REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
209º y 160º
Asunto Nº AP71-R-2018-000657 (1093)
PARTE ACTORA: Ciudadano JUAN CARLOS POVEDA ESCOBAR, venezolano, mayor de edad, soltero, de este domicilio, civilmente hábil y titular de la cedula de identidad V.-17.757.265.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano JESUS RAFAEL BLANCO VERDU, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No V-4.428.497, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 40.352.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, de este domicilio, originalmente inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 30 de septiembre de 1952, bajo el Nº 488, Tomo 2-B, transformado en Banco Universal, según asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 3 de diciembre de 1996, bajo el Nº 56, Tomo 337-A-Pro, siendo su última modificación de los estatutos sociales, según asiento inscrito ante el citado Registro en fecha 14 de abril de 1998, bajo el Nº 4, Tomo 78-A-Pro.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos JAIME HELI PIRELA RUIZ, ALEXANDRA ALVAREZ MEDINA y FRANCYS YUSMEILIS PEÑA PEROZA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-3.968.883, V-10.337.278 y V-17.611.159, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos16.291, 55.264 y 202.155, respectivamente.
CAUSA: DAÑOS Y PERJUICIOS, Y DAÑO MORAL.
EXPEDIENTE: AP71-R-2018-000657 (1093)
CAPITULO I
NARRATIVA
Se inicia el presente juicio en virtud de la demanda interpuesta por la representación judicial de la parte actora, que por insaculación de ley correspondió el conocimiento al Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma circunscripción judicial, la cual fue admitida en fecha 29 de noviembre de 2013, en esa misma fecha se ordenó el emplazamiento de la parte demandada.
En fecha 28 de enero de 2014, la representación judicial de la parte demandada consigna los emolumentos ante la unidad de alguacilazgo.
Seguidamente, el 05 de febrero de 2014 el ciudadano José F. Centeno, quien funge como alguacil de ese circuito judicial consignó diligencia mediante la cual dejo constancia de haberse trasladado a la dirección señalada en la compulsa, en la cual le notificaron que el ciudadano por el solicitado no se encontraba allí. Asimismo, el 14 de abril del 2014 el ciudadano Javier Rojas, quien funge como alguacil de ese circuito judicial consigna diligencia mediante la cual nuevamente señala haberse trasladado y la persona por el solicitado no se encontraba.
El 30 de abril de 2014, la representación judicial de la parte actora reforma la demanda. La cual fue admitida por el tribunal de instancia el 02 de mayo de 2014.
El 21 de mayo de 2014, se ordeno la citación de la parte demandada mediante correo certificado con aviso de recibo. Para lo cual fue consignado los emolumentos el 30 de mayo de 2014. Librándose la compulsa correspondiente siendo esto el 1 de octubre de 2014.
Comparece el ciudadano Miguel Ángel Araya, quien funge como alguacil de ese circuito judicial y consigna diligencia mediante la cual señala haberse entrevistado con la abogada Alexandra Álvarez, de servicios judiciales de la entidad bancaria y le informaron que la persona por el solicitada se encontraba de viaje.
En fecha 17 de noviembre de 2014, el secretario del tribunal noveno de primera instancia en lo civil, mercantil, transito y bancario de esa misma circunscripciónjudicial dejo constancia de haberse librado la compulsa de citación de correo certificado. Para lo cual, la representación judicial de la parte actora consigno los emolumentos, esto último el 28 de noviembre de 2014.
El 12 de diciembre de 2014 comparece el ciudadano Jesús Villanueva, en su carácter de coordinador de la unidad de alguacilazgo del circuito judicial de primera instancia en lo civil, mercantil, transito y bancario de esta misma circunscripción judicial consigna diligencia mediante la cual consigna copia de recibo de citación por correo certificado. La cual fue agregada a los autos el 17 de diciembre de 2014. Cuyas resultas fueron recibidas en el Tribunal de la causa el 16 de diciembre de 2014.
En fecha 29 de enero de 2015, la representación judicial de la parte demandada abogadas Alexandra Álvarez Medina y Francis Peña, inpreabogado N° 54.264 y 202.155, consignan escrito mediante el cual oponen cuestiones previas. A su vez, consigna poder que acredita su representación.
El 10 de febrero de 2015, el Tribunal de instancia dicto sentencia interlocutoria mediante la cual declaro sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la litispendencia.
En fecha 25 de febrero de 2015, la representación judicial de la parte demandada promueve escrito de promoción de pruebas. Las cuales fueron admitidas el 26 de febrero de esa misma data. Librando los oficios concernientes a las pruebas el 27 de febrero de 2015.
En virtud de lo voluminoso del expediente se ordeno el cierre de la primera (I) pieza y la apertura de la pieza signada dos (II).
Posteriormente, el 06 de marzo de 2015 el secretario del Tribunal de instancia dejo expresa constancia de haber resguardado el escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la parte actora.
El 12 de marzo de 2015, la representación judicial de la parte actora realiza oposición a las pruebas presentada por la parte demandada y ratifica el contenido de su escrito de promoción de pruebas.
El Tribunal de instancia dicto sentencia mediante la cual declaro sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 8° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el ordinal 6 y 7 del artículo 340 del mismo código y con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del código de procedimiento civil, en concordancia con el articulo 78 eiusdem.
Seguidamente, la representación judicial de la parte demandada consigna escrito de subsanación de la cuestión previa contenida en el ordinal 6 del artículo 346 del código de procedimiento civil, siendo declarada por el Tribunal como subsanada la misma mediante resolución de fecha 13 de abril de 2015.
La representación judicial de la parte demandada presento escrito de contestación a la demanda, esto el 16 de abril de 2015.
El secretario del Tribunal de instancia, dejo expresa constancia de haberse resguardado escrito de promoción de pruebas consignado por la parte actora.Esto el 06 de mayo de 2015.
El 08 de mayo de 2015, la representación judicial de la parte actora ratifica escrito de promoción de pruebas.
Mediante auto de fecha 18 de mayo de 2015, el Tribunal de instancia agrega las pruebas presentada por ambas partes. Cuyo pronunciamiento de admisibilidad fue realizado el 28 de mayo de ese mismo año.
Una vez notificadas las partes del referido auto, la representación judicial de la parte actora apela del auto de admisión de pruebas esto en fecha 05 de junio de 2015. Asimismo, la representación judicial de la parte demandada expone alegatos mediante escrito fechado 30 de junio de 2015.
En fecha 03 de julio de 2015, el tribunal dejo constancia de la incomparecencia de los testigos promovidos.
Mediante auto de fecha 08 de julio de 2015 el Tribunal de instancia oyo la apelación en un solo efecto. Y ordena remitir las copias correspondientes. Librándose oficio para la respectiva remisión el 14 de julio de esa misma data, bajo el Nro. 529/2015.
En fecha 03 de agosto de 2015 el Tribunal de instancia declaro desierto el acto de testigos promovidos por la parte actora.
En virtud de lo voluminoso del expediente se ordeno el cierre de la segunda (II) pieza y la apertura de la pieza signada tres (III).
En fecha 05 de octubre de 2015, la representación judicial de la parte demandada consigna escrito de informes.
Mediante auto de fecha 18 de noviembre de 2015, el Tribunal de instancia agrego las resultas de la apelación de fecha 04/11/2015, provenientes del Juzgado Superior Segundo en lo civil, mercantil, transito y bancario de esta misma circunscripción judicial, en virtud de haberse declarado sin lugar el recurso ordinario de apelación.
En fecha 07 de enero de 2016, el Tribunal de instancia difiere el lapso para dictar sentencia por 30 días de conformidad con la norma contenida en el art. 251 del código de procedimiento civil.
El 23 de mayo de 2018, el Tribunal dicta sentencia en la cual declaro parcialmente con lugar la pretensión que por daños y perjuicios y daño moral incoara el ciudadano Juan Carlos Poveda contra la entidad bancaria Banco Provincial.
En fecha 18 de junio de 2018, la representación judicial de la parte actora apela de la sentencia de fecha 23 de mayo del 2018 y solicita aclaratoria de la misma.
En fecha 19 de julio de 2018, fue notificado la abogada Alexandra Álvarez, representante judicial de la parte demandada Banco Provincial.
Seguidamente el 30 de julio de 2018, el abogado Luis Miguel González actuando como apoderado judicial de la parte demandada ejerce recurso de apelación contra la sentencia dictada; asimismo, consigna poder que acredita su representación.
En fecha 01 de agosto de 2018, el Tribunal de instancia dicta sentencia donde incorpora el particular tercero, es decir, niega la indexación monetaria por no ser aplicable a la acción de daño moral.
El 25 de octubre de 2018, tanto la representación judicial de la parte actora, así como la representación judicial de la parte demandada, apelan de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia en fecha 23 de mayo de 2018. La cual fue oída en ambos efectos mediante auto de fecha 26 de octubre de 2018.
En fecha 26 de octubre 2018, se remitió mediante oficio signado 370/2018 expediente a los Tribunales Superiores a los fines de la apelación correspondiente.
Este Tribunal en fecha 31 de octubre de 2018, fijo el vigésimo día de despacho a los fines de que las partes consignaran los informes correspondientes.
