JUEZ PONENTE: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2018-000406 En 24 de octubre de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 0494 de fecha 4 de octubre de 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Óscar Omaña Guerrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.382, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano AURELIO IZAGUIRRE ROMERO, titular de la cédula de identidad N° 2.429.437, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado en fecha 4 de octubre de 2018, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 8 de febrero del mismo año por el apoderado judicial del recurrente, contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2018 que declaró sin lugar la querella interpuesta. En fecha 28 de noviembre de 2018, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en esa misma oportunidad se designó al Juez Ponente. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. El 13 de diciembre de 2018, la representación judicial del apelante consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 15 de enero de 2019, se abrió el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación. Venciendo el mismo, en fecha 30 de enero de 2019. El 29 de enero de 2019, la representación judicial del órgano demandado presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 31 de enero de 2019, se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas. Pronunciándose esta Corte sobre las mismas el 6 de febrero de 2019. El 7 de febrero de 2019, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. El 14 de mayo de 2019, se dejó constancia que en fecha 2 del mismo mes y año fue elegida la nueva Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez; en consecuencia esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba. En esa misma fecha se reasignó la ponencia al Juez IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA al cual se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a pronunciarse al respecto en los términos siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 10 de diciembre de 2015, la representación judicial del ciudadano Aurelio Izaguirre Romero, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), bajo los siguientes términos: Narró, que mediante la Resolución N° 798 de fecha 27 de enero de 1993, el referido Instituto acordó el proceso de reducción de personal, la cual -a su decir- establecía que: “i) el personal administrativo y asistencial que fuese a ser retirado y no jubilable, debía presentar la renuncia formal de sus cargos, ante lo cual dicho órgano procedería a indemnizarles con un bono de noventa y cinco por ciento (95%), se les pagaría un cinco por ciento (5%) por cada año de servicio prestado que exceda de diez (10) años de servicio ininterrumpido; ii) los trabajadores que tengan derecho a su jubilación no podían presentar la renuncia de sus cargos, por cuanto es un derecho irrenunciable”. Precisó, que la aludida resolución vulneró todos los derechos “[…] Constitucionales, [sic] Ley Orgánica del Trabajo, así como también la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales de fecha 05 de agosto de 1992 […]”; de los trabajadores que se acogieron a la misma. Expresó, que para el momento de acogerse a dicha Resolución su representado había acumulado un tiempo de servició ininterrumpido que sobrepasaban los veinticuatro (24) años de servicio, correspondiéndole -a su decir- el beneficio de jubilación. Finalmente, solicitó se le conceda el beneficio de jubilación de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, la Cláusula 72 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). II DEL FALLO APELADO En fecha 31 de enero de 2018, el Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró sin lugar la querella interpuesta, en los siguientes términos: “(…Omissis…) En el caso de autos, el recurrente ciudadano AURELIO IZAGUIRRE ROMERO, para el momento en que egresó por renuncia al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) (01-02-1994), tenía un tiempo de servicio de 24 años, 4 meses y 15 días, tal y como se desprende de la liquidación de prestaciones sociales que riela a los folios 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 del presente expediente. Sin embargo, conforme a la cédula de identidad que riela al folio 63 del presente expediente se evidencia que el recurrente nació el día 20-06-1944, por lo que para la fecha de su egreso del organismo, ello es, 01-02-1994, tenía 49 años de edad cronológica y un tiempo de servicio para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) de 24 años, 4 meses y 15 días no cumpliendo con los requisitos de la jubilación reglamentaria, ni con los requisitos establecidos en la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) del año 1992, en virtud que no le había nacido el derecho a ser jubilado. (…Omissis…) DECISIÓN Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) interpuesto por el abogado ELÍAS OMAÑA GUERRERO (sic) (…) actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano AURELIO AGUIRRE ROMERO (…) contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S) (…)”. (Mayúsculas y destacado del original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 13 de diciembre de 2018, la representación judicial del ciudadano Aurelio Izaguirre Romero, antes identificado, consignó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido, alegando que el aludido fallo vulneró el “principio de inalterabilidad”, así como su derecho a “la seguridad social, a la jubilación, al principio in dubio pro operario, las garantías a la no discriminación y a la tutela judicial efectiva”. Con base a lo anterior, solicitó se declare con lugar la apelación, se revoque el fallo dictado por el A quo, y por tanto con lugar la querella interpuesta. