TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9936

I

Mediante escrito presentado en fecha 22 de diciembre de 2017, el abogado Rafael Eduardo Guerra Hidalgo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 174.894, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO BETANCOURT MELENDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 16.134.859, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/17 Nº000290, de fecha 24 de agosto de 2017, emanada del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).

Por distribución efectuada el 9 de enero de 2018, correspondió a este Tribunal conocer del presente recurso, asentándose en el Libro de Causas de este Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de enero de 2018, por lo que se formó expediente bajo el Nº 9936. Mediante auto del 16 de enero de 2018, se admitió la presente querella. Cumplidos los trámites de citación y notificación, en el lapso establecido para la contestación, la representación judicial de la parte accionada, hizo uso de su derecho el 6 de agosto de 2018. Vencido el lapso de la litis contestatio, se fijó la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual tuvo lugar el 14 de agosto de 2018, compareciendo ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio. Posteriormente, y fenecido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, se fijó la Audiencia Definitiva, la cual se celebró en fecha 30 de octubre de 2018, presentándose al acto sólo la parte querellante. En fecha 7 de noviembre de 2018, este Juzgado dictó Auto para Mejor Proveer solicitándole al organismo querellado, el Libro de Reportes Diarios del Tomógrafo Marca Hitachi del Servicio de Tomografía, concerniente al mes de marzo de 2017, sin obtener respuesta alguna, razón por la cual se ratifica en fecha 17 de enero de 2019, siendo infructuosa dicha solicitud, por lo que en fecha 1 de abril de 2019, se publicó el Dispositivo del fallo declarándose PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso. El día 29 de abril de 2019, este Juzgado Superior dictó Auto prorrogando el lapso para dictar el extenso del fallo, dado el cúmulo de trabajo existente en este Tribunal.

Estando dentro del lapso legal para ello, procede este tribunal a publicar la decisión definitiva in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En el presente caso, la pretensión de la parte querellante se circunscribe a demostrar que no se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/17 Nº000290, de fecha 24 de agosto de 2017, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S).

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

 En su escrito libelar la parte actora alegó que trabajaba en el Hospital Miguel Pérez Carreño aproximadamente desde hacía dos años, con el cargo de Técnico Radiólogo II;

 Indicó que la jornada de trabajo de los Técnicos Radiólogos en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, comprende diversos turnos en los cuales labora un personal distinto cada vez;

 Que el personal de la jornada nocturna que opera el Equipo Tomógrafo Hitachi y los equipos de Rayos X, está conformado por ocho (8) Técnicos radiólogos y un auxiliar de esta especialidad, así como tres (3) médicos residentes del postgrado en esta materia;

 Que “(…) en fecha 20 de abril, de 2017 se le formulan cargos por encontrarse incurso presuntamente en la causal de destitución contenida en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,” “FALTA DE PROBIDAD” ante esta formulación de cargos se defendió en sede administrativa, independientemente de su defensa fue destituido, a criterio del IVSS, por haberse demostrado que mi poderdante tuvo una conducta ímproba al no reportar en el libro destinado al efecto, las novedades relacionadas con el funcionamiento del Equipo Tomógrafo Hitachi, ubicado en el departamento de Radiología, Servicio de Medicina Nuclear del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño (…)”;

 Que los hechos imputados presuntamente ocurrieron durante la jornada de trabajo que cumplía en la guardia nocturna de 7:00 de la noche a 7:00 de la mañana;

 Arguyó que “(…) durante la sustanciación del procedimiento administrativo no se lograron demostrar los hechos imputados, más sin embargo se hizo merecedor de la sanción de destitución, violentándose así la garantía constitucional referida a que toda persona se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario. (…)”;

 Manifestó que la administración erró al destituirlo de su cargo por el hecho de no reportar las novedades presentadas en el transcurso de su jornada de trabajo en el Libro de Reportes del Área de Tomografía, independientemente de que esa noche no estuvo destacado ni operó el referido Tomógrafo;

 Sostuvo que “(…) la administración incurre en falso supuesto de hecho, y violación al principio de presunción de inocencia al destituir a mi poderdante y a todos los que estaban de guardia nocturna ese día, a excepción de los médicos en una especie de responsabilidad correspectiva, (…)”;

