JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000665

En fecha 21 de mayo de 2013 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 13-0477 de fecha 10 de mayo de 2013, procedente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CINDY JOSÉ GAMBOA GUERRA, titular de la cédula de identidad Nº V-11.993.171, debidamente asistida por el abogado Juan Vicente Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.778, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 490 de fecha 21 de junio de 2012, dictada por el Director Ejecutivo del Despacho de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual se acordó procedente su destitución del cargo de Auditor II adscrita a la Dirección de Auditoría Interna de dicha Administración Municipal.

Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 10 de mayo de 2013, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 23 de abril de 2013, por la abogada Mercedes Millán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.242, actuando con el carácter de apoderada judicial del órgano recurrido, contra la decisión dictada el 15 de abril de 2013, por el referido Juzgado Superior, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 22 de mayo de 2013, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 6 de junio de 2013, se recibió escrito de fundamentación de la apelación presentado por la abogada Mercedes Millán, actuando en su carácter de apoderada judicial del órgano apelante.

En fecha 17 de junio de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 25 de junio de 2013.

En fecha 4 de abril de 2018, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios Frontado, en fecha 4 de julio de 2017, quedando reconstituida de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. En esta misma fecha esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la Ponencia al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:





I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 18 de octubre de 2012, la ciudadana Cindy José Gamboa Guerra, debidamente asistida por el abogado Alberto Pérez Bermúdez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en los términos siguientes:

Indicó que ingresó a prestar servicios a la Dirección de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 03 de noviembre de 2003, en el cargo de Auditor II, así como también que su esposo prestaba servicios para la querellada como Asistente Administrativo I, adscrito al Departamento de Control y Fiscalización de Hacienda Municipal, cargo al que ingresó su cónyuge en fecha 19 de septiembre de 2006.

Manifestó que en fecha 22 de febrero de 2012, la Dirección de Recursos Humanos de la parte querellada, mediante comunicación Nro. URLyA-00408 de fecha 17 de febrero de 2012, le comunicó de la apertura del Expediente Disciplinario Nro. 055-11 el cual se instruyo en su contra, todo ello en virtud de las inasistencias a su lugar de trabajo los días 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de 2011, sin solicitar permiso previo o notificación alguna que avalara dichas faltas.

Expuso que en fecha 29 de febrero de 2012, la Dirección de Recursos Humanos, a través de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas, le formuló cargos por estar presuntamente incursa en la causal de destitución, prevista en el artículo 86 numeral 9º de la Ley del Estatuto de la Función Pública referida al “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.
Arguye que en la oportunidad legal para consignar su escrito de descargo en el Expediente Disciplinario instruido en su contra, manifestó que el motivo de las ausencias se debía al accidente sufrido por su cónyuge el día 30 de noviembre de 2011, el cual le produjo al mismo una “coxigodinia traumática- subluxación postraumática del coxis”, es decir, traumatismo y desplazamiento del hueso del coxis, situación ésta que mantuvo a su esposo de reposo desde el día 31 de octubre al 26 de noviembre de 2011, específicamente por un lapso de 26 días, en los cuales ameritó cuidados intensivos de su persona ya que debía permanecer en posición decúbito ventral así como tampoco podía valerse por sí mismo.

Señaló que en virtud de los cuidados intensivos necesitados por su esposo y por cuanto los médicos le recomendaron reposo absoluto para su recuperación, además de su deber ineludible de esposa, tuvo la imperiosa necesidad de asumir ese cuidado y ello implicaba que su persona lo trasladaba al baño, a la cama, le tenía que dar comer, llevarlo a los centros hospitalarios, comprarle las medicinas, hacer los trámites ante el seguro social y en fin todas sus diligencias personales, por lo que invocando la Cláusula Nro. 8 literal “d” de la Convención Colectiva Macro suscrita entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y los trabajadores municipales solicitó el permiso para cuidar a su esposo.

Expuso que en fecha 02 de noviembre de 2011, le dirigió un escrito al ciudadano Director de Recursos Humanos de la querellada, mediante el cual le solicitó el primer permiso para cuidar a su esposo a partir del primer reposo médico otorgado a su esposo, el cual manifiesta comenzó en fecha 31 de octubre de 2011, fecha en la cual ocurrió el accidente antes especificado, así como también que sin pérdida de tiempo consignó en esa misma fecha una copia del acuse de recibo en la Dirección de Auditoría Interna en donde prestaba sus servicios, por lo que arguye que la administración desde ese momento quedó notificada de su situación. Asimismo indicó que en fecha 09 de noviembre de 2011, solicitó un nuevo permiso para continuar dando cuidados a su esposo todo ello en virtud que hasta esa fecha no había recibido formal respuesta a la solicitud de fecha 02 de noviembre de 2011, la cual fue finalmente respondida en fecha 17 de noviembre de 2011, esto es quince (15) días después de efectuada la solicitud, y en donde le señalaron que cumplía con los requisitos para optar al permiso solicitado y en consecuencia se le otorgó el mismo desde el día 31 de octubre de 2011, hasta el día 04 de noviembre de 2011, e inmediatamente en virtud de ello consignó copia en la Unidad de Control Posterior, donde prestaba sus servicios así como en la Dirección de adscripción, es decir, la Dirección de Auditoria Interna.

Manifestó que en fecha 18 de noviembre de 2011, solicitó ante la Dirección de Recursos Humanos el tercer permiso para continuar atendiendo a su cónyuge anexando a aquel el correspondiente soporte y en fecha 21 de noviembre de 2011, consignó copia del acuse de recibo ante la Dirección de Auditoría Interna. Asimismo indicó que en fecha 13 de diciembre de 2011, mediante comunicación Nro. URLyA03226-11, emanada de la Dirección de Recursos Humanos se le notificó que quedaba sin efecto el permiso que le había sido concedido en su primera solicitud efectuada en fecha 02 de noviembre de 2011. Asimismo expuso que en esta misma fecha, mediante comunicación URLyA03227-11, se le dio respuesta al permiso solicitado en fecha 18 de noviembre de 2011, declarando improcedente tal solicitud ya que la hizo de manera extemporánea al solicitarla a partir del día 12 de noviembre de 2011, es decir, que veinticinco (25) días después es que recibió la respuesta a su solicitud.

