ejecución del fallo. 6.- Se condene al Ministerio Demandado, a la cancelación de la indexación por corrección monetaria de todos los montos demandados y se ordene que este procedimiento, a los montos que resulten de la condenatoria establecida en los puntos 4 y 5 de este petitorio y a los montos resultantes de las experticias complementarias del fallo anteriormente solicitadas (…), dispuesta en los puntos 1.-, 2.- y 3.- de este petitorio, lo cual es indispensable para la determinación de los montos definitivos que correspondan al demandante para el pago de sus montos mensuales de jubilación (…). (…) se estima el monto demandado en la cantidad de: CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS. 442.340,89), (…)”.
-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

Mediante sentencia de fecha 31 de octubre de 2017, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“DE LAS PRESTACIONES SOCIALES POR INCLUSIÓN DEL BONO DE PRODUCTIVIDAD

Ahora bien, este Juzgador pasa a revisar la diferencia de prestaciones sociales por inclusión del Bono de Productividad, y, en tal sentido, debe señalar que las prestaciones sociales constituyen un beneficio legal de la administración frente a los funcionarios públicos, el cual consiste en una recompensa por la antigüedad de la prestación de servicio y a su vez constituye un amparo en caso de cesantía, atender necesidades o cubrir riesgos originados durante el desarrollo de su actividad laboral, este debe ser pagado en forma proporcional al tiempo de servicio prestado. Asimismo, el beneficio de las prestaciones sociales se encuentra consagrado como un derecho previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo los Trabadores y las Trabajadoras, aplicable en el presente caso por remisión expresa del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabadores y las Trabajadoras, prevé el modo de calcular las prestaciones sociales. Específicamente el literal ‘a’, dispone que se le debe depositar al trabajador lo correspondiente a 15 días por cada trimestre como garantía de las prestaciones sociales, calculados con base al último salario devengado; además el literal ‘b’ ibídem establece que una vez alcanzado un año de servicio, se deberán pagar 02 días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario; asimismo, el literal ‘c’ de la referida Ley ordena efectuar el cálculo de las prestaciones sociales, independientemente de la causa de finalización de la relación de trabajo, con base a 30 días de salario por cada año de servicio o fracción superior a los 06 meses tomando como referencia el último salario percibido y la cantidad que resulte mayor de los cálculos establecidos en los literales ‘a’ y ‘b’, será el monto que efectivamente deberá pagársele al trabajador por concepto de prestaciones sociales, tal y como lo establece el literal “d” ibídem.
Cabe destacar que conforme a lo establecido en el artículo 122 de la Ley in comento, se debe tomar como base para el cálculo de las prestaciones sociales el último salario devengado, con inclusión de todas las asignaciones salariales percibidas por el trabajador o trabajadora durante la prestación del servicio. Visto que para el cálculo de las prestaciones sociales se toma en cuenta el último salario devengado más todas las asignaciones que detenten el carácter salarial, pasa este Juzgado a dilucidar si el Bono de Productividad percibido por la querellante tiene o no carácter salarial, a los efectos de determinar su inclusión en el sueldo normal objeto del cálculo de las prestaciones sociales. Aclarado lo anterior resulta necesario para quien aquí decide traer a colación la noción establecida por el legislador en los artículos 104 y 122 de la Ley Orgánica del Trabajo Trabajadores y Trabajadoras Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinario de fecha 07 de mayo de 2012.
(…)
Se desprende la norma anteriormente transcrita (SIC) que el salario es una la remuneración (SIC) que percibe el trabajador o trabajadora por la prestación de servicio, el cual comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda, mientras que el salario normal, es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios, quedando excluidos las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestaciones sociales y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial.
En este mismo orden de ideas, es imperioso para este Tribunal traer a colación el criterio establecido con respecto al carácter salarial de los bonos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1848 del 01 de diciembre de 2011 (caso: Luis Manuel Ocanto), que señaló que: ‘(…) Así se observa que el bono ejecutivo por cumplimiento de metas alcanzadas, aunque eran cancelados por la empresa en oportunidades diferentes y no eran reflejados en el recibo mensual de pago del trabajador, sí eran cargados a su cuenta personal, por lo tanto apreciables en dinero en efectivo y era calculado con base en la evaluación de la gestión gerencial del trabajador, para compensar a éste por la eficiencia y la productividad de su trabajo, por su participación en contribuir en alcanzar las metas propuestas por el patrono, razón por la cual está íntimamente relacionado con la prestación del servicio lo que se corresponde con lo establecido en la primera parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que define el salario, y en consecuencia, la sentencia objeto de revisión si debió considerar que el bono de incentivo por cumplimiento de metas tiene carácter salarial y debió tomarse en cuenta para calcular el salario integral del trabajador…’. Subrayado y Resaltado de este Tribunal. De la decisión parcialmente transcrita se desprende que detentan el carácter salarial las bonificaciones que aún y cuando sean canceladas en oportunidades diferentes y su justificativo obedezca al cumplimiento de metas, perfectamente reflejados en los recibos del funcionario, (apreciables en dinero en efectivo) otorgado con la finalidad de compensar la labor del trabajador, debe entenderse que dichos bonos se encuentran íntimamente ligados con la prestación del servicio, siendo ello así, conforme a lo previsto en el primer párrafo del hoy artículo 122 de la actual Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y de las Trabajadoras (salario integral), por tanto se debe considerar este bono con carácter salarial y debe ser tomado en cuenta para calcular el salario integral del trabajador.
En el caso de autos, se observa que el Bono de Productividad fue cancelado permanentemente y de forma consecutiva bimensualmente, es decir cada dos meses, específicamente en los meses abril, junio, agosto, octubre, diciembre de 2015, febrero, abril, junio y agosto de 2016, reflejado el monto otorgado en los recibos de pago y su justificativo obedeció a la compensación otorgada a incentivar y reconocer el buen desempeño de la labor producida por los funcionarios del Ministro del Poder Popular para Transporte y Obras Públicas, siendo ello así este bono se encuentra estrechamente vinculado con la prestación del servicio en virtud al esfuerzo del trabajador, siendo por lo tanto justo que dichos pagos formen parte del salario, tal y como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 122 y 104 de la Ley Orgánica para el Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se ordena su inclusión al salario base- normal. Así se decide.
Ahora bien, visto que el salario es toda remuneración o sueldo que percibe el empleado de manera habitual, es decir, con carácter regularidad y permanencia por la contraprestación del servicio prestado, que responden a factores de incentivos y visto que el Bono de Productividad forma parte del salario normal del funcionario, el cual no fue incluido en el cálculo de las prestaciones sociales del querellante, ciudadano JULIO CESAR CONTRERAS, se ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS realizar el recalculo de las prestaciones sociales en el cual incluya en el salario normal el Bono de Productividad, y previa deducción de lo ya pagado se le cancelen las diferencias arrojadas. Así se decide.