En fecha 28 y 30 de noviembre de 2018, consigna informes el apoderado judicial de la parte actora.
Por su parte la representación judicial de la parte demandada consigna su respectivo escrito de informes, esto el 03 de diciembre del 2018.
La representación judicial de la parte demandada consigna escrito contentivo de sus observaciones, esto el 06 de diciembre de 2018. Asimismo, el apoderado judicial de la parte demandada consigna el respectivo escrito de observaciones.
Por último, este Tribunal dicto auto mediante el cual fija sesenta días continuos para dictar su fallo, a partir del 15 de diciembre de 2018.
CAPITULO II
MOTIVA
Corresponde el conocimiento de la presente apelación a esta superioridad en virtud de la insaculación de ley; recurso que fue ejercido tanto por la representación judicial de la parte actora como por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
A los fines de pronunciarnos respecto a la apelación que nos concierne, pasa quien suscribe a señalar los alegatos planteados por ambas partes, tanto en su escritos iníciales, es decir libelo y contestación, como en sus respectivos escritos de informes y observaciones:
En cuanto a los alegatos de la parte actora en su libelo de demanda:
“Alega el accionante, tanto en su libelo de demanda como en el escrito de reforma a la misma, que el Banco Provincial, S.A., Banco Universal, en lo sucesivo Banco Provincial o el Banco, llevaba la cuenta “paquete nómina privada exclusiva” de la sociedad mercantil “Empresa Infoservices & consulting, C.A.”
Que para la entrega del paquete cuenta nómina, el Banco exige el contrato de servicios, dos referencias personales y corrobora la identidad del empleado, que incluye, nombre, apellido, firma, huellas dactilares, fotos, profesión y cargo.
Que el Banco suministra chequeras y tarjetas de débito personalizados con menú, garantizado con un chip, con toda la información correspondiente al titular de la cuenta, el cual, según el Banco, es confiable, seguro y confidencial.
Que el banco autorizó a un tercero para retirar dinero en efectivo de la cuenta privada del demandante.
Que el tercero puede y está en capacidad de presentarse al Banco cada quince días y cobrar o retirar el salario del actor.
Que la empresa Infoservices & Consulting, C.A., le abona a la cuenta “paquete nómina privada exclusiva”, los salarios de cada uno de sus empleados, previas las deducciones de ley, por lo cual cobra el demandado.
Que en fecha 21 de junio de 2013, el demandante reportó problemas de salud y por persistir los mismos, en fecha 25 de ese mes y año, fue a la Clínica Vista Alegre, donde fue atendido por la médico Adriana Centeno, siendo el diagnóstico de bronquitis aguda, por lo que le indicaron reposo absoluto de siete días.
Que mientras eso ocurría, el Banco entregó el paquete cuenta nómina a un tercero.
Que la ciudadana Karla Pérez, quien se desempeña como secretaria en Infoservices & Consulting, C.A., le informó que a partir del 24 de junio de 2013, podía retirar el paquete cuenta nómina en el banco y en fecha 26 de ese mes y año, el banco le hace entrega de la misma a un tercero.
Que en fecha 26 de junio de 2013, le llegó un mensaje de texto a su teléfono móvil (0414 2707587), notificándole que alguien había tratado de retirar tres mil bolívares (Bs. 3.000,00) con una tarjeta de crédito, pero que la misma había sido declinada. Que a los pocos minutos le llegaron dos nuevos mensajes notificando los retiros de un mil bolívares y dos mil bolívares, de la tarjeta de crédito que supuestamente es poseedor.
Que trató de comunicarse al número telefónico 0500 5087432, que es la línea de atención al cliente, pero le fue imposible comunicar la irregularidad porque lo dejaron en espera y finalmente colgaron la llamada.
Que seguidamente, le llegaron dos nuevos mensajes, anunciándole dos compras, una por cuatro mil noventa y siete bolívares y otra por u mil seiscientos sesenta y ocho bolívares.
Que respondió el mensaje del banco con la letra “N” como indica el sistema y recibió un nuevo mensaje del Banco, solicitándole los 6 dígitos de la tarjeta con que se hizo la compra y/o el retiro de dinero efectivo; información que no pudo suministrar porque no tiene ningún servicio de tarjeta de crédito con Banco Provincial.
Que después de mucho insistir telefónicamente, fue atendido, y expuso su situación, indicando que no tiene ningún tipo de tarjetas con el banco. Que como respuesta se le informó que debía dirigirse al Banco tan pronto como pudiera.
Que al día siguiente se comunicó con la ciudadana Judith Camacho, secretaria de Infoservices & Consulting, C.A., quien está al tanto de paquete de nómina, y quien le suministró el número telefónico de la agencia de Sabana Grande, poniéndose en contacto con el ciudadano Jimmy Avendaño, empleado de dicho banco.
Que explicó la situación a dicho ciudadano y después de realizarle una serie de preguntas, decide consultar su caso con el empleado que entregó su paquete nómina.
Que posteriormente, el ciudadano Avendaño le informó que alguien, usurpando su identidad y entregando documentación falsa, retiró su paquete nómina.
Que eso significa que el Banco no formuló las preguntas personales que debieron hacerle al titular de dicha cuenta, que es el demandante.
Que en fecha 28 de junio de 2013, formuló denuncia ante el Ministerio Público, procediéndose a la apertura del expediente MP-270362-13 (8283-13), por usurpación de identidad.
Que en esa misma fecha envió carta explicativa al Banco, en la persona del señor Avendaño.
Que en fecha 22 de julio de 2013, recibe respuesta del Banco, indicándole que su reclamo, identificado con la nomenclatura 0002-13-07-01-00172200, es improcedente.
Que después de cuatro meses, el Banco no ha investigado la irregular situación ocurrida en sus instalaciones y continua cobrándole los intereses de una tarjeta de crédito que nunca obtuvo ni solicitó, afectando su moral, su vida privada, su reputación y entorno familiar, temor a perder su trabajo (que prestaba a través de Infoservices & Consulting, C.A., a Banco Provincial), sometiéndolo a la condición de maula, causándole gran preocupación (stress) y afectando su imagen crediticia ante otros bancos.
Invoca como fundamentos de derecho de su pretensión, los artículos 299, 75 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los artículos 1.159, 1.167, 1.185, 1.191, 1.195, 1.196, 1.264, del Código Civil. Los artículos 33, 49, 50, 51, 53 y 63 de la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico. Y, el artículo 43 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En fecha 29 de abril de 2014, la demandante reformó el libelo de demanda, para indicar que en fecha 19 de abril de 2014, el Banco le informa que es procedente el reclamo y que reversó en la tarjeta la suma de Bs. 19.301,92.
En el escrito de reforma de demanda, el accionante realiza en capitulo adicional, la relación de llamadas realizadas al Banco Provincial, indicando fecha, hora, número telefónico al cual llamó y duración de la llamada; transcripción de mensajes de texto recibidos del Banco, donde se indica fecha, hora, número telefónico, e mail receptor, y mensaje; llamadas telefónicas realizadas por el demandante al demandado, donde se indica fecha, hora, número telefónico y duración de la llamada; transcripción de informe médico; transcripción de oficio emanado del Banco, donde se declara improcedente su reclamo; Transcripción del comprobante de denuncia realizada por el demandante ante el INDEPABIS.
Sobre la base de lo expuesto demanda por daños y perjuicios y daño moral al Banco Provincial para que convenga o sea condenado a pagarle daños y perjuicios y el daño moral; así como que investigue los hechos, dé con los responsables y le restituya la imagen crediticia; que declare que el accionante nada debe por concepto de consumos realizados; que declare que el accionado no ha recibido o retirado el paquete cuenta nómina, que incluye tarjeta de débito, de crédito y chequera, y lo notifique a la empresa Infoservices & Consulting, C.A.; Que el demandado pare en el hostigamiento, llamadas, mensajes, amenazas al demandante, en especial, a su sitio de trabajo; Que el demandado acuda al Ministerio Público para que se inicien las averiguaciones pertinentes.
Además, demanda el pago de las siguientes cantidades:
1.- Nueve millones setecientos mil bolívares (Bs. 9.700.000,00), por concepto de preparación de la vía judicial, que incluye otorgamiento de poder, demanda y honorarios.
2.- Veinte bolívares (20.000,00) (Sic), por concepto de compulsa. 3.- Diez Bolívares (BS. 10.000,00) (Sic), por concepto de diligencia y emolumentos en la oficina de alguacilazgo. 4.- treinta y cinco millones de bolívares (BS. 35.000.000.00), por concepto de daño moral. 5.- Cincuenta y cinco millones de bolívares (Bs. 55.000.000,00), por concepto de daños y perjuicios. 6.- La corrección monetaria. 7.- La condenatoria en costas y costos del proceso. Finalmente, estima la demanda en cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), equivalente a 99.938 unidades tributarias.
En fecha 31 de marzo de 2015, la demandante consignó escrito de subsanación y demandó el pago de treinta y cinco millones de bolívares (BS. 35.000.000.00), por concepto de daño moral y de cincuenta y cinco millones de bolívares (Bs. 55.000.000,00), por concepto de daños y perjuicios. Asimismo, ajustó el valor de la demanda a noventa millones de bolívares (Bs. 90.000.000,00).”