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 29 de enero de 2019, la representación judicial del órgano demandado, consignó escrito mediante el cual contestó la fundamentación realizada por el actor, alegando “la cosa juzgada” y “la caducidad de la acción”. Finalmente, solicitó se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara. Punto previo Antes de entrar a analizar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del recurrente contra el fallo dictado en fecha 31 de enero de 2018, por el Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, esta Corte pasa a resolver como punto previo “la cosa juzgada” y “la caducidad de la acción”; alegada por la representación judicial de la parte querellada. De la caducidad de la acción En relación a ello, la representación judicial del Instituto querellado manifestó que “(…) para ese momento de la interposición del recurso le era aplicable la Ley de Carrera Administrativa, la cual estaba vigente para la fecha, cuyo artículo 82 establecía un lapso de caducidad de seis (06) (sic) meses para ejercer válidamente las acciones que se derivan del acto destitutivo (sic), lapso que empieza a computarse a partir del día de la notificación (…)”. Asimismo, expresó que “(…) para la fecha en que fue recibido el libelo de la querella, han transcurrido veintiún (21) años, señal evidente de que la interposición (…) es extemporánea (…)”. Por otra parte, indicó que “(…) es menester de esta representación, resaltar el hecho de que en la actualidad la Ley vigente y aplicable al caso de marras es la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual también establece lapsos para la interposición de la acción pretendida por el hoy querellante y con el cual tampoco cumple con los parámetros exigidos para ello, de conformidad con lo establecido en la disposición contenida en el artículo 94 ejusdem (sic) (…)”. Precisado lo anterior, es importante advertir que a los folios 111 al 115 del expediente judicial consta decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, -hoy Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital- de fecha 11 agosto de 2016, mediante la cual declaró inadmisible -por caducidad- el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Aurelio Izaguirre Romero, antes identificado, en los siguientes términos: “(…) Visto lo anterior es necesario destacar que se evidencia que conforme a los recaudos consignados por el mismo querellante, tuvo conocimiento en fecha 01 (sic) de febrero del año 1994, del acto que a su parecer afectaba y lesionaba sus derechos e intereses, y dado que el presente recurso fue ejercido en fecha 10 de diciembre de 2015, trascurriendo más de 20 años desde la fecha en que se genero (sic) el hecho que dio origen al presente recurso, excediendo con creces el tiempo de seis (6) meses para ejercer la acción contemplada en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, ley que para el momento le era aplicable, de esa forma operando en el presente caso la caducidad de la acción por lo cual este Juzgado declara PROCEDENTE el alegato explanado por la parte querellada relativo a la caducidad de la acción. Así se decide. Por lo antes expuesto, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declara INADMISIBLE la presente querella en virtud de haber operado la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, se confirma el acto administrativo de fecha 01 (sic) de febrero de 1994, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se declara (…)”. Vista tal declaratoria, el querellante apeló de la aludida decisión, cuya apelación fue conocida –en su oportunidad- por la Corte Primera y decidida a través del fallo N° 2017-0286 en fecha 30 de marzo del 2017, la cual corre inserta a los folios 141 al 156 del expediente judicial, en los siguientes términos: “(…Omissis…) (…) Esta Corte observa que en efecto tal y como lo apuntase la representación judicial de la parte querellada la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se produjo el egreso del querellante establecía en su artículo 82 que el lapso de caducidad es de seis (6) meses, en los siguientes términos: (…Omissis…) No obstante, cabe señalar que ésta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al conocer de un caso similar al de autos, mediante sentencia Nº 2016-0545 de fecha 9 de