Arguyó que nunca recibió respuesta a la solicitud de permiso efectuada en fecha 09 de noviembre de 2011, la cual cursa al folio Nro. 76 del expediente disciplinario seguido en su contra bajo el Nro. 055-11.
Denunció que la medida de destitución contenida en la Resolución Nro. 490 de fecha 20 de julio de 2012, violó el principio de la legalidad, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto indica el acto impugnado no está ajustado a derecho al ser dictado sobre la base del vicio del falso supuesto de hecho.

Indicó, en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, que el mismo se configura cuando la administración señala que la querellante abandonó injustificadamente el trabajo durante los días 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de 2011 sin solicitar permiso previo o notificación alguna, ya que no existe tal abandono injustificado y que muy por el contrario, las inasistencias están justificadas, pues, los tres permisos que solicitó para cuidar a su esposo los hizo del conocimiento tanto al Director de Recursos Humanos, como al Director de Auditoria Interna, tal como puede evidenciarse de los folios 73, 74 y 75 del expediente disciplinario Nro. 055-11, que fue instruido en su contra. Asimismo indicó que explicó muy claramente que su esposo había sufrido un accidente y necesitaba de su cuidado pues estaba en riesgo su vida.

Señaló que la Cláusula 8 numeral 3º de la Convención Colectiva de Trabajo, establece que el permiso ha debido solicitárselo al Director de Auditoría Interna y no al Director de Recursos Humanos, y que no obstante éste último no solo le respondió a la solicitud que hizo de su primer permiso sino que además de ello se lo otorgó. Asimismo indicó que mediante una nueva comunicación se dejó sin efecto ese primer permiso otorgado, y por ende manifiesta no debe atribuírsele al administrado los errores en los que incurra la administración.

Expuso que las inasistencias imputadas se circunscriben al tercer permiso que solicitó para cuidar a su cónyuge, sobre la base de un reposo médico que le fue otorgado desde el día 12 al 26 de noviembre de 2011. Asimismo indicó que el reposo médico fue expedido en fecha 18 de noviembre de 2011 por cuanto el médico especialista que lo emitió atiende una vez a la semana en ese centro asistencial y que una vez entregado el mismo, ese día efectuó la solicitud correspondiente ante la Dirección de Recursos Humanos, con copia del recibo al Director de Auditoría Interna por lo que aunque hizo la solicitud de permiso con seis (06) días de retardo, indicó que se debe a que estaba supeditada a que el médico atendiera a su cónyuge y le entregara el reposo correspondiente, ahí la razón del retraso.

Arguye que la Administración Municipal es una sola y por ello tanto el Director de Recursos Humanos como el Director de Auditoría Interna, forman parte de la misma, lo que trae como consecuencia que cualquier notificación efectuada a alguno de ellos que sea competencia del otro, han debido remitírsela, en virtud del principio de Cooperación previsto en el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Adujo que los ciudadanos Directores de Recursos Humanos y de Auditoria Interna, no actuaron como verdaderos padres de familia tal y como están llamados a hacerlo por mandato legal, por cuanto tenían conocimiento del accidente de su esposo desde el primer momento y con apenas seis (06) días de retraso, no enviaron nunca una comisión a su casa para averiguar la causa del atraso de la consignación del último reposo, o para ofrecerle ayuda sino que optaron por la vía de la destitución.

Señaló que en la sustanciación del expediente disciplinario se puede evidenciar que los llamados a declarar, entre ellos la jefe de la unidad de control posterior, luego de entrar en contradicciones, manifestaron que sí tenían conocimiento de su ausencia por lo que desde luego no hubo inasistencias sin justificación ni notificación y que muy por el contrario, está plenamente justificadas, notificadas y con su previo aviso.
Denunció que la sanción es desproporcionada toda vez que es totalmente distinto a que pudiera existir retraso o negligencia en la solicitud del permiso para cuidar a su esposo ya que en este supuesto se estaría en presencia de faltas que ameritan una amonestación pero jamás destitución

Señaló que el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho, dictó una Resolución que violó el principio de la legalidad, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no estar ajustada a derecho, al cercenar no solo derechos de rango constitucional, sino fundamentales, inherentes a la persona humana tal y como lo son el derecho al trabajo, al debido proceso y a la estabilidad laboral.

Invocó como fundamento de su derecho los artículos 3, 24, 25, 26, 49, 93, 137, 139, 257, 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 92, 93, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente solicitó la nulidad absoluta del Acto Administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nro. 490 de fecha 21 de junio de 2012, emanado de la Dirección Ejecutiva del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se le destituyó del cargo Auditor II que desempeñaba en la Dirección de Auditoría Interna y en consecuencia sea ordenada su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a uno de similar jerarquía así, como también sea acordado el pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, con inclusión de vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, cesta ticket y demás beneficios e indemnizaciones que le correspondan.



II
DEL FALLO APELADO

En fecha 15 de abril de 2013, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer lugar se observa que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la parte actora relativa a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de destitución de fecha 20 de julio de 2012, mediante el cual la ciudadana querellante fue destituida del cargo Auditor II, adscrita a la Dirección de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio Libertador.

Ahora bien, para decidir este Juzgado pasa a analizar como primer punto lo alegado por la parte querellante referente a la violación del principio de legalidad, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto indica que el acto impugnado no está ajustado a derecho al ser dictado sobre la base del vicio del falso supuesto de hecho y específicamente que el mismo se configura cuando la administración señala que la querellante abandonó injustificadamente el trabajo durante los días 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de 2011, sin solicitar permiso previo o notificación alguna, ya que manifiesta no existe tal abandono injustificado y que muy por el contrario, las inasistencias están justificadas, toda vez que los tres permisos que solicitó para cuidar a su esposo los hizo del conocimiento tanto al Director de Recursos Humanos como al Director de Auditoría Interna, tal como puede evidenciarse de los folios 73, 74 y 75 del expediente disciplinario Nro. 055-11, que fue instruido en su contra. Sumado a lo anterior también indicó que explicó muy claramente que su esposo había sufrido un accidente y necesitaba de su cuidado pues estaba en riesgo su vida.