En la oportunidad procesal correspondiente, la representación judicial de la parte demandada contesta en los siguientes términos:
“Mediante escritos de fechas 16 y 22 de abril de 2015, el accionado contestó la demanda, indicando que en el mes de junio de 2013, la empresa Infoservices & Consulting, C.A., para la cual labora el demandante, celebró con el Banco, contrato de servicio de pago de nómina, a los fines que el personal que labora en dicha empresa, abriera cuentas corrientes nómina, en esa institución bancaria. Que la aludida empresa, a través de la señora Judith Córdova, persona autorizada por la empresa, gestionó lo atinente para que se procesara el Kit de nómina a ocho empleados de Infoservices & Consulting, C.A., remitiendo el listado de los trabajadores beneficiarios de dicho kit. Que en fecha 26 de junio de 2013, se presentó en las oficinas del Banco, una persona que se identificó como Juan Carlos Poveda Escobar, quien suministró cédula de identidad distinguida con el número 17.757.265, con el propósito de retirar el kit nómina que le correspondía como trabajador de la aludida empresa. Que el referido ciudadano fue atendido por el gestor de negocios particulares Jairo Arciniegas, en la oficina del banco ubicada en Sabana Grande; y, con la cédula laminada que presentó dicha persona, verificó en el listado de los trabajadores a quienes debía entregarse el kit nómina.
Que al constatar que aparecía en la lista, se procedió a la apertura de la cuenta corriente a nombre de Juan Carlos Poveda Escobar, requiriéndosele la siguiente información: Planilla de identificación del cliente, Planilla de apertura de cuenta (Personal Natural), donde se especifican los datos personales y laborales del cliente. Declaración jurada de origen y destino de los fondos para la apertura de cuenta bancaria (Persona Natural). Autorización cargo cuenta en nómina, solicitud talonario de Cheques, comprobante de recepción del contrato de tarjeta de débito, contrato de tarjeta de crédito donde se especifican las condiciones generales de las tarjetas de crédito Visa y MasterCard Banco Provincial, S.A., Banco Universal. Que seguidamente a la recepción de los citados documentos se procedió a la activación de la cuenta nómina y de las tarjetas de débito N° 5895240108734282949 y de crédito N° 4110970333115312.Que posteriormente, en fecha 28 de junio de 2013, tras conversación telefónica del Sr. Juan Poveda con el gestor de negocios del banco, ciudadano Jimmy Avendaño, el Sr. Poveda le hizo entrega de una comunicación suscrita por él y dirigida al Banco, oficina Sabana Granda, donde exponía lo sucedido en días previos, a saber: Que el 26 de junio de 2103, recibió en su teléfono celular, unos mensajes de texto mediante los cuales se le notificaba de retiro (avance) de efectivo y la realización de unas compras mediante la utilización de tarjeta de crédito; la dificultad que tuvo para comunicarse con el Banco; que el Sr. Avendaño le informó que alguien usurpando su identidad y entregando documentación falsa, había reclamado el paquete de nómina el 26 de junio de 2013; y, que el empleado del banco, contactó a la señora Judith Córdova, para entregarle copia de la cédula de la persona que se presentó a retirar el kit nómina, copia con la cual el Sr. Juan Poveda, interpuso denuncia por usurpación de identidad ante el Ministerio Público, la cual se tramita en el expediente MP-270362-13 (8283-13). Que el Sr. Poveda formuló reclamo, por cuanto él no retiró el kit nómina, por presentar problemas de salud. Que entre el 26 y 27 de junio de 2013, se realizaron varias transacciones (Avance de efectivo, adquisición de bienes y servicios) con la aludida tarjeta de crédito; que dichas operaciones fueron procesadas a cabalidad por cuanto se suministró toda la información requerida al momento de la transacción, que incluyen presentación de la tarjeta de crédito, clave, entre otras. Que dichas operaciones fueron notificadas al número celular +58 414 2707587 y el consumo alcanzó Bs. 16.797,00.-
Que por esa razón cuando el Sr. Poveda formula reclamo, la respuesta fue “No Procedente”, pero que una vez sustanciada la averiguación correspondiente, la cual llevó un tiempo importante, dicha decisión fue reconsiderada y por ello se declaró procedente el reclamo. Que la mencionada decisión fue notificada cabal y oportunamente al demandante, tanto por el Banco como por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. Que en fecha 24 de enero de 2014, el Banco le informó a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que el reclamo interpuesto por el aquí demandante fue reconsiderado y declarado procedente. Y, en virtud de ello, se le reversaron los cargos no reconocidos, por la cantidad de BS. 16.797,00, más los intereses por Bs. 2.504,92, para un total de Bs. 19.301,92. Que el ciudadano Poveda continuó con su reclamo, pese a que su asunto fue resuelto satisfactoriamente para él, lo que pone de manifiesto lo desmedido y desproporcional del monto en que estima la pretensión.
Asimismo, la accionada niega, rechaza y contradice la demanda por considerar falsos los siguientes hechos:
- Que el Banco haya dotado de un documento privado y exclusivo del Sr. Poveda a un tercero, para que estafare o robare.
- Que el Banco haya permitido la estafa continuada durante siete meses.
- Que se trate de una práctica o modus operandi del Banco para apropiarse del dinero de los clientes.
- Que exista complicidad interna del Banco con el ánimo de perjudicar al actor.
- Que exista complicidad entre el Banco y la empresa Infoservices & Consulting C.A., para la comisión del hecho ilícito.
Además niegan que el actor haya agotado las vías conciliatorias; que el banco no tenga interés en aclarar lo sucedido; que el Banco haya observado una actitud hostil; y que el Banco haya afectado la moral, la vida privada y esfera del entorno familiar del demandante. También niega, rechaza y contradice que el Banco haya pretendido involucrar al demandante en delito de estafa y pretensión de cobro de lo indebido; que el Sr. Poveda pudiera perder su empleo, en razón del reclamo interpuesto ante el Banco; que el demandado haya puesto en riesgo la estabilidad laboral del accionante; que el demandado haya amenazado, hostigado o perseguido al pretendiente, mediante llamadas telefónicas y mensajes realizados a su trabajo y teléfono celular; y mucho menos que el banco haya enfermado o perjudicado al demandante. Rechaza que el Banco haya ocasionado daño moral o patrimonial al accionante; que le adeude Bs. 35.000.000,00 por daño moral y Bs. 55.000.000.00 por daños y perjuicios; que deba pagar corrección monetaria y los costos y costas del juicio.
Niega y rechaza que haya llamado y enviado mensajes de texto al pretendiente, de día, de tarde, de noche y en las madrugadas, cobrándole la deuda y que esa supuesta actitud lo haya enfermado, causado stress, dolores de cabeza, depresión, desespero, angustia, riesgo de pérdida del trabajo, y que sus compañeros de trabajo lo vean como desde un tonto hasta un estafador.”
Actuaciones ante esta alzada.
Siendo la oportunidad para presentar los informes, la representación judicial de la parte actora consigna el mismo en fecha 30/11/2018, en el cual señalan lo siguiente:
“Aduce que la reclamación de daños y perjuicios derivan además de las cantidades de dinero cargada a la tarjeta de crédito sobre el costo por el reclamo ante el banco y la denuncia ante el Ministerio Publico.
Señala la serie de gastos en que incurrió su representado en virtud de la actitud y respuesta del banco, por lo cual solicita los servicios de un profesional del derecho. Cuyas diligencias generan gastos adicionales a los gastos reversados por el banco generados por el hecho ilícito, por negligencia e impericia del banco (detalla en el folio 213 los gastos).
Por lo anterior, señala que la recurrida al establecer que no encuentra que el daño patrimonial haya determinado otros daños por lo que decidió declarar en la dispositiva de la sentencia con lugar el reclamo de daños y perjuicios.
Arguye que con las pruebas aportadas al proceso por el demandante se demostró fehacientemente la conducta negligente y omisiva de la entidad bancaria demandada, que constituye el hecho ilícito denunciado, además señala que en nuestra legislación la reparación de los daños cualquiera que sea su naturaleza está condicionada a la demostración del daño por parte de la víctima, esto es que no es suficiente con que el deudor haya experimentado un daño, sino que también es necesario que los demuestre a través de cualquiera de los medios probatorios permitidos por la ley.
Señalan que en este proceso hay pruebas que demuestran el daño patrimonial causado por el Banco Provincial, y que no le fue resarcido o indemnizado, cuando el banco declaro procedente el reclamo y reverso la cantidad de dinero que había cargado a la aludida tarjeta. Que obedece a las diligencias puestas en prácticas por la defensa ante la Súper Intendencia de las Instituciones del sector Bancario (Sudeban). Organismos que ordenan investigación: además de las instituciones y diligencias antes señaladas. Letra A hasta la O (folio 213 de la pieza III), obtiene respuesta positiva, la misma investigación solicitada por su representado y la respuesta (negativa) no procedente. Ya agotada la vía conciliatoria prepara la vía judicial lo que genera gastos superiores al monto reversado por el banco.