DE LA SOLICITUD DE INCLUSIÓN DEL BONO DE PRODUCTIVIDAD EN EL CÁLCULO DE LA JUBILACIÓN:

De seguidas pasa este Sentenciador a dilucidar el punto referido a la solicitud de inclusión del Bono de Productividad en el cálculo de la jubilación de la querellante, el cual -según su dicho- no fue incorporado, considerando que el mismo es de carácter permanente y continuo, y por lo tanto tiene carácter salarial.

Con referencia a esta solicitud, el Juzgado A quo hace mención de los artículo 4, numeral 3 y el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.
(…)
De las normas anteriormente mencionadas el Juzgador expone lo siguiente:
Se deriva que la intención del legislador fue definir y delimitar los conceptos que integran el sueldo base para el cálculo del monto de la jubilación, el cual estará conformado por: 1.- sueldo básico, 2.- compensación por concepto de antigüedad y 3.- compensación de servicio eficiente y aquellas primas que guarden relación solo con estos conceptos. El precitado artículo 15 del vigente Reglamento, llegó a la conclusión que a fin de efectuar el cálculo de la pensión de jubilación, la remuneración deberá estar integrada por el sueldo básico mensual, las compensaciones que deriven de la antigüedad y servicio eficiente y las primas que se vinculen a estos conceptos y con la condición que tales compensaciones sean sufragadas de forma reiterada y continua. Ahora bien, siendo que el salario normal es la remuneración básica devengada por el trabajador ‘en forma regular y permanente por la prestación de su servicio’ y que el Bono de Productividad forma parte integrante del salario normal del trabajador, por ser cancelado de manera consecutiva y permanente cada dos meses, ello en virtud de la contraprestación al servicio, el cual responde a factores de incentivo a la labor, tal y como quedó establecido Ut-supra, y que de los elementos probatorios antes mencionados, se desprende que el ciudadano JULIO CESAR CONTRERAS, fue jubilado a partir del 30 de septiembre de 2016 del cargo de Profesional II con una asignación mensual de VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 23.927,93); que, el Bono de Productividad, el cual detenta carácter salarial, no fue considerado como parte integrante del denominado salario normal a los fines de los cálculos de la jubilación, por lo tanto visto que el querellante fue beneficiado con tal bono cancelado de manera bimensual por más de los doce (12) últimos meses que precedieron a su jubilación, tiene derecho a que sea parte integrante del sueldo base del cálculo de la jubilación, siéndole asignado el 80% del salario mensual, por lo tanto conforme a lo anteriormente expuesto el Bono de Productividad debe ser considerado para el recalculo de la jubilación. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS, proceda al recálculo de la jubilación del ciudadano JULIO CESAR CONTRERAS con base al porcentaje otorgado de 80% tomando en cuenta el sueldo básico en el cual se incluya el Bono de Productividad, así como las demás compensaciones contenidas en los cálculos que cursa al folio 14 del expediente administrativo. Así se declara. A los fines de la restitución de la situación jurídica infringida que tiene este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de las diferencias dejadas de percibir resultantes del recalculo de la jubilación del querellante previa deducción de lo ya cancelado con base al porcentaje otorgado de 80%, tomando en cuenta el sueldo básico en el cual incluya el Bono de Productividad, así como las compensaciones contenidas en los cálculos que cursa al folio 14 del expediente administrativo, desde la fecha en la cual le fue otorgado el beneficio, esto es, a partir del el 30 de septiembre de 2016, hasta la ejecución de la presente decisión. Así se declara”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Previo a dictar decisión en la presente causa, corresponde esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley establecida en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la que se encontraría sometida la sentencia dictada por el Juzgado A quo en fecha 31 de octubre de 2017