Invocó como fundamento de los permisos solicitados el contenido de la Cláusula 8 numeral 3º de la Convención Colectiva de Trabajo, la cual establece que el permiso ha debido solicitárselo al Director de Auditoría Interna y no al Director de Recursos Humanos, y que sin embargo éste último no solo le respondió a la solicitud que hizo de su primer permiso sino que además de ello se lo otorgó. Asimismo indicó que mediante una nueva comunicación se dejó sin efecto ese primer permiso otorgado, y por ende manifiesta no debe atribuírsele al administrado los errores en los que incurra la administración.

A los alegatos antes señalados, la representación judicial de la parte querellada negó la violación del principio de la legalidad, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como también que el acto administrativo de destitución se encuentre viciado de falso supuesto de hecho todo ello en virtud que indica, del expediente disciplinario correspondiente a la ciudadana querellante se puede apreciar que efectivamente la misma presuntamente faltó a su lugar de trabajo los días 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de 2011, sin que constara el permiso por escrito o un certificado de incapacidad que justificara sus inasistencias, dando lugar de esta manera a la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario fundado en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

Expuso que los permisos solicitados por la querellante son por demás excesivos, y que ella los fundamentó en la Cláusula 8 del vigente Contrato Colectivo de la cual indica se desprende que la Administración Municipal fue más bien complaciente al concederle los permisos anteriores ya que la misma contempla sólo cinco (05) días continuos y la prórroga es establecida como potestativa de la Administración.

Al respecto este Tribunal observa:

Corre inserto al folio Nro. 24 del presente expediente el Acta de matrimonio de fecha 14 de mayo de 2009, en donde se evidencia el vínculo conyugal que relaciona a la ciudadana querellante con el ciudadano ARTURO REY GARCIA, portador de la cédula de identidad Nro. 11.638.327, quien sufrió el accidente que motivó los permisos solicitados por la querellante. Asimismo, corre inserto al folio Nro. 25 del presente expediente la solicitud de permiso efectuada por la actora en fecha 02 de noviembre de 2011 al Director de Recursos Humanos, con sello de recibido de esa misma fecha, la cual fue aprobada en fecha 17 de noviembre de 2011, según consta de oficio VRLyA02979-11 de fecha 17 de noviembre de 2011, suscrito por el Director de Personal encargado Carlos Alexis Castillo y que riela de los folios 29 y 30 del expediente, en el cual además se observan los sellos de la Dirección de Auditoría Interna y del Despacho del Alcalde, con fechas 24 de noviembre de 2011.

Asimismo corre inserta al folio Nro 27 del presente expediente, la solicitud de permiso efectuada por la referida ciudadana en fecha 09 de noviembre de 2011, la cual luego de una revisión del presente expediente judicial así como del expediente administrativo, se evidencia que la autoridad administrativa en ningún momento emitió un pronunciamiento sobre el mismo. En este orden de ideas, también evidencia este Juzgado que en fecha 18 de noviembre de 2011 fue efectuada la tercera solicitud de permiso por la hoy actora, tal y como se evidencia en el folio Nro. 31 del presente expediente, la cual fue declarada improcedente por extemporánea mediante oficio Nro. URLyA03226-11 de fecha 13 de diciembre de 2011, y en esta misma oportunidad, mediante oficio Nro. URLyA03227-11, fue revocado el permiso otorgado a la ciudadana querellante en fecha 02 de noviembre de 2011, es decir, su primera solicitud de permiso.

De conformidad con lo anterior, debe señalarse en cuanto al alegato formulado por la parte actora relativo a que la Administración Municipal es una sola y por ello tanto el Director de Recursos Humanos como el Director de Auditoría Interna, forman parte de la misma, lo que trae como consecuencia que cualquier notificación efectuada a alguno de ellos que sea competencia del otro, han debido remitírsela, en virtud del principio de Cooperación previsto en el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, se debe indicar que el referido principio en el presente caso no presenta violación alguna toda vez que se evidencia a los folios Nros. 25, 27 y 31 del presente expediente, los tres (03) permisos solicitados por la querellante, los cuales poseen los respectivos sellos húmedos, la firma y la fecha del funcionario receptor tanto de la Dirección de Auditoría Interna como de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, independientemente que la comunicación estuviere dirigida al Director de Recursos Humanos, por lo que se verifica que la querellante puso en conocimiento a las Direcciones antes señaladas la situación en la que se encontraba siendo innecesario que aquellas se comunicaran entre sí.

Por otro lado, la parte querellada indicó en su escrito de contestación que los permisos solicitados por la querellante son por demás excesivos, y que ella los fundamentó en la Cláusula 8 del vigente Contrato Colectivo de la cual indica se desprende que la Administración Municipal fue más bien complaciente al concederle los permisos anteriores ya que la misma contempla sólo cinco (05) días continuos y la prórroga es establecida como potestativa de la Administración. Al respecto este Tribunal debe indicar que la Cláusula Nro.8 del Contrato Colectivo Macro de la Alcaldía de Caracas, en su literal “d” señala lo siguiente:

‘Clausula Nº08: PERMISO A LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS POR CAUSAS JUSTIFICADAS. LA ALCALDIA concederá permisos remunerados a los trabajadores y trabajadoras, para ausentarse en sus labores por causas justificadas y por tiempo determinado, sin alterar su condición laboral, de acuerdo con las siguientes especificaciones:
(…)

d. En el caso de enfermedades o accidentes graves sufridos por padres, hijos, cónyuges o concubina (o) de la trabajadora o el trabajador, se concederá un permiso de cinco (05) días continuos, si fuese en la zona metropolitana del Distrito Capital, Miranda y Vargas; y hasta ocho (08) días continuos remunerados si fuese en el interior del país, será potestativa de la Administración la prórroga del permiso, previa presentación del informe médico en original.’

Al respecto este Tribunal observa que en el presente caso el primer permiso fue solicitado desde el 31-10-2011 al 04-11-2011, el segundo desde el 7-11-2011 por cinco (05) días tal y como se verifica en el reposo respectivo y el tercero desde el día 12-11-2011 hasta el 26-11-2011, aunque el reposo fue emitido en fecha 18-11-2011, en virtud de la disponibilidad del horario que tenía el médico especialista que atendía al cónyuge de la querellante.