Denuncian quebrantamiento de formas sustanciales de los actos en el procedimiento de primera instancia, violatorios de los principios constitucionales garantistas de petición, del debido proceso y el derecho a la defensa, tal como según sus dichos se evidencia del fallo en referencia.
Del fallo dictado en fecha 01 de agosto de 2018, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta misma circunscripción judicial. Según sus dichos la recurrida incurre en el denominado vicio de incongruencia negativa: cuando en realidad era más sencillo resolver aplicando el artículo 1.196 del Código Civil al momento de pronunciar la sentencia, debió calcular la pérdida del valor de la moneda. Arguye no estar solicitando enriquecer a la víctima, pero tampoco una sentencia irrisoria.
Cita jurisprudencia emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2011, expediente Nro. 2011-1298, ponente Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta.
Finalmente solicita que sea agregado el presente escrito y tramitado conforme a derecho, se acuerde la indexación monetaria sobre los montos de las indemnizaciones acordadas precedentemente, desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la fecha de publicación de la decisión, y se ajuste índice inflacionario al monto acordado como indemnización, que le permita adquirir los mismos bienes y servicios, que podrían adquirir para el momento que presentaron el escrito liberal.
Solicito se ordene los conceptos de daños y perjuicios la suma de CINCUENTA Y CINCO MILONES (B.s 55.000.000,00) conforme a lo establecido el artículo 1.196 del Código Civil. Y a la correspondiente corrección monetaria, la cual debe ser igualmente calculada en base al índice de inflación emanadado del Banco Central de Venezuela y acordado mediante experticia complementaria del fallo que recaiga en el presente juicio. Asimismo, solicito se acuerde la indemnización por concepto de daño moral ocasionado a la actora, por la cantidad del valor con base al valor intrínseco de la moneda actual y a tal efecto sea aplicado lo dispuesto en el artículo 1738 del Código Civil..”
La representación judicial de la parte demandada, consigna informe ante esta alzada, el día 03/12/2018, en el cual señala lo siguiente:
“Estiman que en cuento a los llamados daños morales que reclama el accionante, estima que dicha pretensión debió ser declara sin lugar, al no existir dudas sobre la naturaleza contractual de la relación existente entre la parte actora y su representado, el Banco Provincial, ello de acuerdo con la sentencia dictada por la entonces corte suprema, hoy Tribunal Superior de Justicia del 24 de marzo de 1983, con ponencia del Magistrado José Román Duque Sánchez, en la que se reitero el criterio respecto a que no hay daño moral en obligaciones contractuales, pues el daño moral está limitado a los actos o hechos ilícitos.
Señala que el daño patrimonial, en el presente caso, el mismo fue causado por un tercero quien usurpo la identidad del demandante, quien realizo consumos en las tarjetas de crédito y de debito, así como efectuó retiro de dinero de cajero automáticos con la tarjeta de debito, hechos estos totalmente ajenos a la voluntad de su representado, por lo que en modo alguno mal podría imputársele responsabilidad alguna, pues para la entrega del kit, se observo a cabalidad todo el protocolo de seguridad, y su representado, actuó con la diligencia y en cuanto le fue posible, tomando en consideración la complejidad del caso, le fue suministrado al cliente una respuesta, la cual si bien es cierto que un principio declaro improcedente el reclamo, no obstante, tras reconsideración del caso, el banco procedió a asumir los consumos realizados con las tarjetas de debito y crédito entregadas con el kit a la persona que se presento e identifico como Juan Carlos Poveda Escobar, así como los intereses de mora, los cuales también fueron asumidos íntegramente por su representado, con antelación a que el actor interpusiera la presente demanda.
Aducen que los hechos por los cuales se demando, fueron realizados por un tercero totalmente ajeno a la institución bancaria y sin vinculo alguno como esta, por lo cual, atendiendo a los preceptos legales, la doctrina y la abundante jurisprudencia sobre la materia, así como al sentido común, no puede sino reputarse que su representado está exento de toda responsabilidad por los presuntos daños morales reclamados, lo que así solicita sea declarado, y por ende declare con lugar la apelación interpuesta.
En cuanto los supuestos daños morales causados, n o existen en el expediente evidencia de los mismos, como tampoco prueba alguna de la conexión entre esos supuestos hechos generador del daño, quedando reducidos los daños reclamados a simples alegatos carentes de fuerza probatoria, pues a titulo ilustrativo resulta necesario destacar que, la parte actora no demostró a lo largo del proceso ejemplo que hubo afectación a su salud, o temor fundado a perder su trabajo, pues esos supuestos daños morales, en todo caso, de considerarse se materializaron fueron causados por un tercero que usurpo la identidad del actor. En tal sentido, el banco tal y como lo reconoce el propio actor, aplico el protocolo de seguridad para estos casos y tomo las medidas necesarias para hacer entrega del kit de nomina, solicitándole la entrega de la cedula de identidad laminada y además requisitos y documentos, con lo cual quedo evidenciado que el banco actuó negligentemente, como un buen padre de familia, sin culpa y sin causar daño alguno.
Con relación a los supuestos y pretendidos Daños Morales, estimaron necesario traer a colación lo dispuesto por la entonces Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 1988, señalando que el en el caso sub judice, el hecho generador del daño, fue producido por un tercero ajeno a su representado, quien valiéndose de una conducta fraudulenta, usurpo la identidad del hoy actor trayendo como consecuencia la sustracción patrimonial.
Por otro lado, para la fecha en que tuvieron lugar los acontecimientos que presuntamente derivaron en un supuesto daño moral al actor, este estaba vinculado con el banco por un contrato que regulaba las relaciones entre ellos, por lo cual, a la luz de la doctrina mas autorizada en esa materia no resultaría ajustada a derecho una condenatoria por daños morales existiendo una relación contractual probada y ha sido alegada, reconocida por y entre las partes.
Respeto a la sentencia apelada, revela que la misma tiene contradicciones, por cuanto por una parte establece como daño generador, los consumos de bienes y servicios realizados con la tarjeta de crédito por un tercero que usurpo la identidad del demandante, lo que así admite la propia actora, pues quedo demostrado que su representado cumplió con los parámetros de seguridad, toda vez que solicito la entrega de la cedula de identidad laminada, verifico la lista de los empleados a los que debía entregarse el kit nomina, etc., lo que pone en evidencia que el banco actuó con la debida diligencia, observando las medidas de seguridad prevista para el efecto, y por ende, el hecho generador no fue realizado por su representado, sino por un tercero quien actuó de manera ilícita, destacando que su representado, con ocasión al reclamo del actor y luego de efectuar las investigaciones del caso, finalmente acordó y realizo el reversa de los fondos al demandante, quedando resarcido con ello el daño patrimonial causado. Mal puede entonces la recurrida declarar como responsable de unos presuntos daños morales a su representado, sin que exista una relación de causalidad entre la actuación del Banco, la cual no puede reputarse como conducta ilícita en modo alguno, así como tampoco tuvo participación alguna en el hecho generador de los daños patrimoniales causados a la parte actora.
De acuerdo la doctrina, para que sea declarado un daño moral, debe existir un hecho generador y este hecho generador debe haber causado el daño que no puede ser futuro, ni mucho menos puede estar basado en hipótesis, como lo alego la parte actora, y así quedo recogido en el fallo recurrido cuando afirma que “esa situación afecto su vida privada, su reputación, su entorno familiar, que incluso llego a temer perder su trabajo”
Que un daño moral debe estar basado en situaciones que hayan afectado emocionalmente a la víctima, en este caso, la parte actora no demostró en todo el proceso, por ejemplo, la pérdida de su trabajo a causa de un hecho suscitado, además la sentenciadora debió decidir de acuerdo con lo alegado y probado en autos, de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y no con base a hipótesis o en acontecimientos que en un futuro pudieran suceder.
Resulta destacar que la recurrida en el último párrafo de la sentencia cuando refiere que una vez que le fueron reversados los consumos realizados, se le causo al actor un daño moral con preocupaciones que afectaran su entorno familiar y su reputación y que al actor se le haya causado un daño a su imagen crediticia, sin embargo, dichos alegatos no fueron probados en la oportunidad procesal correspondiente, así como tampoco la parte actora demostró que se perjudico su imagen crediticia, quedando todos esos presuntos daños como hipotéticos.
Señalando que se observa una transgresión a la norma establecida en el articulo 12 el Código de Procedimiento Civil, conforme a la cual los jueces tienen la obligación de dirimir los conflictos siguiendo estrictamente lo alegado y probado en autos y no supliéndoles alegatos a las partes, tal como ocurrió en este caso.
Si bien es cierto, que es facultativo del juez establecer la estimación si hay lugar a declarar un daño moral, este debe hacerlo de acuerdo con los parámetros establecidos mediante una lógica relación de los hechos, así como lo establece la sentencia de fecha 18 de noviembre de 1998, caso Maria Y. Méndez y otras Expreso Guayanesa, C.A, en la que estableció expresamente que la sentencia que analice indemnización por daño moral debe cumplir con los siguientes requisitos “al decidirse una cuestión por daños morales, el sentenciador necesariamente ha de ajustarse al proceso lógico de establecer hechos, de calificarlos y a través de este examen a la aplicación del derecho, analizado desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimiento, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que pueden influir en ellos, para llegar a una indemnización razonables equitativas y humanamente aceptables.