 Explanó que “(…) está instruyéndose por parte de la contraloría interna la investigación sin resultados hasta el momento de la responsabilidad del daño del tomógrafo, por lo que podemos observar con meridiana claridad que el ente querellado no logró determinar en el proceso administrativo sancionatorio a quién le correspondía reportar en el referido libro, (…)”;

 Que no era la primera vez que el equipo presentaba fallas, tal y como podía constatarse en el historial de la memoria del mismo, concatenado con los distintos reportes del libro de novedades, y que el día de la presunta falla no estaba destacado en el área de tomografía, de igual modo, que conforme al reporte del Técnico Radiólogo Cesar Castillo, no hubo novedades en la guardia nocturna del día 24 de marzo de 2017, por lo que era desproporcionada la apertura del procedimiento administrativo de destitución;

 Que no se determinó a quién correspondía la responsabilidad de reportar en el mencionado libro la falla del tomógrafo “…si al médico, al técnico radiólogo,…o a cuál de los siete (7) técnicos radiólogos de guardia, o al auxiliar de rayos x, tenía la responsabilidad de reportar la normalidad (Sic) del equipo…”

 Refirió que “(…) la institución no obligaba ni recomendó nunca realizar reportes en el libro de respectivo (Sic) el mismo es una orientación interna entre turnos y la mayoría de los técnicos radiólogos estaban en otras áreas, como es el caso de mi mandante, quien no opero (Sic), no manipulo (Sic) el equipo Tomógrafo Hitachi, por lo que le era imposible reportar la normalidad o presunta novedad si estaba en otra área (…)”;

 Esgrimió que “(…) el acto administrativo objeto del presente recurso adolece del vicio de falta a los principios de objetividad, imparcialidad, transparencia, buena fe y confianza”, cuya motivación es errónea e insuficiente, incurre la administración en el vicio contenido en el Art. 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pese a que el acto administrativo se aprecia motivado, dicha motivación es indebida, inadecuada y contradictoria, el acto impugnado no guarda la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma que dice aplicar, (…)”;

 Solicitó “(...) PRIMERO: Que sea declarada la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación, en consecuencia sea ordenado el reenganche de mi representado al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía por el cual reúna los requisitos. SEGUNDO: Que se ordene el pago de sueldos dejados de percibir desde la ilegal y arbitraria remoción ello desde el 28 de septiembre de 2017, hasta que sea efectivamente reincorporado a su cargo, con el consecuente pago de los aumentos que se puedan generar durante la sustanciación del presente procedimiento, así como los beneficios socio-económicos de haberse encontrado prestando servicio activo. TERCERO: Que se ordene que el tiempo transcurrido durante la sustanciación del presente procediendo (Sic) sea considerado como tiempo efectivo de labores a los fines de la antigüedad y fidecomiso. CUARTO: A los fines de determinar las verdaderas cantidades adeudadas por los conceptos reclamados en el presente recurso, requerido se ordene la realización de una experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del CPC. (…)”;

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En la oportunidad procesal para dar contestación a la querella, compareció la abogada Mirian J. Ruiz R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 81.073, actuando en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), quien negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho los argumentos y pretensiones de la parte querellante, y alegó lo siguiente:

 Que, con respecto al falso supuesto de hecho, mencionado por la parte actora “(…) se le inició el procedimiento disciplinario y se le destituyó, en virtud de haber incurrido en la causal Nº 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a la “falta de probidad” Todo ello, en virtud de que presuntamente, habiendo acudido a su jornada habitual de trabajo, en el turno de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., en la noche del 24 de marzo de 2017 y la madrugada del 25 de ese mismo mes y año, omitió reportar las novedades pertinentes en el libro destinado al efecto, ocurridas durante dicho período con el Tomógrafo marca Hitachi, ubicado en su área de trabajo, a saber, el Departamento de Radiología, Servicio de Medicina Nuclear del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, (…)”

 Que el querellante actuó imprudente o negligentemente sin la debida ética profesional en lo que se refiere a la buena atención y necesidades de los pacientes, al no reportar las novedades ocurrida con el Tomógrafo marca Hitachi durante su jornada laboral;