Al respecto debe indicarse que ciertamente, la noción de permiso se refiere a un periodo durante el cual determinado sujeto está autorizado para no asistir o retirarse de su sitio de labores u otras obligaciones, siendo que tal permiso implica un trámite previo y un pronunciamiento expreso respecto del mismo, salvo que por circunstancias especiales no pueda ser tramitado de manera previa tales como accidentes, situaciones médicas de emergencia, etc. Así, en el caso de autos, aparece concebido en principio un permiso de carácter obligatorio, siendo potestativa su prórroga. Tal mención no implica que el mismo no pueda ser negado, sino que el funcionario obligado debe necesariamente tramitarlo, y en caso de negativa, sobre la misma procedería los recursos en sede administrativa o judicial, según sea el caso, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario que omita pronunciamiento o lo niegue; sin embargo, lo que no cabe duda a este Juzgador, es que en razón del principio y derecho constitucional desarrollado en el artículo 51 Constitucional, la Administración se encuentra sujeta a la respuesta expresa y oportuna sobre el mismo. De forma tal que si se trata de un permiso obligatorio y no existe ninguna razón fundada y válida para negarlo, la adecuación de la respuesta es la del otorgamiento y su oportunidad dependerá del supuesto, siendo que en caso de enfermedades y supuestos similares de urgencia, la oportunidad se limita a lo inmediato, dada esa misma noción de urgencia, de manera que el funcionario a quien se le hubiere negado, pudiere ejercer los recursos pertinentes y hacer valer dichos permisos para la finalidad a que se encuentran dirigidos.

De allí que de la revisión de los permisos solicitados se observa que si bien es cierto el último de los mismos excede el tiempo contemplado en la convención colectiva, el mismo no tuvo respuesta oportuna por parte de la administración, la cual era necesaria en virtud de la emergencia que sobrevino a su cónyuge.

Por otra parte cabe destacar que si bien es cierto, el permiso en casos de enfermedades o accidentes está previsto de manera finita a 5 u 8 días en su permiso original o primigenio, también se establece la posibilidad de prórroga, sin que la misma se encontrare limitada en el tiempo ni en el número de prórrogas. Podría aducirse que al referirse a la prórroga, su redacción en singular sólo puede llevar a la convicción de que se trata de una única prórroga, existen casos en que por mandato de otras leyes se impone la permanencia del permiso, tal como es en el caso de niños donde el deber de cuido y guarda, independientemente de la noción de solidaridad, imponen dicho permiso. Así, aún cuando los permisos a que refiere la cláusula 8 de la Convención establece que la concesión del permiso no debe afectar la continuidad y eficiencia del servicio público y la atención a la comunidad, en todo caso constituirían razones para modificar o determinar la duración del permiso, o en todo caso pronunciarse sobre extensiones o prórrogas de los mismos, pero difícilmente para negar un permiso por razones de salud de allegados, donde además, en el caso de cónyuges, existen otros deberes como el de asistencia, que emerge como razones para su otorgamiento.

Por otro lado, expuso la querellada que la accionante en su escrito libelar confesó, abiertamente, que efectivamente se le dio un permiso para cuidar a su esposo, así como también que el segundo permiso le fue otorgado también y que la tercera solicitud de permiso fue entregada con un retardo de seis (06) días y fue declarada improcedente por extemporánea, de lo cual indica se desprende que efectivamente la referida ciudadana faltó los días antes indicados y que no lo justificó en el tiempo oportuno tal y como lo señala el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente, y el parágrafo único del artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que manifiesta que la querellante debía incorporarse inmediatamente a sus labores habituales de trabajo.

Al respecto este Tribunal observa:

De una revisión del escrito libelar, así como del presente expediente, no se verifica la existencia de la confesión a que alude la representación judicial de la parte accionada, toda vez que los señalamientos efectuados por la ciudadana querellante en su escrito libelar no poseen el animus confitendi necesario para que se pueda aducir la existencia de la misma sino que buscan meramente de delimitar los términos de la controversia. Asimismo, resulta pertinente indicar que si bien es cierto que el hecho sancionable con la destitución, es el abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta días hábiles, conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que de autos se desprende que la hoy actora consignó en sede administrativa los justificativos de sus ausencias, siendo ésta (la ausencia injustificada) el fundamento por el cual se le inició la averiguación administrativa disciplinaria y no el hecho de no haberlas presentado en el lapso previsto en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual constituye un incumplimiento al deber de todo trabajador de notificar la causa que justifique sus inasistencias al trabajo y no un hecho subsumible en las causales de destitución previstas en el mencionado artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como lo calificó la Administración para imponer la sanción de destitución a la hoy querellante.

Así, visto que las pruebas consignadas por la actora para desvirtuar las ausencias injustificadas por las cuales se le inició la averiguación administrativa disciplinaria, no fueron analizadas ni valoradas en su oportunidad, para verificar si en definitiva las mismas fueron o no injustificadas, sino descartadas de plano en razón de la oportunidad de su consignación, se desvirtúa gravemente el supuesto previsto en la norma como falta.

Por otro lado, si bien es cierto, en el caso de autos, existió una revocatoria expresa del permiso otorgado, no debe perderse de vista el hecho que el permiso primigenio, fue debidamente otorgado en primer lugar; en segundo lugar, fue dirigido tanto al superior como al Director de Recursos Humanos, así que se evidencia la intención de otorgarlo, como expresamente lo fue, razón por la cual, una derogatoria posterior no podría incidir en su calificación como inválido para justificar los días, en especial, si dicha revocatoria no se debe a la determinación de falsedad de los dichos o de los documentos que lo sustentan.
En cuanto a los permisos posteriores, la ahora actora lo presentó (el segundo) oportunamente, y el tercero, aún cuando no fue oportunamente presentado, se presentó la justificación de las razones por las cuales no fue presentado cuando debía serlo, siendo evidente que en todo caso, es la Administración la que no se pronunció oportunamente sobre el permiso solicitado, que a la sazón, debe reiterarse, que es un permiso que se enmarca en los deberes conyugales de asistencia y socorro a que alude nuestra legislación.