Siendo la relación lógica de los hechos como ya se dijo, el agente del daño fue el hecho de un tercero usurpador de la identidad, quien realizo los consumos con tarjeta formaban parte del kit que el banco entrego a la persona que se identifico como Juan Carlos Poveda, alcanzando la cantidad de Dieciséis Mil Setecientos Noventa y Siete Bolívares (Bs. 16.797,00), y los intereses moratorios la cantidad de Dos Mil Quinientos Cuatro Bolívares Con Noventa y Dos Céntimos Bs. 2.504,92), resulta desproporcionado por decir lo menos, la estimación de los supuestos daños morales causados por su mandante la cantidad de Treinta y Cinco Millones de Bolívares ( Bs. 35.000.000,00) declarados con lugar por la recurrida, sin reparar en la conducta diligente de su representado.
Señalan la sentencia numero 802, de fecha 08 de diciembre de 2008, dictada en el juicio seguido por Carlos Rafael Ramírez Noriega contra los ciudadanos Orlando Suarez y Rubén Darío Mosquera Hurtado, expediente 08-301, en la cual quedo establecido que la recurrida no analizo los requisitos mínimos exigidos para la acción de indemnización por daños morales, pues la reclamación dada su entidad, tal como fue presentada por la parte actora, no cumple con los requisitos exigidos por la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Suprema de Justicia, para que pueda ser declarada con lugar, por lo que solicitan sea declarada con lugar.
Por lo cual solicita sea declare con lugar el Recurso de Apelación interpuso contra la decisión interpuesto contra la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2018, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia la revoque y declare sin lugar la demanda que por indemnización de Daños y Perjuicios y Daños Morales intento el ciudadano Juan Carlos Poveda, en contra su representado, el Banco Provincial, Banco Universal con todos los pronunciamientos de ley.”
De las observaciones a los informes
En fecha 06 de diciembre de 2018, la representación judicial de la parte actora Jesús Rafael Blanco Verdu, consigna escrito de observaciones, en el cual señala lo siguiente:
“Señala que la parte demandada trae elementos nuevos a conocimiento del Tribunal, aduciendo que la parte actora no cumplió inicialmente con su obligación de notificar al Banco la acumulación de cheques objeto del presente juicio, signados con los números No.00000119 y 00000209, conforme al artículo 1.167 del Código Civil. Arguyendo que la presente reclamación que origina el presente juicio, es por la tarjeta de debito No 58952401087 y de crédito No. 4110970333115312.
Que se condena en costas a la parte actora por resultar totalmente vencida en la presente litis, conforme el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, cuando la realidad es que en sentencia de fecha 23 de mayo de 2018, ampliada en fecha 01 de agosto de 2018.
Señala que el banco declaro procedente el reclamo y reverso la cantidad de dinero, que había cargado a la aludida tarjeta, Daño material causado por un tercero, entrego tarjeta nueva, el banco no causo daño asumió, el banco es la víctima.
Señalo que este es un elemento nuevo traído a juicio, a quien le entregaría las nuevas tarjetas, al tercero a su representado nunca ocurrió.
Que la representación o defensa quiere decir que el banco admitió y reparo el daño, pero los daños no se reparar al 20 o 30 % la reparación es completa, en la forma que trato de hacerlo no quedo reparado el daño.
Arguye que antes de entregar el Kit fue revisada la lista de trabajadores que conforman la nomina de la mencionada sociedad y se le requirió suministrar información, Protocolo de Seguridad, el empleado del banco que requirió el protocolo de seguridad, no detecto irregularidades en el procedimiento, y no fue el mismo o en complicidad. Entonces la institución no es segura. Y están estafando a los clientes. Hay que denunciar ante SUDEBAN. Ningunos de los reglamos procede, las personas que viven en el interior no vienen en caracas a formular las correspondientes denuncias, y los montos son siempre cifras pequeña, pero la frecuencia y los números, con que ocurre es alto. Es un negocio muy rentable para el banco. Muy costosos declaración de procedente el reclamo y reversar la operación. Es más económico perderlo.
El propio actor reconoce 26/06/13, tuvo conocimiento, el propio banco le informo mediante mensaje de texto sobre cada operación realizada en su cuenta sostuvo conversación telefónica con el gestor de negocio del banco 26/06/13 recibió mensaje de texto se le notifica retiro, tarjeta de crédito.
Aduce que la accionada niega, rechaza y contradice las demandas por considerar que son falsos los siguientes hechos: entre otros que el demandado haya perseguido al pretendiente mediante llamadas telefónicas y mensajes realizados a su trabajo, casa, celular, de día y de noche, sábados, domingos y feriados a mensajes de textos, impugno las pruebas referidas a mensajes de Gmail. (Folio 29 al 37) consta de llamadas telefónicas, Gmail, E-mail, entrevistas, visitas al banco, correos, durante siete meses de hostigamiento. Impresión de lo que se presume pudiera constituir mensajes electrónicos cuya autenticidad y fidelidad no fue demostrada.
Solicita al Tribunal no admita los informes de la contraparte, los niega y los contradice por considerar que es contradictoria y falsos su contenido.
En cuanto al petitorio, solicita se declare con lugar la reclamación de daños y perjuicios, la reclamación de daño moral.
Sea condenado el Banco Provincial, S.A, Banco Universal a pagar al ciudadano Juan Carlos Poveda Escobar la cantidad de cincuenta y cinco millones de Bolívares Soberanos (Bs.55.000, 000,00), por daños y perjuicios y treinta y cinco millones de bolívares soberanos (Bs. 35.000,00), por daño moral.
Procedente la indexación monetaria sobre los montos de la indemnizaciones acordadas precedentemente, desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de publicación de la presente decisión, cuyo monto se calculara por experticia complementaria del fallo, para lo cual se ordena oficia al Banco Central de Venezuela para que, por vía de colaboración, realice dicha experticia.
En fecha 14 de diciembre de 2018, la representación judicial de la parte demandadaAlexandra Álvarez Medina y Adriana de Abreu Macedo, consigna escrito de observaciones, en el cual señalan lo siguiente:
“En cuanto al apartado que la contraparte denomina “de la apelación” refiere como primer punto de orden procesal, la denuncia por “quebrantamiento de formas sustanciales de los actos, en el procedimiento de primera instancia, violatorios de los principios constitucionales garantistas de petición, del debido proceso y del derecho a la defensa”, al considerar que la sentencia de apelada incurre en “incongruencia negativa”, por lo cual y respecto a la incongruencia negativa traen a colación lo dispuesto por la Sala de Casación Civil, en sentencia Nro. 103 Del 27 de abril de 2001, expediente 2000-000405, caso H. de Venezuela, C.A contra H.M.C, en el cual señalan “que el vicio de incongruencia se produce cuando el juez extiende su decisión mas allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa)”.
Señala que en el caso de autos, mal se podría señalar que estamos en presencia del citado vicio, pues no es cierto que no exista correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, es decir, es falso que el Juez A quo, haya omitido el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones y defensas procesales de las partes en la presente controversia.
Señala el actor que las pruebas promovidas por él fueron desechadas del proceso, y por ende señala que el Tribunal de la Causa incurrió en silencio al no evacuar las pruebas aportadas por el demandante, lo que no es cierto, por cuanto ya el Tribunal se pronuncio debidamente y en la oportunidad legal correspondiente, sobre las pruebas promovidas en el proceso, sin menoscabar el derecho de las partes, inadmitiendo las que no considero pertinentes y admitiendo aquellas que demostraban alegatos de las partes.
Refiere que las actora en su escrito de informes que, que el reverso de los consumos generados por el “hecho ilícito” reiterando que el hecho ilícito causado por un tercero quien usurpo la identidad del demandante, el cual es totalmente ajeno a la voluntad de su representado, no fueron suficientes, en razón que el actor, según alega, tuvo que incurrir en gastos como la contratación de un abogado para que lo asistiera a las diversas diligencias e instancias a las que tuvo que acudir. En ese sentido, resulta que su representado reverso los montos, no reconocidos cargados en las tarjetas de crédito, esto es, la cantidad de Dieciséis Mil Setecientos Noventa y Siete Bolívares (Bs.16.797, 00) más los intereses por la cantidad de Dos Mil Quinientos Cuatro Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 2.504,92) los cuales también asumió el Banco, para un total de Diecinueve Mil Trescientos un Bolívares con Noventa y Dos Céntimos ( Bs. 19.301,92) resarcido de esta forma el daño patrimonial reclamado por el actor y causado por un hecho ajeno a su representado, en el que este no tuvo participación alguna, sino que muy por el contrario también fue víctima directa del fraude cometido por un tercero, motivo por el cual el Tribunal no podía sino declarar sin lugar la reclamación de daños y perjuicios, tal como se dispuso en la sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2018, con la cual estamos en total acuerdo, criterio el cual solicitan respetosamente este Tribunal confirme.