 Arguyó que el Principio de Proporcionalidad “(…) opera en aquellos casos en que ésta tiene un catálogo de posibilidades a escoger ante un caso concreto, o en aquello casos en que la decisión pueda moverse entre un límite máximo y un límite mínimo; pero en los casos de destitución, una vez verificada la falta que amerita la sanción, la misma debe imponerse, no existiendo márgenes de actuación ni discrecionalidad técnica en cuyos extremos se deba fundar la decisión, motivo por el cual se descarta la trasgresión de la señalada garantía Constitucional. (…)”;

 Indicó con respecto a la supuesta vulneración del Principio de Presunción de Inocencia, que la administración llevó a cabo un procedimiento de destitución con estricto apego a lo instituido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que actuó dentro de la facultad discrecional que le atribuye la Ley para comprobar a través de la investigación disciplinaria, si el funcionario incurrió o no en la causal de destitución que se le imputa;

 Sostuvo que “(…) el procedimiento disciplinario de destitución, se cumplió fiel y cabalmente con las garantías previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas al derecho a la defensa y al debido proceso. (…)”;

 Que el funcionario Investigado fue debidamente notificado del procedimiento disciplinario, de acuerdo a lo previsto por el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como se evidenció, ejerciendo durante dicho procedimiento su derecho a la defensa;

 Esgrimió que “(…) si bien en el caso in comento, no existe una circular u orden expresa de efectuar los reportes antes referidos, de acuerdo a los plasmado por la funcionaria investigada (Sic) en su escrito de descargos, era costumbre hacerlo y, por ende, jurídicamente obligatorio, (…)”;

 Solicitó “(…) declare SIN LUGAR la presente querella incoada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO BETANCOURT (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Realizado el análisis particular del presente expediente, este Juzgado pasa a decidir y, al efecto, observa:

En caso bajo examen, tal y como ha quedado planteada la litis, el thema decidemdum se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/17 Nº000290, de fecha 24 de agosto de 2017, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), mediante la cual se procedió a la destitución del ciudadano José Gregorio Betancourt Meléndez, parte querellante.

Como consecuencia de la nulidad solicitada el querellante además pretende, la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios inherentes al cargo, desde el momento de la destitución, hasta la definitiva reincorporación, con el consecuente pago de los aumentos que se puedan generar durante la sustanciación del presente procedimiento, así como los beneficios socio-económicos de haberse encontrado prestando servicio activo.

En ese estado y circunscribiéndonos a la nulidad solicitada por el querellante, se aprecia del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/17 Nº000290, de fecha 24 de agosto de 2017, el cual cursa de los folios 13 al 16 del expediente judicial, que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), sustentó su decisión en lo siguiente:

“(…) Ahora bien, en el caso bajo estudio, estamos en presencia de un Técnico Radiólogo, ciudadano JOSÉ GREGORIO BETANCOURT MELÉNDEZ, quien presentó una conducta contraria a la debida, al no indicar en el Libro de Reporte Diario del Tomógrafo Hitachi, las novedades relacionadas con el funcionamiento del equipo antes señalado, durante su jornada de trabajo en el turno de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., en la noche del 24 de marzo de 2017 y la madrugada del 25 de ese mismo mes y año. Respecto a ello, el funcionario investigado pretendió excusarse con el argumento de que el precitado día al no presentarse ninguna novedad con el equipo tomógrafo, no había nada que reportar, asimismo, que no existen lineamientos sobre ese particular emitidos por la Coordinadora del Servicio o los Supervisores del área donde labora, arguyendo además, que la utilización del mencionado Libro de Reporte Diario de Novedades, proviene del uso y costumbre, más que de una obligación de orden jerárquico. Sobre este particular, es menester indicar, que la Doctrina y la Jurisprudencia, han definido la costumbre como la repetición de actos efectuados por una colectividad que considera necesario su uso y obligatoriedad y que a través del tiempo, se convierte en norma de conducta para sus integrantes, es decir, son normas jurídicas que no están escritas, pero son fuente de derecho, que se cumplen porque en el tiempo se ha hecho costumbre cumplirlas, es decir, se ha hecho uso de esa costumbre que se desprende de hechos que se han producido repetidamente en el tiempo, en un territorio concreto. Por ello, si bien en el caso in comento, no existe una circular u orden expresa de efectuar los reportes antes referidos, de acuerdo a lo plasmado por el funcionario investigado en su escrito de descargos, era costumbre hacerlo y, por ende, jurídicamente obligatorio, situación que adicionalmente fue reconocida por el funcionario objeto de la averiguación, quien en sus descargos señalo que independientemente de los lineamientos sobre ello, siempre reportan los desperfectos de los equipos, deficiencias en el ambiente de trabajo o alguna situación fuera de orden que pueda suscitarse, constituyendo además prueba de ello, la existencia del Libro de Reporte Diario del Tomógrafo Hitachi. Cabe destacar, que en el caso bajo estudio la omisión de hacer el reporte generó un perjuicio directo a los pacientes, pues al no manifestar la inoperatividad del equipo se retrasaron los estudios de la mañana del día 25 de marzo de 2017, por lo que a criterio de quien suscribe, los argumentos esgrimidos por éste no desvirtúan de manera alguna sus responsabilidad sobre los hechos denunciados por la Administración en su contra, cumpliéndose con ello, el supuesto de hecho previsto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionados con la falta de probidad. Por las consideraciones y razonamientos antes expuestos, esta Dirección General de Consultoría Jurídica, estima PROCEDENTE aplicar la sanción de DESTITUCION, al ciudadano JOSÉ GREGORIO BETANCOURT MELÉNDEZ, titular de la cédula de identidad número 16.134.859, quien se desempeña como TECNICO RADIOLOGO II, Cargo número 85-11713, Código de Origen número 60209002, adscrito al Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”; por haberse demostrado a lo largo del presente procedimiento, que se encuentra incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma legal que advierte: “serán causales de destitución: … 6. Falta de probidad…”. (…)”