Hay que destacar que en materia sancionatoria y especialmente la disciplinaria como la que nos ocupa, la Administración tiene conocimiento de un presunto hecho, el cual ha de ser investigado para determinar si efectivamente ocurrió. Una vez verificado lo anterior y determinado un presunto infractor, procede a notificar a éste para el inicio del procedimiento el cual constituye la oportunidad de defensa para el administrado, pero el mismo, no puede entenderse que libera a la Administración de demostrar en el acto administrativo, a través del cúmulo probatorio aportado previamente por ésta, o en el procedimiento en caso de existir un tercero interesado, o de acuerdo al aporte del propio funcionario, que efectivamente se cometió la falta.

Debe indicar este Tribunal, que en resguardo del principio de tipicidad de la sanción y del derecho de presunción de inocencia, la exigencia de cohesión entre el hecho cometido y el supuesto previsto en la norma es extrema, en el sentido que la conducta ejercida por el funcionario ha de encajar de manera perfecta en la falta tipificada en la Ley. Así, en el caso de autos, tal como se indicara anteriormente, las constancias que presentó la actora, que no fueron cuestionadas ni tachadas ni en sede administrativa, ni en sede judicial, determinan que la ahora actora tenía elementos, hechos y pruebas que justifican la ausencia en los días de trabajo, aunque las mismas las haya consignado tardíamente, lo que constituye en dado caso una causal de amonestación tal y como se ha expuesto previamente, por lo que se declara improcedente el alegato esgrimido por la querellada. Así se decide.

Ahora bien, en este grado de análisis deben establecerse las nociones de permiso, justificativo y reposo en los casos de ausencia al lugar de trabajo, para de este modo determinar la procedencia de cada uno en los distintos casos de ausentismo de un funcionario.

Así, debe entenderse el permiso como aquella dispensa otorgada por quien ostente la autoridad del órgano respectivo, mediante la cual se autoriza al funcionario a ausentarse de su empleo durante un tiempo determinado, el cual debe ser concedido previamente a aquello que amerite la inasistencia. El funcionario aduce la causa por la cual solicita sea otorgado el permiso, y la Administración debe pronunciarse al respecto. Si se trata de permisos obligatorios, la Administración debe constatar el supuesto y debe otorgar el permiso de manera expresa; más sin embargo, en el supuesto que no se pronuncie o se pronuncie negativamente a la solicitud, el funcionario no se encuentra dispensado de dejar de acudir o ausentarse de su sitio de trabajo, sino que en todo caso, hace viable el recurso correspondiente, y en el supuesto que la negativa u omisión de pronunciamiento fuere injustificada, corresponde iniciar el procedimiento ante el jerarca o autoridad que injustificadamente niegue permisos de carácter obligatorio, independientemente de la responsabilidad de aquél, que debiendo pronunciarse oportunamente, omite la obligación que le impone el artículo 51 de la Constitución de la República, en su relación con el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, pudiendo recaer las consecuencias a que se refiere los artículos 100 y 101 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Si ello es así, con mayor razón sucede en los permisos potestativos, donde corresponde al jerarca pronunciarse sobre su otorgamiento o negativa de manera motivada; sin embargo, debe mediar el necesario pronunciamiento, sin que su omisión pueda entenderse como otorgamiento tácito.

A su vez, en lo referido al justificativo de ausencia debe indicarse que el mismo es una constancia de ausentismo de la jornada laboral, por motivos que lo ameriten, correspondientes generalmente a permisos de corte obligatorio, sucedidos en circunstancias sobrevenidas, a través de la cual el funcionario demuestra la razón por la que incurrió en inasistencia al empleo.

En este orden, el reposo es una orden de índole médica, que implica ausentismo en el trabajo por períodos de tiempo superiores a una jornada laboral. Tal orden representa una justificación válida de inasistencia al empleo, y puede ser expedida por cualquier centro de asistencia médica.

Ahora bien, ciertamente existen incidentes de salud intempestivos, de fuerza mayor que ameritan no asistir al lugar de trabajo. En esos casos, tales circunstancias pueden ser corroboradas mediante el justificativo, que demuestre la gravedad del asunto.

Así las cosas, se evidencia en el presente caso que las faltas imputadas a la querellante como injustificadas corresponden a los días 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de 2011, días estos que se encuentran específicamente comprendidos dentro del lapso de tiempo al que hacen alusión el segundo y tercer permiso solicitados por la querellante, toda vez que se evidencia del folio 32 del presente expediente que el 2do reposo otorgado a su cónyuge fue de 5 días contados a partir del 7 de noviembre de 2011 (folio 28 del presente expediente) y el tercero del 12 al 26 de noviembre de 2011 (folio 32 del presente expediente). Asimismo se evidencia que el tercer permiso fue otorgado en fecha 18 de noviembre de 2011, así como también que en esa misma oportunidad fue presentado ante la unidad administrativa respectiva, lo que hace evidenciar un retardo de la querellante en la consignación del mismo tal y como lo aduce en su escrito libelar, lo que sin embargo en el presente caso es comprensible en virtud de la situación de emergencia dentro de la cual se encontraba su cónyuge.

De conformidad con lo anterior, resulta oportuno indicar que la ciudadana querellante posee un deber ineludible de socorro con respecto de su cónyuge el cual se encuentra consagrado de manera expresa en el artículo 137 del Código Civil Venezolano, y que emerge además como deberes tanto religiosos como morales. El referido artículo dispone:

‘Artículo 137: Con el matrimonio, el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (…)’ (Subrayado de este Tribunal)