Arguye, y tal como lo ha sostenido y probado del iter del proceso, si bien es cierto no podía sino declararse Sin lugar los daños y perjuicios, de igual manera, el daño moral reclamado, debía igualmente declararse sin lugar, y mal podía condenarse a su representado, a pagar al ciudadano Juan Carlos Poveda Escobar, cantidad alguna de dinero por ese concepto cuando:
Al existir una relación contractual como la que vinculo a su representado y a la parte, denominado Contrato Cuenta Nomina cuyo beneficiario es la parte demandante, no hay cabida para daños morales.
Como señala la parte actora en su escrito de informes, hubo un hecho generador, pero la parte actora no demostró a lo largo del proceso ejemplo que hubo afectación de su salud, o temor fundado a perder su trabajo; pues reiteran que esos supuestos daños morales, en todo caso, de considerarse se materializaron, fueron causados por un tercero que usurpo la identidad del actor.
El banco, aplico el protocolo de seguridad para estos casos y tomo las medidas necesarias para hacer entrega del kit nomina, solicitándole la entrega de la cedula de identidad laminada y demás requisitos y documentos, con lo cual queda evidenciado que el banco actuó diligentemente, como un buen padre de familia sin culpa y sin causar daño alguno, y al no haber originados por su representado, resultado un hecho totalmente ajeno al Banco, este no puede sino reputarse exento de responsabilidad, y por ende, al no existir relación de causalidad, no ha lugar a daños morales reclamados a su representado, y menos podrá condenársele a pagar tal concepto.
Para determinar la procedencia del pago de los daños morales, el Tribunal a Quo, primeramente debió analizar si el hecho generador yacio de su poderdante, y en segundo lugar, la conducta de su representado, su supuesto grado de culpabilidad, la importancia del daño, y la escala de sufrimiento de la víctima.
De autos quedo evidenciado que su representado cumplió con los parámetros de seguridad, toda vez que solicito la entrega de la cedula de identidad laminada, verifico la lista de los empleados a lo que debía entregarle el Kit nomina, etc., lo que pone en evidencia que el Banco actuó con la debida diligencia, observando las medidas de seguridad previstas al efecto, y por ende, el hecho generador no fue realizado por su representado sino por un tercero quien actuó de manera ilícita.
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho explanados, solicitan que declare con lugar el recurso de apelación interpuesto por esta representación, contra la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2018, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto a la declaratoria con lugar del daño moral y condena de su representado, a pagar al demandante la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares ( Bs. 35.000,000,00) equivalentes a treinta y cinco mil bolívares soberanos ( Bs. 35.000,00) y por ende declare sin lugar la demanda que por indemnización de Daños y Perjuicios y Daño Moral intento el ciudadano Juan Carlos Poveda Escobar, en contra de su representado El Banco Provincial, Banco Universal con todos los pronunciamientos de ley.
La sentencia recurrida es del tenor siguiente:
“Dicho lo anterior encuentra esta operadora de justicia que en el caso bajo análisis, el demandante pretende el pago de cincuenta y cinco millones de bolívares por concepto de daños y perjuicios y la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares por concepto de daño no patrimonial o moral.
En relación a los daños patrimoniales, se observa que el actor señala que los mismos derivan de las cantidades de dinero cargadas a la tarjeta de crédito que Banco Provincial emitió a su nombre, pero que entregó a un tercero que usurpó su identidad, y realizó los retiros o consumos, que alcanzaba a la cantidad de dieciséis mil setecientos noventa y siete bolívares (Bs. 16.797,00), más los intereses por dos mil quinientos cuatro bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 2.504,92), para un total de diecinueve mil trescientos un bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 19.301.92).Igualmente, reconoce en su reforma de demanda que el Banco Provincial, en fecha 19 de abril de 2014, le informa que es procedente el reclamo y que reversó en la tarjeta de crédito N° 41110970333115312, la suma de diecinueve mil trescientos un bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 19.301.92); es decir, que el daño patrimonial que en algún momento le fue causado al ciudadano Juan Poveda, le fue resarcido o indemnizado, cuando el banco declaró procedente el reclamo y reversó las cantidades de dinero que había cargado a la aludida tarjeta.
No encuentra esta juzgadora que en daño patrimonial haya determinado otros daños distintos a los derivados de los cargos en su tarjeta de créditos, los cuales después de las averiguaciones del caso por parte del Banco Provincial, fueron reversados, por lo que forzosamente debe declarar en la dispositiva de la sentencia sin lugar el reclamo de daños y perjuicios. Así se establece.
En lo que se refiere al daño no patrimonial o moral, el cual a decir del accionante deriva del estrés que le causó la situación planteada y el tiempo que duró para obtener una respuesta favorable, pues la primera que obtuvo declaró improcedente su reclamo, y no fue sino después de siete meses que se reconsideró su caso, declarándolo procedente y reversando las cantidades que le reclamaba en pago el banco; que esa situación afectó su vida privada, su reputación, su entorno familiar; que incluso llegó a temer perder su trabajo, pues a través de la empresa Infoservices & Consulting C.A., prestaba servicios al propio banco; que fue sometido durante ese tiempo a condición de maula, lo cual afectó su imagen crediticia. En criterio de quien suscribe, una situación como la planteada en el caso de autos, donde queda en evidencia, que al demandante se le cargaron en la tarjeta de crédito N° 41110970333115312, la suma de diecinueve mil trescientos un bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 19.301.92), en junio de 2013, y que fue a finales del mes de enero de 2014, cuando el Banco en reconsideración del caso, declara procedente el reclamo del ciudadano Juan Poveda, crea preocupaciones que afectan la moral, la vida privada, el entorno familiar y la reputación del demandante; e inclusive pudiera incidir en su imagen crediticia, por lo que la indemnización por daño moral, estimada en treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00), equivalente a treinta y cinco mil bolívares soberanos (Bs. S. 35.000,00), debe ser declarada con lugar en la dispositiva de la presente sentencia. Así se decide.
IV
DISPOSITIVA
Sobre la base de las consideraciones de hecho y los fundamentos de derecho que preceden, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión que por INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y DAÑO MORAL incoara el ciudadano JUAN CARLOS POVEDA ESCOBAR, en contra de la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, ampliamente identificado al inicio, y en consecuencia:
Primero: Se declara Sin Lugar la reclamación de daños y perjuicios.
Segundo: Se declara Con Lugar la reclamación de daño moral y se condena al Banco Provincial, S.A., Banco Universal a pagar al ciudadano Juan Poveda, la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00), equivalentes a treinta y cinco mil bolívares soberanos (Bs. S. 35.000,00), por el concepto indicado.
No hay condenatoria en costas al no haber vencimiento total.
Por cuanto la presente decisión ha sido dictada fuera del lapso legal previsto para ello, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de mayo del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZ, EL SECRETARIO, CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO CARLOS TIMAURE ALVAREZ En esta misma fecha, siendo las tres y dieciséis minutos de la tarde (3:16 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.”
Ahora bien, señalado lo anterior, pasa quien aquí suscribe a realizar el análisis del elenco probatorio traído a los autos en el iter del presente proceso judicial, en este sentido y previo al pronunciamiento de las pruebas hace la siguiente consideración.
Constituye un principio cardinal en materia procesal, aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados conforme al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para él, no puede existir otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir. El requisito de que la sentencia debe contener decisión con arreglo a las pretensiones deducidas y las excepciones o defensas opuestas Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que el Juez está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes porque el límite de toda controversia judicial, está circunscrito por los hechos alegados como fundamento a la pretensión invocada en el libelo de la demanda y los hechos aducidos como fundamentos de las excepciones o defensas opuestas en la oportunidad de la contestación de la demanda, quedando de esta manera trabada la litis, razón por la cual con posterioridad a estos actos no pueden las partes traer nuevos hechos al proceso que alterarían la relación procesal ya cerrada.
Conforme lo señalado, la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda hizo uso de tal derecho. Así las cosas, Conforme a las normas distributivas de la carga de la prueba, consagrada en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
En este sentido, ha sido reiterado el Criterio del Máximo Tribunal de la República al señalar que el demandado al contradecir, negar o desconocer los hechos y, por tanto, los derechos que de ellos deriven, el actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones. Igualmente al comentar el citado artículo 1.354 del Código Civil, nuestro Máximo Tribunal, reiterando la jurisprudencia pacífica, reiterada e inveterada, desde el 9 de julio de 1969, en sentencia de 21 de mayo de 1987, señaló:
"Con esa norma legal se está estableciendo que al demandado le incumbe la carga de la prueba cuando la naturaleza de su defensa el mismo ha reconocido que la obligación que se le demanda, o sea, que el derecho del actor si existió; pero por un nuevo hecho alegado por el se extinguió la obligación. Fuera de estos casos de excepción, el solo hecho de que el demandado no se defienda, no exime al actor de la carga de probar su acción, máxime que cuando contradice la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como el derecho,..."