De dicho artículo se colige, que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010. En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde determinar si en el caso de autos resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior de fecha 31 de octubre de 2017, que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial; ello así, estima pertinente esta Corte citar el artículo 84 señalado, el cual resulta del siguiente tenor:

“Artículo 84.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Al efecto, es necesario señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de las partes; siendo, que este mecanismo de revisión no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo consultado; sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 84 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Segundo de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra el Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Obras Públicas, órgano de la Administración Central, que actúa bajo la personalidad jurídica de la República, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos:

En tal sentido, se observa que en el caso sub examine, la pretensión de la parte demandante es que le sea computado como salario normal un “Bono de Productividad” que ha percibido de forma constante en un período bimensual desde el año 2013; y que se circunscriba al pago de la diferencias de las prestaciones sociales, al recalculo del monto de la jubilación y que los montos arrojados sean indexados. Alega la parte querellante que dichos beneficios de carácter laboral se negaron írritamente en el Acto Administrativo Nro. 00795-16 emitido por la ciudadana ANA YADIRA BALTODANO, en su condición de Directora General de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Obras Públicas.

Ahora bien, se observa que el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, considerando que “…El beneficio de las prestaciones sociales se encuentra consagrado como un derecho previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo los Trabadores y las Trabajadoras, aplicable en el presente caso por remisión expresa del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Visto que para el cálculo de las prestaciones sociales se toma en cuenta el último salario devengado más todas las asignaciones que detenten el carácter salarial, pasa este Juzgado a dilucidar si el Bono de Productividad percibido por la querellante tiene o no carácter salarial, a los efectos de determinar su inclusión en el sueldo normal objeto del cálculo de las prestaciones sociales. Aclarado lo anterior resulta necesario para quien aquí decide traer a colación la noción establecida por el legislador en los artículos 104 y 122 de la Ley Orgánica del Trabajo Trabajadores y Trabajadoras Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinario de fecha 07 de mayo de 2012”.

Asimismo la sentencia bajo consulta expuso que “…Se desprende la norma anteriormente transcrita que el salario es una la (sic) remuneración que percibe el trabajador o trabajadora por la prestación de servicio, el cual comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda, mientras que el salario normal, es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios, quedando excluidos las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestaciones sociales y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial. En este mismo orden de ideas, es imperioso para este Tribunal traer a colación el criterio establecido con respecto al carácter salarial de los bonos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1848 del 01 de diciembre de 2011 (caso: Luis Manuel Ocanto), que señaló que: Así se observa que el bono ejecutivo por cumplimiento de metas alcanzadas, aunque eran cancelados por la empresa en oportunidades diferentes y no eran reflejados en el recibo mensual de pago del trabajador, sí eran cargados a su cuenta personal, por lo tanto apreciables en dinero en efectivo y era calculado con base en la evaluación de la gestión gerencial del trabajador, para compensar a éste por la eficiencia y la productividad de su trabajo, por su participación en contribuir en alcanzar las metas propuestas por el patrono, razón por la cual está íntimamente relacionado con la prestación del servicio lo que se corresponde con lo establecido en la primera parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que define el salario, y en consecuencia, la sentencia objeto de revisión si debió considerar que el bono de incentivo por cumplimiento de metas tiene carácter salarial y debió tomarse en cuenta para cálcular el salario integral del trabajador”.