Por lo que en situaciones como la de autos, en donde su cónyuge sufrió un accidente, específicamente una “SUBLUXACIÓN POSTRAUMÁTICA DEL COXIS” tal y como se evidencia del folio Nro. 28 del presente expediente, debe señalarse que no hay lugar a dudas sobre el deber de socorro que le corresponde a la querellante y en virtud de ello, en casos como el presente en donde la situación de su cónyuge deviene directamente de un accidente u otras situaciones médicas de emergencia, la administración debe dar respuesta de manera inmediata a las solicitudes efectuadas por el administrado, lo cual no se observó en el presente caso y concretamente para los días tomados en consideración para dictar el acto administrativo de destitución, ya que en lo relativo al segundo permiso solicitado por la querellante hasta la fecha de la interposición de la presente acción no fue respondido, situación esta que genera ineludiblemente un estado de inseguridad ante su persona en virtud de su deber de socorro derivado del Código Civil. Asimismo, en este grado de análisis conviene señalar que tal estado de inseguridad se ve reforzado al momento en que la Administración luego de transcurrido más de un mes, revocó en fecha 13 de diciembre de 2012, el primer permiso solicitado por la querellante en fecha 02 de noviembre de 2011, y en esta misma fecha negó el tercero de ellos situación que se produjo también luego de un notable lapso de tiempo, por lo que se evidencia la actuación irregular de la administración al momento de la tramitación de los permisos solicitados, la cual no puede en ningún caso ser atribuida al administrado y mucho menos en casos como el de autos, en donde se verifica claramente que la querellante pasaba por una situación de emergencia que fue debidamente notificada no sólo ante la Dirección donde prestaba servicios sino también ante la Dirección de Recursos Humanos, por lo que mal puede alegarse que en el presente caso las inasistencias se encontraren injustificadas y en consecuencia al estar viciado de falso supuesto de hecho el acto administrativo dictado procede la reincorporación de la actora en el cargo de Auditor II, adscrita a la Dirección de Auditoría Interna o a uno de igual o superior jerarquía al que ejercía en la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales deben ser cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado. Así se decide.

Por otro lado, en lo relativo al pago de vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, cesta ticket y demás indemnizaciones solicitadas, estos deben negarse por tratarse de emolumentos relativos a la efectiva prestación del servicio, siendo igualmente a todas luces un pedimento genérico e indeterminado, estando obligada la actora en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar este Tribunal al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la cual debe rechazarse dicho pedimento y así se decide.

Finalmente, se ordena a la parte querellada proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión. En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.

IV
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por CINDY JOSE GAMBOA GUERRA, portadora de la cédula de identidad Nro. 11.993.171, debidamente asistida por el abogado JUAN VICENTE MEDINA SALAZAR, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 86.778, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 490 de fecha 21 de junio de 2012, suscrita por el ciudadano Dr. Luís Ángel Lira Ochoa, actuando en su carácter de Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, del cual fue notificado en fecha 20 de julio de 2012, mediante el cual se le destituyó del cargo de Auditor II.
En consecuencia:

1- SE DECLARA la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 490 de fecha 21 de junio de 2012, suscrita por el ciudadano Dr. Luís Ángel Lira Ochoa, actuando en su carácter de Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, del cual fue notificado en fecha 20 de julio de 2012, mediante el cual se le destituyó del cargo de Auditor II.

2- SE ORDENA la reincorporación de la actora en el cargo de Auditor II, adscrita a la Dirección de Auditoría Interna o a uno de igual o superior jerarquía al que ejercía en la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales deben ser cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado.

3- SE ORDENA a la parte querellada proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión. En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

4- SE NIEGA el pago de vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, cesta ticket y demás indemnizaciones solicitadas conforme a la parte motiva de la presente decisión. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 6 de junio de 2013, la abogada Mercedes Millán, inscrita en el Instituto de Previsión y Asistencia Social del Abogado bajo el Nº 33.242, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital consignó escrito de fundamentación a la apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital basándose en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Del vicio de silencio de pruebas.

Alegó la Administración Municipal apelante que la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2013 por el Iudex A quo que es objeto de la presente apelación, resulta contraria a derecho, por cuanto adolece del vicio de silencio de pruebas considerando que “… [el Juzgado A quo] No apreció las pruebas que se encontraban en autos los oficio (sic) donde se comprueba la consignación extemporánea del permiso de la querellante, la lista de asistencia, las actas levantadas e incluso la propia afirmación de la querellante al señalar en su escrito libelar cuando dice que efectivamente consignó el último permiso en forma extemporánea y que efectivamente la administración le revocó el permiso y le ordenó su incorporación a su (sic) labores de trabajo…” (Corchetes de esta Corte).


Del vicio de error de Derecho

Denunció que “…[el Juzgado A quo] hizo caso omiso o no valoró la Cláusula Nº 8del Contrato Colectivo Macro de la Alcaldía de Caracas, en su literal ‘d’ donde se establece el procedimiento y el tiempo que la administración debe dar a los referidos permisos, y tal como lo establece el propio A quo (sic) el primer permiso es obligatorio, las prorrogas son optativas y discrecionales de la administración y que por demás la administración fue complaciente al darle permiso por un tiempo mayor…” (Corchetes de esta Corte).

Finalmente solicitó se declare Con Lugar la apelación ejercida, que se revoque la sentencia apelada y se declare Sin Lugar la querella interpuesta.

IV
DE LA COMPETENCIA

Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de junio de 2017, por la abogada Mercedes Millán actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 24.7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.






V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

La Representación Judicial de la parte recurrida esgrimió como fundamento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2013 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, los vicios de silencio de pruebas y de error de Derecho. De tal manera, pasa esta Corte a resolver lo conducente, de la siguiente manera:

Del vicio de silencio de pruebas:

Alegó la Administración Municipal apelante que la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2013 por el Iudex A quo que es objeto de la presente apelación, resulta contraria a derecho, por cuanto adolece del vicio de silencio de pruebas considerando que “… [el Juzgado A quo] No apreció las pruebas que se encontraban en autos los oficio (sic) donde se comprueba la consignación extemporánea del permiso de la querellante, la lista de asistencia, las actas levantadas e incluso la propia afirmación de la querellante al señalar en su escrito libelar cuando dice que efectivamente consignó el último permiso en forma extemporánea y que efectivamente la administración le revocó el permiso y le ordenó su incorporación a su (sic) labores de trabajo…” (Corchetes de esta Corte).

Así las cosas, con el objeto de determinar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, debe determinarse si, efectivamente el Tribunal de la causa, al momento de proferir su fallo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, contenido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil.