agosto de 2016, conociendo del recurso de apelación incoado contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual se había declarado inadmisible in limine litis la acción por haber operado la caducidad, revocó dicha decisión en los siguientes términos: ‘en el caso que nos atañe, la parte querellante solicitó el reconocimiento de su derecho a la jubilación, el cual de haber sido adquirido en su oportunidad –aún cuando no se haya reconocido-, resulta irrenunciable e imprescriptible’. En efecto, recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha efectuado una interpretación mucho más acorde con la institución en comento, concretamente los supuestos establecidos en el artículo 3, numeral 1 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, señalando que el derecho surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, por lo que tiene el derecho a que se le reconozca y se le otorgue aún cuando no se encuentre activo en el organismo público, esto porque entiende que se está frente a un derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a su fuerza laboral durante los años productivos. (Vid sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 21 de julio de 2014, caso: Ricardo Mauricio Lastra). Por todas las consideraciones expuestas, observa este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital incurrió en un error en la decisión objeto de apelación, al dejar de aplicar un criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precedentemente citado. Así se declara. Con mérito de lo anterior, esta Corte declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellante y consecuencialmente ANULA la decisión apelada y se ordena REMITIR el expediente al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines que se pronuncie nuevamente sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial propuesto y de ser procedente continúe con la tramitación del procedimiento legalmente establecido. Así se decide (…)”. (Negrillas, mayúsculas y destacado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). De lo anterior, se aprecia que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en aplicación del criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declaró nula la decisión dictada el 11 de agosto de 2016 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, -hoy Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital-, a través de la cual se había declarado inadmisible por caducidad la querella interpuesta. A pesar de ello, se observa que el argumento planteado por la representación judicial del Instituto querellado en la presente causa va dirigido a solicitar -nuevamente- la inadmisibilidad por caducidad de la presente acción. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe ser consecuente con lo expresado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia dictada el 30 de marzo de 2017, la cual expresó, entre otras cosas, que el derecho a la jubilación es de rango constitucional de acuerdo a lo previsto en los artículos 80 y 86 del Texto Fundamental, “la cual no se pierde, cualquiera sea la causa de terminación de la relación funcionarial una vez cumplido los requisitos legales”. Igualmente, estableció que de acuerdo al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1392 de fecha 21 de octubre de 2014, caso: Ricardo Mauricio Lastra , el cual estableció de manera vinculante que cuando un “funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la Jubilación , como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos”. (Destacado de este Órgano Jurisdiccional). De lo anterior se debe concluir que en el caso de autos no es posible aplicar la caducidad en los términos solicitados por la representación judicial del Instituto querellado, razón por la cual se desecha por improcedente el alegato bajo análisis. Así se declara. De la cosa juzgada Por otra parte, la representación judicial del órgano querellado arguyó “(…) la existencia de la cosa juzgada, en virtud, de que la recurrente mediante sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 21 de mayo de 2012, la cual fue declarada DESISTIDA (…). Asimismo, en fecha 10 de diciembre de 2015, es interpuesto nuevamente un recurso contencioso administrativo por el mismo querellante y por el beneficio de jubilación que fue declarado sin lugar en la primera instancia (…)”. En atención a lo expuesto, pasa esta Corte a resolver el alegato relacionado a la existencia de la cosa juzgada en la presente querella, y a tal efecto, se observa que: • A los folios 94 al 110 del expediente judicial, consta sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital -hoy Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital-, el 2 de julio de 2010, que declaró SIN LUGAR la querella interpuesta en fecha 3 de abril de 2008 por el ciudadano Aurelio Izaguirre Romero contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.); y de la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de mayo de 2012, que declaró DESISTIDO el recurso de apelación incoado. • A los folios 164 al 171 del expediente