De lo anteriormente transcrito se deriva que la administración consideró que el funcionario Radiólogo José Gregorio Betancourt Meléndez incurrió en la falta de probidad contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al presuntamente no indicar en el Libro de Reportes Diarios del Equipo Tomógrafo, marca Hitachi, las novedades relacionadas con el funcionamiento de la unidad antes señalada, durante su jornada de trabajo en el turno de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., en la noche del 24 de marzo de 2017 y la madrugada del 25 de ese mismo mes y año, motivo por el cual consideró procedente la destitución del funcionario.

Contra esta decisión recurre el querellante aduciendo que en el acto objeto de impugnación, se vulneró su derecho a la defensa, al principio de presunción de inocencia, y alega además que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto.

Evidenciado lo anterior, este juzgado observa:

Del vicio de falso supuesto:

Expuso la parte querellante que la administración erró al destituirlo de su cargo por el hecho de no reportar las novedades presentadas en el transcurso de su jornada de trabajo en el Libro de Reportes del Área de Tomografía independientemente de que esa noche “…no estuvo destacado ni operó el referido tomógrafo…”. Que asimismo, “(…) la administración incurre en falso supuesto de hecho, y violación al principio de presunción de inocencia al destituir a mi poderdante y a todos los que estaban de guardia nocturna ese día, a excepción de los médicos en una especie de responsabilidad correspectiva, (…)”; y que “(…) el ente querellado no logró determinar en el proceso administrativo sancionatorio a quien le correspondía reportar en el referido libro, (…)”;

Refirió que “(…) la institución no obligaba ni recomendó nunca realizar reportes en el libro de respectivo (Sic) el mismo es una orientación interna entre turnos y la mayoría de los técnicos radiólogos estaban en otras áreas, como es el caso de mi mandante, quien no opero (Sic), no manipulo (Sic) el equipo Tomógrafo Hitachi (…)”;

Por su parte la representación judicial del ente querellado alegó que: “(…) se le inició el procedimiento disciplinario y se le destituyó, en virtud de haber incurrido en la causal Nº 6, (Sic) del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a la “falta de probidad” Todo ello, en virtud de que presuntamente, habiendo acudido a su jornada habitual de trabajo, en el turno de 7:00 p.m a 7:00 a.m., en la noche del 24 de marzo de 2017 y la madrugada del 25 de ese mismo mes y año, omitió reportar las novedades pertinentes en el libro destinado al efecto, ocurridas durante dicho período con el Tomógrafo marca Hitachi, ubicado en su área de trabajo, a saber, el Departamento de Radiología, Servicio de Medicina Nuclear del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, (…)”. Asimismo, aduce que el querellante actuó imprudente o negligentemente sin la debida ética profesional en lo que se refiere a la buena atención y necesidades de los pacientes, al no reportar las novedades ocurridas con el Tomógrafo marca Hitachi durante su jornada laboral.