En torno al tema, es menester hacer referencia a la sentencia Nº 01507 dictada el 8 de junio de 2006, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Edmundo José Peña Soledad VS. C.V.G. Ferrominera Orinoco, C.A.), en la cual indicó lo siguiente:

“…Al respecto, es preciso señalar que sólo podrá hablarse del aludido vicio, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio…”.


Asimismo este Órgano Jurisdiccional estima oportuno indicar que por prueba debe entenderse el medio a través del cual las partes tratan de llevar a convicción del juez, la veracidad o falsedad de los hechos y alegatos realizados por ellos y su contraparte durante el proceso (Vid. Sentencia Nº 1949 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de abril de 2005, caso: Axa Asistencia Venezuela, S.A.). En efecto, atendiendo a tal definición, la prueba viene a constituirse en el elemento primordial o fundamental del proceso, pues sin ella, las partes no podrán demostrar o sustentar sus correspondientes alegatos y defensas.

Además, observa esta Alzada que a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, el Juez, como rector del proceso admitirá las pruebas que sean legales y procedentes y desechará las que sean manifiestamente ilegales o impertinentes, tales reglas de admisión también exigen del Juez el análisis de la conducencia del medio de prueba propuesto, es decir, su idoneidad como medio capaz de trasladar al proceso hechos que sean conducentes a la demostración de las pretensiones del promovente.

De igual modo, resulta oportuno precisar que de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene el deber de analizar las pruebas que consten en el expediente, tal como lo dispone expresamente dicho texto normativo en su artículo 509, que a tal efecto señala:

“Artículo 509: Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del juez respecto de ellas…”.

De la norma transcrita, resulta evidente el deber de todo Juez de realizar el examen de todas las pruebas aportadas por las partes, a fin de que la verdad procesal surja del análisis y concatenación del conjunto de ellas. De esta manera, si en el expediente cursaran pruebas que, a juicio del operador judicial resultaran inocuas, ilegales o impertinentes o que sean aniquiladas por otras pruebas que sean determinantes o relevantes en la toma de la decisión, se deben expresar las razones que sirvan para apoyar tales conclusiones.

Asimismo, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, prevé otro deber del Juez, cual es atenerse a lo alegado y probado en autos al dictar su decisión.
De lo anteriormente expresado, se puede concluir que el sentenciador tiene el deber de examinar toda prueba que haya sido incorporada en el expediente, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá entonces cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente la prueba, esto es, no la mencione, o bien haga referencia a ella, pero no la valore, o tan solo la aprecie parcialmente.

También, es pertinente hacer mención en cuanto a la preeminencia de las pruebas en el proceso, en virtud de la relevancia jurídica, en cuanto prueba legal con valor excepcional de prueba porque demuestra el hecho controvertido con certeza legal, donde sea evidente que el hecho en ella representado debe ser un hecho jurídicamente trascendente, que pueda ser subsumido por el juez en la hipótesis general que prevé la norma jurídica.

Dicho esto, y en aras verificar que la decisión proferida por el Iudex A Quo se encuentre apegada a derecho y que en sus consideraciones no haya omitido pronunciarse sobre algún elemento probatorio relevante en el caso de marras, esta Corte debe realizar las siguientes consideraciones:

La Administración Municipal apelante en el presente proceso denuncia que no se valoró en primera instancia la presunta confesión de la querellante con relación a la consignación extemporánea de los permisos que consignó la querellante con relación a la enfermedad que padeció su cónyuge en virtud de la cláusula octava del Contrato Colectivo Marco de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador aplicable de manera rationae temporis.

Sin embargo, de un análisis detallado del libelo de la querella que motiva la presente apelación, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no encuentra tal extemporaneidad en la solicitud de los permisos correspondientes en ejercicio de la cláusula octava ya mencionada, sino que, coincidiendo con lo declarado por el Iudex A quo, esta Alzada encuentra la extemporaneidad de la Administración Municipal en la concesión de los respectivos permisos solicitados por la querellante tal como lo señala el propio expediente administrativo (vid. folios setenta y uno y setenta y dos del expediente administrativo), extemporaneidad que fue evaluada a la hora de la sentenciadora de instancia pronunciarse con respecto a la litis propuesta por las partes. Razón por lo cual, en aplicación del principio de sana crítica de la prueba, no resulta necesario para el Juez de primera instancia el pronunciarse con respecto a otras pruebas que serían contradictorias en relación a las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia previstas como principios rectores en materia probatoria con relación a la actividad del Juez a la hora de dictar una sentencia.

En virtud de lo anterior, esta Corte no encuentra satisfecho el requerimiento legal para considerar que el Iudex A Quo haya debidamente incurrido en el vicio de silencio de pruebas, por lo cual esta Corte desecha el vicio alegado por la Administración Municipal apelante. Así se establece.


Del vicio de error de Derecho

Denunció que “…[el Juzgado A quo] hizo caso omiso o no valoró la Cláusula Nº 8 del Contrato Colectivo Macro de la Alcaldía de Caracas, en su literal ‘d’ donde se establece el procedimiento y el tiempo que la administración debe dar a los referidos permisos, y tal como lo establece el propio A quo (sic) el primer permiso es obligatorio, las prorrogas son optativas y discrecionales de la administración y que por demás la administración fue complaciente al darle permiso por un tiempo mayor…” (Corchetes de esta Corte).

En virtud de lo alegado por la representación judicial del órgano apelante, resulta necesario destacar lo establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 4.518 de fecha 22 de junio de 2005, (caso: Fisco Nacional vs. Cloro Vinilos Del Zulia, CLOROZULIA, S.A.), con respecto al vicio de error de Derecho, siendo ello del siguiente tenor:
“…Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio…”.