judicial, cursa la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el 11 de agosto de 2016 (fallo objeto de la presente apelación), que declaró SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano Aurelio Izaguirre Romero contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.); y de la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de marzo de 2017, que declaró “CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellante y consecuencialmente ANULA la decisión apelada y se ordena REMITIR el expediente al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines que se pronuncie nuevamente sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial (…)”. • A los folios 164 al 171 del expediente judicial, consta la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el 31 de enero de 2018, que declaró (en una 2da. Oportunidad) SIN LUGAR la querella interpuesta (sentencia objeto de la presente apelación a la presente fecha). De lo anteriormente explanado se observan algunas particularidades que en criterio de quien suscribe no pueden ser desestimadas, en primer lugar, se desprende que la querella fue interpuesta en 2 oportunidades, las cuales fueron declaradas sin lugar en la primera instancia; en segundo lugar, las referidas decisiones fueron objeto de apelación, una ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la cual sin conocer del fondo del asunto, confirmó la decisión dictada el 2 de julio de 2010 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital -hoy Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital; la otra dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que anuló la decisión del 11 de agosto de 2016, ordenando al Juzgado de primera instancia a dictar una nueva decisión. Ante tal situación, esta Corte estima oportuno traer a colación el contenido del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 272.- Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la Ley expresamente lo permita”. La norma antes transcrita, se refiere a la fuerza e inmutabilidad de la cosa juzgada, y de ella se desprende la prohibición de que ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida mediante una sentencia que ha quedado firme o contra la cual no pueda ejercerse recurso alguno. (Vid. Sentencia N° 251 de fecha 15 de junio de 2011, caso: Julio Bacalao del Castillo y otros contra HSBC Bank USA). En ese mismo orden de ideas, vale señalar que, la cosa juzgada formal se refiere a que la sentencia no es atacable en el ámbito de la relación jurídica formal que haya generado el veredicto en cuestión; mientras que, la cosa juzgada material se refiere a que el tema que haya sido decidido no puede ser revisado mediante un nuevo juicio. Verificado lo anterior, esta Corte estima que -en principio- ha operado la cosa juzgada en el presente asunto, pues se trata de un recurso en el cual actúan las mismas partes (ciudadano Aurelio Izaguirre y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), el objeto es el mismo (la procedencia del derecho a la jubilación), se efectuaron los mismos alegatos, la causa petendi es manifestada en los mismos términos (le sea reconocido su derecho constitucional a la jubilación) y ya tiene una decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (21 de mayo de 2012) que si bien no analizó el fondo del asunto, se encuentra definitivamente firme. Sin embargo, este Órgano Jurisdiccional no puede pasar desapercibido que lo pretendido por el recurrente es el reconocimiento del derecho constitucional a la jubilación, reclamación que consideró activa desde el momento en que la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 30 de marzo de 2017, ordenó reponer la causa en aplicación de los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en esta materia. Por tal motivo y por ser la jubilación materia de orden público constitucional esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera inaplicable en el caso concreto la figura de la cosa juzgada, pues si observamos con detenimiento lo ocurrido en el presente caso, las decisiones dictadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo generaron en el recurrente incertidumbre y una gran expectativa de derecho de poder obtener la jubilación, sin embargo, más allá de esto se observa que en la actualidad el recurrente tiene más de setenta y cuatro (74) años de edad y veinticinco (25) años de servicios los cuales cumplió luego de ingresar a la Administración Pública en fecha 16 de junio de 1969 y egresar el 1º de febrero de 1994. A mayor abundamiento, es importante señalar que si bien el recurrente al momento de su retiro de la Administración Pública ya había cumplido los años de servicios requeridos, esto es veinticinco (25) años, no cumplía la edad mínima requerida, situación que era perfectamente posible pero que irremediablemente cambiaría en el transcurso del tiempo, ya que eventualmente llegaría a cumplir la edad mínima requerida. (Vid. Sentencia vinculante de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia N° 1.692 de fecha 21 de octubre de 