Ahora bien, para decidir con respecto a las denuncias de falso supuesto aquí formuladas, resulta propicio indicar el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en la sentencia Nº.00023 de fecha 14 de enero de 2009, en la que se indicó lo siguiente:

“…En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)”. (Resaltado de este Tribunal).

En armonía con lo expuesto por la Sala, el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho se configura en los casos donde la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de la decisión o que existiendo los hechos la administración los subsume en una norma errónea o inexistente, o también se considera que incurre en el vicio de falso supuesto, cuando fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; de igual modo, cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.

Ahora bien, en el caso bajo examen se advierte del acto contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/17 Nº000290, de fecha 24 de agosto de 2017, que la administración concluyó que el funcionario estaba incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

“(…) Artículo 86. Serán causales de destitución:
(Omissis…)
6. Falta de probidad… (…)”.

Una vez señalado lo anterior, y en virtud de la causal imputada al querellante, en relación con la falta de probidad, es importante advertir que, para determinar la misma, es necesario atenerse en primer lugar a que la conducta del funcionario investigado sea contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez y; en segundo lugar a la relación de los sujetos que intervienen en la comisión de la falta de probidad y que atenta el prestigio de la Institución.

En cuanto a este aspecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nro. 2006-002749 de fecha 19 de diciembre de 2006, (caso: Cristian José Fuenmayor Piña vs. Estado Zulia), se pronunció de la siguiente manera:

“(…) En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.
Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.
(…Omissis…)”. (Cursivas de quien decide).

De manera que, de la sentencia parcialmente transcrita se deriva que, la falta de probidad es un comportamiento disconforme con los principios morales y éticos previstos para regular la actividad desempeñada en el cargo ejercido por el funcionario público. Dichos principios, se encuentran reglamentados por la normativa jurídica funcionarial. De igual modo, se deriva que se consideran actitudes con falta de probidad, los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y en fin, toda aquella situación donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración.

De modo que, evidenciados los anteriores argumentos, se debe proceder al análisis de las pruebas pertinentes a lo antes esgrimido, a los fines de determinar si en el acto impugnado se incurre en falso supuesto, al considerar la conducta del recurrente como improba, y en tal sentido se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo contentivo de la averiguación disciplinaria lo siguiente:

 Copia certificada del Informe de fecha 27 de marzo de 2017, en la cual la ciudadana Flor Vivas, narra los hechos acontecidos el día 24 de marzo de 2017, y en la cual expresa:
“(…) Yo Vivas Flor, titular de la C.I.: 11.425.347, Técnico Radiólogo, Coordinadora General de Radiología, el día 25 de Marzo (Sic) del año en curso… me notifica vía telefónica que el Tomógrafo marca Hitachi se lo entregaron no operativo…
Me dirijo al Hospital, al área de Tomografía, me consigo al Técnico de la Empresa Continental… señalándome que estaba tratando de resolver el problema del Tomógrafo, él me da la explicación del golpe de la mesa y el contraste que tenía la mesa, yo no puedo asegurar que ese contraste se haya derramado en el turno de la noche ya que el turno de la mañana y de la tarde había trabajado con pacientes que se le suministro (Sic) contraste…
Es importante señalar que dicha novedad no fue reportada por el equipo de guardia del día 24-03-2017 en el libro de reporte diario del Tomógrafo, del turno 7pm-7am (…)”, (F. 17 del expediente disciplinario);

 Copia certificada del Manual de Clase de Cargos de la (OCP) del Técnico Radiólogo II, Grado 4, Código: 72.442, en el cual no se observa en el renglón de Tareas Típicas, que se haya asentado la obligación de dejar constancia de las novedades suscitadas durante el horario laboral, en el Libro de Reportes Diario, del referido Centro Asistencial, (F. 75 del expediente judicial);

 Acto administrativo contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/17 Nº000290, de fecha 24 de agosto de 2017, notificado en fecha 28 de septiembre de 2017, emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S), en el cual la administración expone: “(…) si bien en el caso in comento, no existe una circular u orden expresa de efectuar los reportes antes referidos, de acuerdo a lo plasmado por el funcionario investigado en su escrito de descargos, era costumbre hacerlo y, por ende, jurídicamente obligatorio (…)”, (Fls. 13 al 16 del expediente judicial);