En este orden de ideas y cónsono con la jurisprudencia parcialmente trascrita la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 17 de Julio de 2007, en el Expediente Número 07-0733, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, fijó la siguiente posición:
“…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos (Vid. s.S.C.C del 27 de julio de 2004, caso: Inversiones y Administradora de Bienes COMBIENES, C.A.). En relación al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil determinó que si bien éste reitera el artículo 1.354 del Código Civil, agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor”, que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa...”. (Vid. sentencia s.S.C.C. del 30 de noviembre de 2000, caso: Seguros la Paz). En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con lo establecido en la sentencia objeto de amparo, el actor afirmó que el demandado no cumplió una obligación pactada en el contrato, lo cual fue negado en la contestación, motivo por el cual, el juez de alzada estableció que correspondía al actor la carga de demostrar que el demandado no pagó los cánones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2005, lo cual resulta a todas luces inconsistente con los principios que rigen la materia probatoria, pues la parte actora al alegar un hecho negativo, no le corresponde a ella la carga de la prueba, sino que, es a la otra parte a quien le corresponde demostrar el hecho afirmativo y ello lo ha debido tomar en cuenta el tribunal que conoció el amparo...”.
Igualmente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2009, expediente Nro. 2009-000430, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, señaló
“(…)
“Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.”.
Las normas precedentemente transcritas, definen los deberes y roles de cada parte dentro del proceso, de acuerdo a la posición que asuma el demandado en relación a las afirmaciones de hecho del demandante, lo cual varía y modifica la distribución de la carga de la prueba.
En efecto, una vez que el actor establece sus afirmaciones de hecho, si las mismas son aceptadas por el demandado, no hay nada que probar; ahora bien, si el demandado niega y rechaza lo alegado por su contraparte, recae o se invierte sobre el demandante la carga de la prueba; mientras que queda sobre el demandado el deber de probar si éste reconoce la existencia de la obligación pero alega un hecho que contradice el derecho del actor.
En relación a las afirmaciones de hecho, alegatos éstos planteados por las partes, en virtud de lo señalado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las mismas pueden consistir tanto en afirmaciones como en negaciones respecto de determinados hechos.
Así, los hechos negativos, han sido definidos por la doctrina como la negación de un acto o de un hecho jurídico.
En tal sentido, es necesario distinguir si los hechos negativos son definidos o indefinidos, puesto que sólo a los primeros se les puede fijar un límite en el tiempo y el espacio y por lo tanto es posible probarlos si existe un hecho positivo que lo contraste y excluya.
No obstante, serán indefinidos o indeterminados, aquellos hechos que no sea posible delimitarlos en tiempo, modo o espacio, y por tanto, no pueden ser demostrados mediante la prueba de un hecho positivo.
Por tal motivo, “...los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos”. (Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. (Caracas, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Tomo I, 1997, p. 78).
De la misma manera, esta Sala, en relación a los hechos negativos, ha establecido que en el reparto o distribución de la carga de la prueba, cuando el alegato de un hecho negativo es realizado por el actor, y la contradicción del demandado es pura y simple, pone en cabeza de este último la carga de demostrar el hecho invocado. (Ver sentencia N° 00007, de fecha: 16 de enero de 2009, Caso: César Palenzona Boccardo contra María Alejandra Palenzona Olavarría.).
Conforme a la Doctrina de Casación parcialmente transcrita, la cual es acogida por este Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el actor al establecer en su demanda la existencia de ciertos hechos constitutivos, entendidos éstos como aquellos de donde se origina el derecho en el cual basa su pretensión, debe cargar con las pruebas de los mismos y así se declara.
En este sentido pasa este Juzgador a analizar el elenco probatorio traído a la presente causa, así pues, que la parte actora consigna anexo al libelo de la demanda lo siguiente:
Pruebas anexas al libelo de la demanda.
Consta del folio 21 al 23, de la pieza I, Documento poder emanado de la Notaria Publica 35° de Caracas, en fecha 01/11/2013, la cual no fue objeto de cuestionamiento, en tal sentido se le otorga valor probatorio de conformidad con la norma contenida en el art. 429 del Código de Procedimiento Civil, observándose del mismo la representación judicial que ostenta el abogado Jesús Rafael Blanco Verdu, sobre el ciudadano Juan Carlos Poveda Escobar, ambos plenamente identificados en el encabezado de la presente sentencia.
Consta al folio 24de la pieza I, comunicación simple emanada del Banco Provincial en la cual le comunican a el ciudadano Carlos Poveda que su requerimiento había sido considerado improcedente, esto en fecha 22 de julio de 2013, dicha comunicación no fue objeto de cuestionamiento, toda vez, que en el transcurso del presente juicio ambas partes han estado contestes de la referida comunicación, por lo cual es un hecho relevado de pruebas y así se declara.
Consta al folio 25 de la pieza I, informe médico elaborado por la ciudadana Adriana Centeno, médico internista e infectólogo, al respecto observa quien aquí suscribe que el referido informe médico es emanado de un tercero que no es parte en el presente juicio, por lo cual, debió haber sido ratificado mediante el testimonio de quien lo emana, tal como lo prevé la norma contenida en el art. 431 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido y al no haber cumplido con la norma referida, se desecha de la presente causa y así se declara.
Consta a los folios 27 y 28de la pieza I, dos (02) copia simple de la cedula de identidad del ciudadano Poveda Escobar Juan Carlos,titular de la cedula de identidad Nro.17.757.265, las cuales no fueron objeto de cuestionamiento, observándose de las mismas que ambas cedulas ciertamente contienen el mismo número de cedula, existiendo una clara diferenciación en cuanto a la fotografía y la firma contenida en ambas copias, no obstante a ello, la parte no proporciono ningún medio probatorio alterno de donde se pudiera constatar a quien corresponde cada cedula de identidad, por lo cual se desechan de la causa y así se declara.
Consta de los folios 29 al 35, y delos folio 41 y 42de la pieza I, impresión simple de la relación de las presuntas llamadas realizadas a la línea de atención del Banco Provincial, al Sr. Jimmy Avendaño encargado del Banco Provincial de los paquetes de nomina, a la Gerencia Administrativa; Al ciudadano Ernesto León, integrante del departamento del Banco Provincial; presuntos mensajes de texto enviados por el Banco Provincial cobrándolelas cuotas adeudadas, asimismo, relación de mensajes que presuntamente llegaron a su celular con las actividades realizadas con la tarjeta de crédito del Banco Provincial, al respecto observa quien aquí sentencia que ambas impresiones son consideradas como pruebas libres por cuanto no están indicadas expresamente en el Código de Procedimiento Civil, no obstante a ello, deben ser promovidos con todos los elementos que permitan el control probatorio de la contraparte, en el caso que nos ocupa la parte promovente no proporciono ningún medio alterno para demostrar la veracidad del contenido al cual se contrae, de manera que, al no haber sido promovida de la manera idónea debe necesariamente desecharse de la presente causa y así se declara.
Consta al folio 37de la pieza I, constancia de denuncia formulada por el demandante ante el Ministerio Público, por usurpación de identidad, el cual no fue objeto de cuestionamiento, por lo que al hacer un documento público administrativo se le otorga valor probatorio, en consecuencia, se observa de la misma que el ciudadano Juan Carlos Poveda, parte accionante en la presente causa realizo una denuncia ante la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas en ocasión al delito denominado usurpación de identidad. Y así se declara.
Consta al folio 38 y 39de la pieza I, relación de consumo y/o avances de efectivos de la cuenta bancaria signada 01080002140100311217, en la que el ciudadano Juan Carlos Poveda es titular, al respecto ambas partes están contestes en que efectivamente en esa fecha se realizaron los movimientos bancarios a que se contraen dichas impresiones, por cual no es un hecho controvertido los referidos movimiento bancarios. Y así se declara.
Consta al folio 44de la pieza I, impresión simple de los beneficios de la cuenta corriente tradicional, dicha impresión no fue objeto de cuestionamiento, no obstante a ello, nada aporta al tema aquí debatido en tal sentido se desecha de la presente causa y así se declara.
Consta al folio 45 y 46de la pieza I, comunicación emanada del ciudadano Juan Carlos Poveda Escobar, fechada 28 de junio de 2013, la cual no fue controvertida, en tal sentido y al ser un documento privado que no fue objetado, se le otorga valor probatorio de conformidad con la norma contenida en el art. 444 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose del mismo que el referido ciudadano comunico a la entidad bancaria de los hechos sucedidos con la tarjeta de crédito que le fue otorgada por la referida entidad. Y así se declara.
En el lapso de promoción de pruebas la parte actora promueve lo siguiente:
Reproduce el merito favorable de los autos, y transcribe las pruebas documentales que fueron anexas al libelo de la demanda, en cuanto al merito favorable, señala quien aquí suscribe que al decidir la controversia no solo se aprecia la parte favorable de las pruebas por cada parte. Sino que tiene que apreciarlas en su totalidad tanto lo favorable como lo desfavorable que pueda contener la prueba con respecto a todas las partes involucradas en la controversia y no solo apreciar lo favorable de una prueba con relación a la parte que la incorporó en el proceso, respetando así los principios de adquisición procesal y el de unidad de la prueba, por lo cual el merito favorable no es una prueba perse que deba ser valorada. En cuanto a la transcripción de las documentales, señala este sentenciador que las mismas se contraen a las pruebas anexas al libelo de la demanda las cuales fueron apreciadas up supra, por lo cual no se hace necesario volver a pronunciarse respecto a ellas y así expresamente se declara.