2014, caso: Ricardo Mauricio Lastra). De allí que desconocer la situación actual del ciudadano Aurelio Izaguirre Romero, antes identificado, violenta los principios más elementales del texto fundamental, razón por la cual, en este caso en particular, no debe aplicarse con preferencia el derecho formal ante el derecho material de una situación que aunque particular, resulta indiscutible, esto es, que el indicado ciudadano ha cumplido en juicio con la totalidad de los requisitos exigidos para la jubilación lo cual será detalladamente analizado en el siguiente título. En atención a lo antes expuesto y vista las particularidades del presente caso, esta Corte estima improcedente el alegato de cosa juzgada alegada por la representación judicial del Instituto querellado. Así se declara. De la apelación. Ahora bien, dilucidado lo anterior, corresponde a esta Corte revisar la decisión apelada, a saber la dictada por el Juzgado Superior Estadal Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 31 de enero de 2018, que declaró sin lugar la querella interpuesta. Ello así, se observa del escrito de fundamentación de la apelación que el apelante alegó que el aludido fallo vulneró el “principio de inalterabilidad pues se vulneró la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales establecida en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, así como su derecho a “la seguridad social, a la jubilación, al principio in dubio pro operario, las garantías a la no discriminación y a la tutela judicial efectiva”. En ese sentido, es oportuno precisar que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente, formuló su planteamiento de las mencionadas violaciones no resultaron ser la más adecuadas; sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada; más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado, los cuales están dirigidos a delatar la violación del derecho a la jubilación. Así se declara. Del derecho a la jubilación. Determinado lo anterior, se observa que la representación judicial del querellante alegó que al ciudadano Aurelio Izaguirre Romero, antes identificado, le corresponde el derecho a la jubilación conforme a lo previsto en el artículo 89 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en la cláusula 72 párrafo 10 y el numeral 4 de la aclaratoria de fecha 15 de agosto de 1992 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). Expresó que la referida Resolución Nº 798, contenida en el Acta Nº 73, de fecha 27 de octubre de 1993, por medio de la cual se acordó el “Proceso de Reducción de Personal” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), estableció que el derecho a la jubilación constituye un derecho irrenunciable y por ende “(…) se procesaría de acuerdo a la Convención Colectiva de Trabajo (…)”, sin embargo, el Instituto querellado no valoró que el querellante tenía más de 25 años de servicios. Por su parte, la representación judicial del órgano querellado manifestó que para el momento en que se suscitaron los hechos no existía la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) en cuyos artículos se apoya el recurrente para estimar como violados el derecho a la defensa, el debido proceso y la estabilidad laboral, y por ende solicitar el restablecimiento de la situación jurídica lesionada, así como su jubilación ello implica otorgarle una retroactividad a la Ley fundamental del año 1999, a los fines de regular un supuesto hecho ocurrido en 1995 (…)”. Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente señalar que la jubilación es el reconocimiento de los años de trabajo prestados por una persona a otra, en este caso a un órgano del Estado, para garantizar que en los años en que declina su capacidad productiva, pueda seguir manteniendo una vida digna, al garantizársele los ingresos que le permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar y cuando el beneficiario de esos servicios ha sido el Estado, debe honrar con el derecho a la jubilación a los funcionarios que hayan cumplido con los requisitos de edad y años de servicio público prestados, establecidos en la Ley. De igual modo, este Tribunal estima necesario aclarar a la representación judicial de la parte querellada que tanto la Constitución Nacional de 1961 como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 reconocieron el derecho a la jubilación y su reserva legal, indicando al respecto lo siguiente: La Constitución Nacional del año 1961, (publicada en la Gaceta Oficial Nº 662 del 23 de enero de 1961, cuyas enmiendas Nº 1 y 2 fueron publicadas en las Gacetas Oficiales números 1.585 extraordinaria y 32.696, de fechas 11 de mayo de 1973 y 30 de marzo de 1983, respectivamente), estableció que: “(…Omissis…) Artículo 136.- ‘Es de la competencia del Poder Nacional: (…Omissis…) 24.- La legislación (…) del trabajo, previsión y seguridad sociales (…). ENMIENDA Nº 2 DE LA CONSTITUCIÓN (…) Artículo 2.