En virtud de lo expuesto y de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, evidencia este Órgano Jurisdiccional que cursa del folio dieciséis (16) y diecisiete (17) del expediente administrativo Memorando – Circular de fecha de 22 de septiembre de 2014, emitido por la Dra. Margoth Franco quien ocupa el cargo de Directora General (E) de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Obras Públicas, para la fecha, de cual se desprende que, “…el BONO DE PRODUCTIVIDAD con forma de pago bimensual, fue concebido exclusivamente para los trabajadores y trabajadoras que prestan servicio activo dentro del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre, con la finalidad de incentivar la labor causada por el personal que de manera continua viene colaborando en el desarrollo de los objetivos del Ministerio y la necesidad de tener una herramienta motivadora que brinde reciprocidad a las exigencias laborales que se requieren para alcanzar dichos objetivos, aunado a que debe constituirse en un beneficio transparente cuya razón primordial, sea premiar la labor de personas comprometidas con la organización…” (Destacado del original).

Ahora bien, conforme con el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios, funcionarias, empleados y empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, se debe entender por sueldo mensual el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente.

En tal sentido, observa esta Corte que el bono de productividad que se demanda incluir dentro del monto de sueldo mensual a los fines de la determinación de la pensión es una compensación por el servicio eficiente, ya que conforme con el Memorando – Circular de fecha de 22 de septiembre de 2014 tiene como “… finalidad de incentivar la labor causada por el personal que de manera continua viene colaborando en el desarrollo de los objetivos del Ministerio y la necesidad de tener una herramienta motivadora que brinde reciprocidad a las exigencias laborales que se requieren para alcanzar dichos objetivos.” Por ello, el fallo del Juzgado Aquo esta ajustado a derecho al ordenar incluir el bono de productividad dentro del cálculo del sueldo mensual.

Por otra parte, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:

“Artículo 80. El estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se le garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello…”.

Como puede observarse, se estableció el carácter de reserva legal nacional del régimen de jubilaciones y pensiones, por lo cual, resulta igualmente necesario para esta Alzada hacer mención al artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 13: El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado...”.

Según se ha citado, todo ajuste de pensión de jubilación debe hacerse con base en la remuneración del último cargo ejercido por el jubilado, para el momento de la revisión de la misma.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno señalar que la jubilación es un derecho de previsión social con jerarquía constitucional, desarrollado por la normativa venezolana, que está dirigido a satisfacer requerimientos de subsistencia de personas que habiendo trabajado determinado número de años se ven impedidas de continuar haciéndolo en virtud de que finalizó la prestación de sus servicios. Por tanto la pensión de jubilación puede definirse como un porcentaje que se otorga a un funcionario por la prestación efectiva de su servicio a la Administración Pública y cuando éste ha cumplido con una serie de requisitos de Ley para aspirar a la misma, de allí que dicha pensión, al igual que el sueldo que devengue un funcionario activo, tiene carácter alimentario, toda vez que le permite al jubilado satisfacer sus necesidades elementales.

De allí que ha sido criterio de esta Corte que el mencionado artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al servicio de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el artículo 16 de su Reglamento, señalan que, tal y como se observó anteriormente, que la Administración “podrá” revisar el monto de las pensiones de jubilación cuando se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados activos, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el cargo que desempeñó el jubilado, lo cual en efecto muestra una facultad discrecional de la Administración para ello.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Corte confirma que el ajuste de la pensión solicitado por la parte actora, es procedente atendiendo a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Ley del Estatuto de sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio de la Administración Pública, solicitud que está sujeta al lapso de caducidad de tres (3) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública tal como fue establecido por el Juzgado A quo.

En consecuencia, visto que el presente recurso fue interpuesto en fecha 14 de diciembre de 2016, esta Alzada debe señalar que dicho ajuste debe realizarse contando a partir de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la interposición del mismo, es decir, a partir del 14 de septiembre de 2016, estando caduco el derecho de accionar el resto del lapso transcurrido y dicho ajuste deberá ser aplicado conforme a los aumentos que se hayan producido en el cargo que desempeñaba la parte actora cuando se le otorgó el beneficio de jubilación. Así se decide.

Así, visto que no se evidencia que se encuentren afectados el orden público o el orden constitucional, esta Corte CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 31 de octubre de 2017, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia, ORDENA el ajuste de la pensión de jubilación a partir del 21 de septiembre de 2016, y el pago por la diferencia derivada; monto que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 31 de octubre de 2017, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano el ciudadano JULIO CESAR CONTRERAS, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS.

2.- CONFIRMA la sentencia sometida a consulta.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen a los fines de que proceda a notificar la presente sentencia. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria Accidental,

MARIA LUISA MAYORAL
Exp. Nº AP42-Y-2018-000089
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,