En virtud del criterio anteriormente expuesto, debe esta Alzada hacer referencia a lo establecido por el Iudex A Quo en su sentencia de mérito, siendo que con lo referente al arguemnto previsto por la representación judicial del Municipio querellado, la sentencia de primera instancia estableció lo siguiente:

Por otro lado, la parte querellada indicó en su escrito de contestación que los permisos solicitados por la querellante son por demás excesivos, y que ella los fundamentó en la Cláusula 8 del vigente Contrato Colectivo de la cual indica se desprende que la Administración Municipal fue más bien complaciente al concederle los permisos anteriores ya que la misma contempla sólo cinco (05) días continuos y la prórroga es establecida como potestativa de la Administración. Al respecto este Tribunal debe indicar que la Cláusula Nro.8 del Contrato Colectivo Macro de la Alcaldía de Caracas, en su literal “d” señala lo siguiente:

‘Clausula Nº08: PERMISO A LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS POR CAUSAS JUSTIFICADAS. LA ALCALDIA concederá permisos remunerados a los trabajadores y trabajadoras, para ausentarse en sus labores por causas justificadas y por tiempo determinado, sin alterar su condición laboral, de acuerdo con las siguientes especificaciones:

(…)

d. En el caso de enfermedades o accidentes graves sufridos por padres, hijos, cónyuges o concubina (o) de la trabajadora o el trabajador, se concederá un permiso de cinco (05) días continuos, si fuese en la zona metropolitana del Distrito Capital, Miranda y Vargas; y hasta ocho (08) días continuos remunerados si fuese en el interior del país, será potestativa de la Administración la prórroga del permiso, previa presentación del informe médico en original.’

Al respecto este Tribunal observa que en el presente caso el primer permiso fue solicitado desde el 31-10-2011 al 04-11-2011, el segundo desde el 7-11-2011 por cinco (05) días tal y como se verifica en el reposo respectivo y el tercero desde el día 12-11-2011 hasta el 26-11-2011, aunque el reposo fue emitido en fecha 18-11-2011, en virtud de la disponibilidad del horario que tenía el médico especialista que atendía al cónyuge de la querellante.

Al respecto debe indicarse que ciertamente, la noción de permiso se refiere a un periodo durante el cual determinado sujeto está autorizado para no asistir o retirarse de su sitio de labores u otras obligaciones, siendo que tal permiso implica un trámite previo y un pronunciamiento expreso respecto del mismo, salvo que por circunstancias especiales no pueda ser tramitado de manera previa tales como accidentes, situaciones médicas de emergencia, etc. Así, en el caso de autos, aparece concebido en principio un permiso de carácter obligatorio, siendo potestativa su prórroga. Tal mención no implica que el mismo no pueda ser negado, sino que el funcionario obligado debe necesariamente tramitarlo, y en caso de negativa, sobre la misma procedería los recursos en sede administrativa o judicial, según sea el caso, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario que omita pronunciamiento o lo niegue; sin embargo, lo que no cabe duda a este Juzgador, es que en razón del principio y derecho constitucional desarrollado en el artículo 51 Constitucional, la Administración se encuentra sujeta a la respuesta expresa y oportuna sobre el mismo. De forma tal que si se trata de un permiso obligatorio y no existe ninguna razón fundada y válida para negarlo, la adecuación de la respuesta es la del otorgamiento y su oportunidad dependerá del supuesto, siendo que en caso de enfermedades y supuestos similares de urgencia, la oportunidad se limita a lo inmediato, dada esa misma noción de urgencia, de manera que el funcionario a quien se le hubiere negado, pudiere ejercer los recursos pertinentes y hacer valer dichos permisos para la finalidad a que se encuentran dirigidos.

De allí que de la revisión de los permisos solicitados se observa que si bien es cierto el último de los mismos excede el tiempo contemplado en la convención colectiva, el mismo no tuvo respuesta oportuna por parte de la administración, la cual era necesaria en virtud de la emergencia que sobrevino a su cónyuge.

Por otra parte cabe destacar que si bien es cierto, el permiso en casos de enfermedades o accidentes está previsto de manera finita a 5 u 8 días en su permiso original o primigenio, también se establece la posibilidad de prórroga, sin que la misma se encontrare limitada en el tiempo ni en el número de prórrogas. Podría aducirse que al referirse a la prórroga, su redacción en singular sólo puede llevar a la convicción de que se trata de una única prórroga, existen casos en que por mandato de otras leyes se impone la permanencia del permiso, tal como es en el caso de niños donde el deber de cuido y guarda, independientemente de la noción de solidaridad, imponen dicho permiso. Así, aún cuando los permisos a que refiere la cláusula 8 de la Convención establece que la concesión del permiso no debe afectar la continuidad y eficiencia del servicio público y la atención a la comunidad, en todo caso constituirían razones para modificar o determinar la duración del permiso, o en todo caso pronunciarse sobre extensiones o prórrogas de los mismos, pero difícilmente para negar un permiso por razones de salud de allegados, donde además, en el caso de cónyuges, existen otros deberes como el de asistencia, que emerge como razones para su otorgamiento.

De lo anteriormente citado de la sentencia de primera instancia se colige el carácter potestativo de la Administración Municipal en lo relacionado al permiso solicitado por la querellante, no obstante siendo que en la redacción del Contrato Colectivo que justifica este beneficio a los funcionarios de la Administración Municipal querellada, no se indica de límites a este beneficio más allá de la voluntad del Municipio como empleador, pues no puede establecerse una mayor limitación a la establecida en la Convención Colectiva, máxime cuando en el presente caso, tal como estimó el Iudex A quo, existe una clara situación de inseguridad jurídica en contra de la querellante en virtud de que existe una actuación irregular de la Administración Municipal objeto de la presente querella en cuanto esta no otorgó debidamente los permisos correspondientes a la situación médica que adoleció el esposo de la querellante; razones por las cuales esta Corte desestima el vicio de error de Derecho alegado por la representación judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así se establece.

Vista la anterior declaratoria, esta Corte forzosamente declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra la decisión de fecha 15 de abril de 2013 emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y por consiguiente, se confirma el fallo proferido por dicho Juzgado. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido el 6 de julio de 2015, recurso de apelación ejercido el 23 de abril de 2013, por la abogada Mercedes Millán, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la decisión de fecha 15 de abril de 2013 emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana CINDY JOSÉ GAMBOA GUERRA contra dicho órgano.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. SE CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen para efectúe las respectivas notificaciones. Cúmplase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (8) días del mes de mayo de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.



El Juez Presidente,



EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.






El Juez Vicepresidente,



HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez,



EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,



MARIA LUISA MAYORAL

Exp. AP42-R-2013-000665
HBF/2

En fecha ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Acc.