- El beneficio de jubilación o pensión se regulará en una Ley Orgánica a la cual se someterán todos los funcionarios o empleados públicos al servicio de la Administración Central o Descentralizada de la República, de los Estados o de los Municipios. Sólo podrá disfrutarse más de una jubilación o pensión en los casos que expresamente se determine en dicha ley (…)”. Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, reimpresa en Gaceta Oficial Nº 5.453 extraordinario de fecha 24 de marzo de 2000, cuya Enmienda Nº 1 fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.908 extraordinario del 19 de febrero de 2009), expresa: “(…Omissis…) Artículo 147.- “(…) La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales. Artículo 156.- Es de la competencia del Poder Público Nacional: 22. El régimen y organización del sistema de seguridad social. 32. La legislación (…) del trabajo, previsión y seguridad sociales; (…)”. De las normas parcialmente transcritas se puede colegir que aún antes de la vigencia de la Constitución de 1999, la jubilación estaba consagrada con rango constitucional y bajo el espectro de la denominada reserva legal. (Vid., sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.518 del 20 de julio de 2007, caso: Pedro Marcano Urriola). Determinado el carácter constitucional del derecho a la jubilación, resulta oportuno traer a colación lo establecido en la cláusula 72, párrafo 10 y el numeral 4 de la aclaratoria de fecha 15 de agosto de 1992, de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), la cual es del siguiente tenor: “(…Omissis…) Cláusula Nº 72 Jubilaciones a Término de Edad El Instituto conviene en otorgar la jubilación al trabajador que ha cumplido la edad de sesenta años (60) años y a la trabajadora que ha cumplido la edad de cincuenta (55) años, y que haya trabajado para el Instituto durante QUINCE (15) o más años, en base a [sic] último sueldo devengado por el beneficiario y el porcentaje que corresponde a los años de servicio que se indican a continuación: Años de Servicio Porcentaje 15 70 16 72 17 74 18 76 19 78 20 80 21 82 22 83 23 84 24 86 25 88 26 90 27 92 28 94 29 97 30 y mas 100 (…Omissis…) PARÁGRAFO CUARTO: La jubilación será obligatoriamente otorgada por el Instituto cuando la solicite el trabajador que cumpla con la edad y años de servicio establecidos. Sin embargo, el instituto podrá otorgarla de oficio, cuando el trabajador cumpla sesenta (60) años de edad, o la trabajadora cincuenta y cinco (55) años de edad y hayan trabajado, por lo menos durante quince (15) años para el Instituto. (…Omissis…) PARÁGRAFO DÉCIMO: Cuando el trabajador haya alcanzado treinta (30) años de servicio en el Instituto, tendrá derecho a la jubilación independientemente de la edad cumplida (…)”. De lo anterior se observa que el Instituto convino en otorgar la jubilación al trabajador que ha cumplido la edad de sesenta años (60) años y a la trabajadora que ha cumplido la edad de cincuenta y cinco (55) años, y que haya trabajado para el Instituto durante quince (15) o más años, en base al último sueldo devengado por el beneficiario. Ahora bien, circunscribiéndonos al análisis del caso de marras se evidencia de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales expedida por el Instituto querellado el 5 de septiembre de 1998, que el hoy recurrente ingresó a la Administración Pública en fecha 16 de junio de 1969 y egresó de la misma en fecha 1º de febrero de 1994, siendo así, el actor laboró de manera ininterrumpida por un lapso veinticuatro (24) años, ocho (8) meses y quince (15) días, tiempo que al aplicarse la fracción superior a los 8 meses se computa como un año más de servicio, motivo por el cual se establece una antigüedad del querellante en prestación de servicio de veinticinco (25) años. Así se declara. Por otro lado, se desprende del folio 63 del expediente judicial que la fecha de nacimiento del ciudadano Aurelio Izaguirre Romero, es el 20 de junio de 1944, de allí pues que para el 1° de febrero de 1994 fecha en la cual se produce el egreso del prenombrado ciudadano en virtud de la renuncia tenía la edad de 49 años, 7 meses y 30 días, no contando con la edad establecida en la aludida convención para hacerse acreedor del beneficio de jubilación. No obstante, este Órgano Jurisdiccional advierte que el contenido de la Cláusula 72 antes transcrita, prevé ciertos presupuestos a los fines del otorgamiento del beneficio de la jubilación para todos aquellos funcionarios amparados por la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), alteran lo establecido al respecto por el legislador, en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, transgrediendo de esta forma, los límites de la reserva legal, la cual no puede ser relajada por disposiciones convencionales (salvo que favorezca al administrado), por cuanto, la potestad para regular la materia de seguridad social fue expresamente otorgada a la Ley Nacional. De manera que, al disponer la Cláusula 72 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, unos requisitos de procedencia para la jubilación de un funcionario al servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que no favorecen al recurrente y adicionalmente son distintos