 Acta de entrevista de fecha 5 de abril de 2017, realizada al ciudadano César del Valle Castillo Padovani (Técnico Radiólogo II), por parte de la Dirección General de Auditoría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual rindió declaración exponiendo lo siguiente: “(…) 2. ¿Diga usted, si el contraste puede ser derramado en la cama? Respuesta: “El contraste inyectado es el que se puede derramar en la cama, pero son 3 o 4 gotas que pueden caer cuando se procede a retirar la inyectadora de la vía, la inoperatividad no es por un golpe, ese equipo siempre ha traído errores, y aquí en esta foto les puedo demostrar los errores que arrojaba la computadora del tomógrafo.” 3. ¿Diga usted, si conoce quien fue el último de sus compañeros en utilizar el tomógrafo, y qué tipo de estudio y el paciente? Respuesta: “si, la técnico (Sic) Johana Useche fue quien realizó el último estudio, como a las 2 de la mañana, no recuerdo bien qué tipo de estudio fue, ni el paciente… … … ¿Diga cómo es el proceso interno entre usted y sus compañeros de guardia para el desempeño de sus funciones dentro del Servicio de Radiodiagnóstico, específicamente dentro de las instalaciones del Tomógrafo y sus áreas anexas? Respuesta: “dependiendo, somos 8 a veces nos rotamos, a veces tu bajas al tomógrafo, o por grupo de 3 horas, bajas tu mientras yo estoy pendiente del piso, todos debemos estar capacitados para manejar el tomógrafo y emergencia, todo (Sic) sabemos lo mismo, todos sabemos manejar el tomógrafo… … 9. ¿Diga usted, cuál es el protocolo a seguir por el personal adscrito al Servicio de Radiodiagnóstico si se encuentran con alguna irregularidad con el equipo y/o sus accesorios? Respuesta: “si hay una novedad lo colocamos en el libro, vamos con el médico de servicio y se le notifica la novedad, para que este anote también en su libro y les notifique a los demás servicios que el tomógrafo no va seguir prestando servicios. Nosotros vamos con el residente de 3 años que es el más antiguo, ellos van y verifican hacen su reporte y les notifica a los demás servicios que no va a seguir habiendo más servicio de tomografía… … … 11. ¿Diga usted, si reportó en el cuaderno de novedades las condiciones en las que encontró el mencionado equipo? Respuesta: “no lo reporté porque como ya estaba reportado el aro, no lo volví a reportar, yo recibí mi guardia a las 3:00 am sin novedad. Con todo y eso yo a las 6:30 am pasé revista, y no había ninguna novedad y entregué guardia a las 7:00 am (…)”, (Fls. Del 76 al 79 del expediente administrativo);

 Copia certificada de la hoja del Libro de Reportes contentivo de las novedades del día 24 de marzo de 2017, en el cual se observa lo siguiente: “(…) Se recibe el tomógrafo limpio y en buen estado de limpieza, con la novedad que el Sr. Melanio, enfermero del turno de la mañana nos informa que una pieza de (Sic) recubre la pantalla de gantrix se despegó quedando así destapado las puntas se le informó al coordinador suplente el Sr. Jhon Rodríguez que a su vez debió informar al jefe del servicio o al encargado.
Nos llama la atención que el turno de la mañana no realizó informe sino que fue dicho por palabra (…)”, (F. 85 del expediente administrativo).

De las actas de entrevista efectuadas tanto a la ciudadana Flor Vivas, Coordinadora General de Radiología y al ciudadano César del Valle Castillo Padovani (Técnico Radiólogo II), no se desprende que se le impute una responsabilidad al hoy recurrente por la condición del equipo en referencia, al contrario se dice que pudo haberse ocasionado en el turno de la mañana o de la tarde, que el equipo ya presentaba mal funcionamiento y desperfectos. Asimismo, en conexión con lo anterior, en el Manual de Clase de Cargos de la (OCP) del técnico radiólogo II, antes descrito, no se observa como tareas típicas del Técnico Radiólogo II, la obligación de dejar constancia de las novedades suscitadas durante el horario laboral, lo cual es reconocido por la institución querellada en el acto administrativo al exponer que no existe una Circular que establezca dicha obligación pero que era una costumbre hacerlo. De modo que, también se deriva de las anteriores probanzas que se asentaban en el Libro algún suceso que implicara una novedad en el aparato de Tomografía.