a los previstos en la referida Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, vulnera la Ley rectora en materia de jubilaciones y pensiones dictada por la Asamblea Nacional, como Máximo Órgano Legislativo, generándose de este modo, una evidente violación a normas de carácter constitucional y legal, por lo que en modo alguno podría este Órgano Jurisdiccional ordenar la aplicabilidad de dicho instrumento al caso sub examine. En igualdad de términos se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a la aplicación de dicha Convención al resolver un caso similar al de autos. (Vid. Sentencia Nº 2015-00481 dictada el 4 de junio de 2015, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). En este orden de ideas, vale destacar que la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en sentencia reiterada ha venido realizando interpretaciones en cuanto al derecho constitucional a la jubilación consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el fin perseguido es proteger, amparar a los adultos mayores, quienes forman parte de una comunidad, y que en una etapa de su vida útil sirvieron al Estado, por lo cual se les debe brindar una vida digna, llena de prosperidad, sin carencias de ningún tipo, evitando de este modo incurrir en discriminación o desigualdad. (Vid. Sentencia Nº 3, del 25 de enero de 2005, caso: Luis Rodríguez Dordelly y otros). Asimismo, debe precisarse que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que este -Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”). En este contexto, cabe reiterar que la jubilación es un derecho que nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Es un derecho vitalicio, irrenunciable, de carácter económico, que supone el retiro del servicio activo, previo el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 01001 del 30 de julio de 2002, caso: Ana Colmenares). Visto lo anterior, esta Corte debe traer a colación la sentencia vinculante de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia N° 1.692 de fecha 21 de octubre de 2014, que interpreta el derecho a la jubilación de los funcionarios públicos, caso: Ricardo Mauricio Lastra: “(…) la jubilación es el reconocimiento de los años de trabajo prestados por una persona a otra, en este caso a un órgano del Estado, para garantizar que en los años en que declina su capacidad productiva, pueda seguir manteniendo una vida digna, al garantizársele los ingresos que le permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar y cuando el beneficiario de esos servicios ha sido el Estado, debe honrar con el derecho a la jubilación a los funcionarios que hayan cumplido con los requisitos de edad y años de servicio público prestados, establecidos en la Ley. Ciertamente, el legislador, haciendo uso de sus potestades constitucionales ha establecido los requisitos concurrentes que se deben dar para que un funcionario público se haga acreedor del derecho a la jubilación, estableciendo como límite de edad para ello, en el caso de los hombres 60 años y 55 años en el de las mujeres, por lo cual, salvo las excepciones previstas en la propia norma, no puede otorgarse este derecho a quien no haya cumplido dicho requisito. No obstante, una interpretación acorde con la finalidad de la institución de la jubilación debe llevar a garantizar la protección de aquellas personas que han entregado su vida productiva al Estado, por lo que si bien un funcionario al momento de su retiro de la Administración Pública podría haber prestado sus servicios por la cantidad de años establecidas en la norma, 25 años, puede no tener la edad necesaria para ser titular de tal derecho, situación que irremediablemente cambiará el transcurso del tiempo, ya que eventualmente llegará a cumplir la edad mínima requerida, aunque, como en el presente caso, puede ser que ya no esté al servicio de alguna institución pública, con lo cual quedaría desprotegido al no ser amparado por el derecho de jubilación, no obstante haber entregado su vida productiva a la organización estatal. En este sentido, se estaría vulnerando el derecho constitucional a la jubilación de aquellas personas que, habiendo cumplido con su deber de trabajar, prestando sus servicios a los órganos del Estado durante la cantidad de años requeridos por la Ley, no serían amparadas por tal beneficio al alcanzar su vejez. La interpretación constitucionalizante que debe hacerse del artículo 3, numeral 1 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, es que el derecho a la jubilación surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, pero la Ley no exige que tal circunstancia deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, es decir, que un funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos. De no hacerse la anterior interpretación, además se estaría vulnerando el principio de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución, ya que tendríamos adultos mayores que prestaron la misma cantidad de años de servicios para el sector público, amparados unos por el derecho de jubilación y otros no beneficiados