Aduce el órgano recurrido en su escrito de contestación que existe una falta de diligencia o negligencia del funcionario, sin embargo, del acervo probatorio este órgano jurisdiccional no observa de qué manera el hoy querellante incurrió en negligencia que acarreara la falta de probidad atribuida al recurrente, ya que, dadas las pruebas cursantes en autos, este Juzgado Superior considera que quedó evidenciado que la actuación del funcionario no derivó en alguna falta de diligencia, de rectitud, de bondad, o que suministrara informaciones falsas, o que se determinara que el supuesto daño al equipo fue ocasionado por su negligencia y que hubiese detectado alguna novedad y no la reportara al funcionario coordinador, por lo que la institución accionada incurrió en falso supuesto al no determinar de forma objetiva, de qué manera este último incurrió en falta de probidad.

De manera que, al no haber demostrado la administración que era obligación del recurrente reportar algún suceso ocurrido en el funcionamiento del equipo de marras, o de algún acontecimiento suscitado en el horario laboral con el aludido Tomógrafo, lo cual tampoco era una orden expresa que debía cumplir dicho funcionario, este Órgano Jurisdiccional considera que la actuación del actor no derivó en alguna falta, es por ello que la administración incurrió en un falso supuesto al considerar la conducta del funcionario como improba y subsumirla en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en tal sentido, este Tribunal concluye que el acto administrativo se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto el ente querellado distorsionó la real ocurrencia de los hechos y la subsumió en la norma aplicada. Así se establece.

De la Violación al Principio de Presunción de Inocencia, al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

La parte querellante sostiene que: “(…) durante la sustanciación del procedimiento administrativo no se lograron demostrar los hechos imputados, más sin embargo se hizo merecedor de la sanción de destitución, violentándose así la garantía constitucional referida a que toda persona se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario. (…)”.

Por su parte la representación del órgano querellado, señaló que la administración llevó a cabo un procedimiento de destitución que con estricto apego a los instituido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que actuó dentro de la facultad discrecional que le atribuye la Ley para comprobar a través de la investigación disciplinaria, si el funcionario incurrió o no en la causal de destitución que se le imputa;

Sostuvo que “(…) el procedimiento disciplinario de destitución, se cumplió fiel y cabalmente con las garantías previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas al derecho a la defensa y al debido proceso. (…)”;

Que el funcionario Investigado fue debidamente notificado del procedimiento disciplinario, de acuerdo a lo previsto por el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ejerciendo durante dicho procedimiento su derecho a la defensa;

Ante tal escenario, es pertinente citar el numeral 1º y 2° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente:

“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario (…)”

Dentro de este contexto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), estableciendo lo siguiente:

“...acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social)…”

En efecto, el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones. Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales que deben ser consideradas al momento de emitir alguna decisión.

De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado lo siguiente:

“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.

De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.

En cuanto al alcance del derecho a la presunción de inocencia, resulta pertinente citar la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 7 de agosto de 2001, expediente 00-0682, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la que se estableció lo siguiente:

“…Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le dé a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir…”. (Subrayado de este Tribunal).

De lo precedentemente transcrito se deriva que para que se materialice la violación a la presunción de inocencia es necesario que exista: i) un acto que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso de irregularidades y, ii) que se llegase a esa conclusión sin otorgar al investigado la oportunidad de desvirtuar los cargos que se le imputan.

Ahora bien, efectuado el anterior análisis se observa de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente disciplinario, lo siguiente:

 Oficio DGRHYAP N° 341, de fecha 5 de abril de 2017, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en el cual se la notifica al ciudadano José Betancourt del inicio del procedimiento disciplinario de destitución en su contra, (F. 58 del expediente disciplinario);

 Acta de formulación de cargos al ciudadano José Betancourt, de fecha 20 de abril de 2017, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (Fls. 63 al 65 del expediente disciplinario);

 Escrito de fecha 26 de abril de 2017, presentado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por medio del cual el funcionario investigado hace su descargo, (Fls. 66 al 69 del expediente disciplinario);

 Escrito de fecha 4 de mayo de 2017, presentado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por medio del cual el funcionario investigado promueve pruebas, (Fls. 71 al 74 del expediente disciplinario);

Ahora bien, a pesar de que los actos procesales se llevaron a cabo, se le imputa en forma genérica al recurrente, el haber incurrido en las faltas contenidas en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, atinente a la falta de probidad, atribuyéndole tal proceder, sin determinar de qué manera incurrió en la misma, pues no se establece que existiera la tarea de que el ciudadano José Gregorio Betancourt Meléndez debía reportar alguna novedad que hubiese surgido en la jornada laboral en la que prestó su servicio, no pudiendo el recurrente saber cuál fue la conducta antijurídica específica en la que incurrió, en consecuencia, la administración violentó groseramente el derecho a la defensa del hoy actor, dejándolo en un total estado de indefensión, pues tal como lo sostiene el querellante, no se determina cuál fue la comisión intencional por negligencia del funcionario que dio lugar a que se considerara como falto de probidad, no pudiendo saber cuál fue la conducta antijurídica específica en la que incurrió y por qué, y por tanto no pudo defenderse de esa imputación, en consecuencia, se declara procedente la denuncia formulada en este punto por la representación judicial de la parte actora, referida a la vulneración del derecho de defensa del mismo. Así se decide.

En conclusión, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, y en virtud de las consideraciones que anteceden, al haber prosperado las vulneraciones al derecho de defensa, y haberse incurrido en falso supuesto, resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios alegados, debiendo declararse nulo el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/17 Nº000290, de fecha 24 de agosto de 2017, y ordenarse la reincorporación en el cargo que desempeñaba el ciudadano José Gregorio Betancourt Meléndez u otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el 28 de septiembre de 2017, hasta la fecha de su positiva reincorporación, considerando para ello las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, e igualmente el lapso de tiempo desde su egreso hasta su reincorporación deberá ser tomado en cuenta a los fines del cálculo derivado del derecho al pago por concepto de prestaciones sociales de ley, para lo cual se ordenará experticia complementaria del fallo, realizada por un (1) solo perito, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto al pedimento de la parte querellante del pago de los “(…) aumentos que se puedan generar durante la sustanciación del presente procedimiento…”, este tribunal considera que no puede pronunciarse sobre un asunto futuro e incierto, motivo por el cual este Juzgado desestima dicha solicitud. Asimismo, en cuanto a que se le paguen al actor ”…los beneficios socio-económicos de haberse encontrado prestando servicio activo (…)” debe indicarse que corresponde el pago solamente de aquellos beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio, por lo que el pedimento así planteado debe considerarse genérico e indeterminado y debe negarse . Así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, deberá declararse Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Rafael Eduardo Guerra Hidalgo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 174.894, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO BETANCOURT MELÉNDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 16.134.859, en contra del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Rafael Eduardo Guerra Hidalgo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 174.894, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO BETANCOURT MELENDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 16.134.859, en contra del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).

SEGUNDO: Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/17 Nº000290, de fecha 24 de agosto de 2017, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), y en consecuencia, se ordena la reincorporación en el cargo que desempeñaba el ciudadano José Gregorio Betancourt Meléndez u otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el 28 de septiembre de 2017, hasta la fecha de su positiva reincorporación, considerando para ello las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, e igualmente el lapso de tiempo desde su egreso hasta su reincorporación deberá ser tomado en cuenta a los fines del cálculo derivado del derecho al pago por concepto de prestaciones sociales de ley, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo, realizada por un (1) solo perito, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, conforme a la parte motiva de este fallo.

TERCERO: Se NIEGA el pago solicitado por la recurrente con relación a los de los “(…) aumentos que se puedan generar durante la sustanciación del presente procedimiento…”, por tratarse de un hecho futuro e incierto, y de los “(…) los beneficios socio-económicos de haberse encontrado prestando servicio activo (…)”, por genérico e indeterminado, ello conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho de este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
LA JUEZA,

ANA VICTORIA MORENO V.
LA SECRETARIA,

LOIS SANZ BARRETO,

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

LOIS SANZ BARRETO.

Exp. Nº 9936
AVMV/lsb/rag.-