por tal derecho, por la sola diferencia de que al momento de alcanzar la edad requerida para ello se encontrasen o no prestando servicio activo (…)”. (Destacado de esta Corte). Del criterio parcialmente transcrito se colige que, no obstante el legislador haber establecido una serie de requisitos que deben concurrir para que los trabajadores y las trabajadoras puedan hacerse acreedores del derecho a la jubilación, estableciendo como límite de edad, en el caso de los hombres 60 años y 55 años en el de las mujeres, sin embargo, las interpretaciones que se hagan en relación al derecho de jubilación deben garantizar la protección de aquellas personas que han entregado su vida productiva al Estado, así, por ejemplo, si un trabajador para el momento de su retiro de la Administración Pública ha cumplido con la prestación del servicio por un mínimo de 25 años, pudiera hacerse acreedor del derecho a la jubilación, toda vez que la Ley no exige que tal circunstancia deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, por lo cual, cuando el trabajador o trabajadora haya alcanzado los 25 años de servicio, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral al Estado durante sus años productivos. Siendo así, se evidencia que en la actualidad el ciudadano Aurelio Izaguirre Romero, se encuentra en un proceso judicial relativo al otorgamiento del beneficio de la jubilación, lo que se traduce como un juicio relativo a su condición de funcionario público, y aunado a lo anterior el mencionado ciudadano actualmente cuenta con la edad de 74 años, razón por la cual, esta Corte basándose en los principios de seguridad social, inclusión e igualdad tutelados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como tomando en consideración el criterio de carácter vinculante dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, concluye que al ciudadano Aurelio Izaguirre Romero, le corresponde el beneficio de la pensión de jubilación, motivo por el cual quien aquí decide debe forzosamente REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el 31 de enero de 2018, motivo por el cual se declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Respecto al pago de la pensión de jubilación Por otra parte, considera este Órgano Jurisdiccional que dicho pago sólo procede desde 10 de septiembre de 2015, por tratarse de una obligación de tracto sucesivo por parte de la Administración, es decir, sólo podrá ordenarse a partir de los tres (3) meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la presente querella, la cual ocurrió el 10 de diciembre de 2015 [vid., sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2017-0522 del 21 de junio de 2017, caso: Juan Sevilla]. En consecuencia, se ORDENA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tramitar y pagar la pensión de jubilación al hoy querellante a partir del 10 de septiembre de 2015, con base al último sueldo devengado en el último cargo desempeñado por el querellante el cual es “Técnico Electromagnético III” [vid., folio 13 del expediente judicial], así como el reajuste del referido monto, tomando en cuenta las variaciones que haya experimentado el sueldo del cargo que ejercía cuando los funcionarios al ser jubilados o de su equivalente, en caso de que haya cambiado su denominación. De igual modo, se ORDENA practicar experticia complementaria del fallo para lo cual se ordena la designación de un solo experto a los fines legales consiguientes. Así se decide. Por todo lo antes expuesto, esta Alzada declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia ORDENA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) tramitar la jubilación del ciudadano Aurelio Izaguirre Romero, antes identificado conforme a la motiva del presente fallo; y se ORDENA practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. VI DECISIÓN Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA, para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano AURELIO IZAGUIRRE ROMERO, titular de la cédula de identidad Nro. 2.429.437, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital el 31 de enero de 2018, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que interpusiera contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). 2. IMPROCEDENTE los alegatos de caducidad y cosa juzgada. 3. CON LUGAR la apelación interpuesta. 4. REVOCA el fallo apelado, 5. Conociendo del fondo del asunto se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia: 5.1. Se ORDENA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) a tramitar la jubilación del ciudadano Aurelio Izaguirre Romero conforme a la motiva del presente fallo. 5.2. Se ORDENA practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación. El Juez Presidente, IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA Ponente El Juez Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO La Juez, MARVELYS SEVILLA SILVA El Secretario, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ. Expediente: AP42-R-2018-000406 IEVP/ En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. El Secretario.