Prueba Documental referida a los artículos de la Ley de Crédito, Debito, Propaganda y demás tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico, señalando los artículos 15, 33, 50 y 58 de la referida ley,la contraparte hizo oposición a la misma, al respecto señala quien suscribe que el derecho anunciado y en el que se fundamenta la demanda no es objeto de prueba, en tal sentido y acertadamente como lo indico el tribunal de instancia en su auto de admisión de pruebas el cual se encuentra definitivamente firme, se declara procedente la oposición formulada y se niega la admisión de esta “prueba” y así se declara.
Solicita informe al SAIME, a los fines de que envié copia certificada de los datos de identidad de su representado (Juan Carlos Poveda), teniendo como objeto demostrar que la persona que retiro el paquete del banco no fue su patrocinado, al respecto, señala quien suscribe que esta prueba no fue evacuada en tal sentido, no hay materia sobre la cual proveer y así se declara.
Respecto a la pruebas referidas en el capitulo “Cuarto” “Quinto” “Sexto” “Siete” “Ocho” “Nueve” y “Once”, todos referidos a una serie de correos electrónicos, los cuales fueron objetados por la contraparte, al respecto señala quien suscribe y acertadamente como lo observo el Tribunal de instancia que los mencionados correos electrónicos son considerados como pruebas libres por cuanto no están indicadas expresamente en el Código de Procedimiento Civil, no obstante a ello, deben ser promovidos con todos los elementos que permitan el control probatorio de la contraparte, en el caso que nos ocupa la parte promovente no proporciono ningún medio alterno para demostrar la veracidad del contenido al cual se contrae, de manera que, al no haber sido promovida de la forma idónea debe declarar, como acertadamente lo declaro el Tribunal de instancia procedente la oposición y desechar el medio probatorio, y así se declara.
Respecto a las pruebas promovidas en el aparte “Diez” y “Doce”, el primero contraído a la respuesta del banco donde declaro improcedente el reclamo, y el signado “Doce” el cual contiene el informe médico, al respecto señala quien suscribe que ambos fueron consignados adjunto al libelo de la demanda, por lo cual fueron objeto de apreciación up supra, no siendo necesario volver apreciarlos en esta oportunidad y así se declara.
Informe original emitido por la Superintendencia de las Instituciones del sector Bancario SIB-DSB-OAC 07047 de fecha 12 de marzo de 2014, el cual no fue objeto de cuestionamiento por la contraparte, en tal sentido y por ser un documento público administrativo se le otorga valor probatorio, desprendiéndose del mismo que el banco provincial en fecha 27 de enero de 2014, declara procedente el reclamo y reversó en la tarjeta Máster Card signada con el Nro. 411101970333115312, de la cual era titular el ciudadano Juan Carlos Avendaño, la cantidad de Diecinueve mil trescientos un Bolívar con noventa y dos céntimos (Bs. 19.301,92) por concepto de monto reclamado e intereses generados, es decir que el banco reconsidera la decisión aproximadamente 7 meses después del reclamo inicial. Y así se declara.
Comprobante de recepción de denuncia ante el Instituto para la defensa en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el cual fue objeto de oposición por la contraparte por cuanto a su decir es impertinente por no ser un oficio emitido por la referida entidad, al respecto y tal como acertadamente lo señalo el Tribunal de instancia el objeto de la prueba era señalar que el accionante había realizado las diligencias tendientes a que la entidad bancaria revocara la decisión que había tomado en un inicio respecto a su reclamo, y siendo que el documento ciertamente fue emanado del referido ente, desecha la oposición y admite el referido comprobante, del cual solamente se evidencia que el actor realizo una denuncia ante este órgano sin obtener o por lo menos demostrar a los autos respuesta alguna del referido organismo, no aportando esto absolutamente nada al tema al cual se contrae la presente controversia. Y así se declara.
Recibo de pagos cancelado por su representado por concepto de honorarios profesionales, señalando que el objeto de esa prueba es poner al conocimiento del Tribunal que para lograr el resultado fue necesario contratar sus servicios profesionales como abogado, cuyos recibos fueron objeto de impugnación y oposición por la contraparte, al respecto el Tribunal de instancia desecho acertadamente la oposición y la admitió salvo su apreciación en la sentencia definitiva, ahora bien, como quiera que el documental nada aporta sobre los hechos que en este proceso se dirimen, se desecha de la presente causa y así se declara.
Testimoniales,promovió las testimoniales de los ciudadanos Diego Córdoba, Luz Celina Correa Martínez, Roberto Méndez, Judith Camacho, José G. Santana, Karla Pérez y Jimmy Avendaño, Al respecto, este tribunal observa que dicha prueba fue admitida y se fijo el día para su evacuación, no obstante a ello, en la oportunidad procesal correspondiente no comparecieron dichos ciudadanos, y siendo que no consta en las actas procesales que conforman el presente expediente que se hubieren impulsado hasta su evacuación, este Juzgado no tiene nada que valorar al respecto. ASÍ SE ESTABLECE.
Testimonial del ciudadano Juan Carlos Poveda, cuya testimonial fue objeto de oposición por ser una prueba ilegal e impertinente por cuanto se trata de la misma parte actora, al respecto y acertadamente como lo señalo el Tribunal de instancia la parte actora por obvias razones tiene interés en las resultas del presente asunto, y siendo que se encuentra directamente involucrado en las resultas del mismo, debe necesariamente declararse con lugar la oposición y desechar la referida testimonial. Y así se establece.
Solicita que el Tribunal de oficio, oficie al Banco Provincial, informe sobre la secuencia de Transche (secuencia de cámaras), y solicita que comparezca al Tribunal un funcionario del CICPC, específicamente de la división de delincuencia organizada, para ser interrogado en calidad de experto, ambas pruebas fueron objeto de oposición, por cuanto la parte demandada ha señalado no contar con los micro films, el Tribunal de instancia indico que las solicitudes no constituyen un medio probatorio de los establecidos en el 395 del Código de Procedimiento Civil, y señala que la actuación de oficio del tribunal es potestativa y no se realizan determinados actos a solicitud de partes, por lo cual negó la admisión de las referidas pruebas, al respecto señala quien suscribe que dicho auto de admisión se encuentra definitivamente firme por lo cual estas pruebas quedan desechadas del proceso y así se declara.
Por último y en cuanto a lo que concierne las pruebas de la parte accionante, en fecha 06 de mayo de 2015, la representación judicial de la parte actora consigno un escrito complementario de pruebas, el cual se contrae a una serie de argumentos de ataque y de defensas, que no constituyen medio probatorio alguno, por lo cual se niega su admisión y así se declara.
De las Pruebas Aportadas por la parte demandada
Del Merito favorable de los autos y de la comunidad de la pruebas, señalados en el capítulo “I” y “II” en este sentido, este Sentenciador hace un pronunciamiento en cuanto a la promoción del mérito favorable de los autos realizado por la parte demandada en el escrito de promoción de pruebas:En cuanto a la promoción del mérito favorable de los autos, es procedente hacer algunas precisiones, si bien esta fórmula es frecuentemente utilizada en la práctica, nuestro sistema probatorio está regido por una serie de principios entre los que se encuentra el de la comunidad de la prueba también denominado principio de adquisición procesal, el cual explica el autor colombiano Jairo Parra Quijano, de la siguiente manera:
“El resultado de la actividad probatoria de cada parte se adquiere para el proceso y esta no puede pretender que solo a ella la beneficie. No se puede desistir de la prueba practicada; no se puede estar tan solo a lo favorable de la declaración de un testigo, ya que esta afecta conjuntamente a las partes, tanto en lo favorable como en lo desfavorable. En otras palabras, este principio consiste en que las pruebas son sustraídas a la disposición de las partes, para pertenecer objetivamente al proceso.”
En el mismo sentido el tratadista Santiago Sentís Melendo, citando al autor italiano Aurelio Scardaccione, con respecto a este principio, nos dice:
“…principio de adquisición en virtud del cual las pruebas” una vez recogidas, despliegan su eficacia a favor o en contra de ambas partes, sin distinción entre la que las ha producido y las otras”. El Juez puede y debe utilizar el material probatorio prescindiendo de su procedencia…”
Esto quiere decir que al decidir la controversia el sentenciador no sólo va a apreciar la parte favorable de las pruebas por la parte que la promueve. Sino que tiene que apreciarlas en su totalidad tanto lo favorable como lo desfavorable que pueda contener la prueba con respecto a todas las partes involucradas en la controversia y no solo apreciar lo favorable de una prueba con relación a la parte que la incorporó en el proceso, respetando así los principios de adquisición procesal y el de unidad de la prueba, y así expresamente se declara.
Consta al folio 168 de la segunda pieza, Printer de pantalla de “detalles de movimiento” correspondiente a la tarjeta de crédito Máster Card signada con el Nro. 411101970333115312, de la cual era titular el ciudadano Juan Carlos Avendaño, el cual no fue objeto de cuestionamiento, toda vez que ambas partes están contestes que el referido ciudadano le fue reversado en la tarjeta la cantidad de Diecinueve mil trescientos un Bolívar con noventa y dos céntimos ( Bs. 19.301,92) por concepto de monto reclamado e intereses generados. Y así se declara.
Consta al folio 169 de la segunda pieza, Constancia emanada por la entidad Bancaria Banco Provincial, en la cual dejo constancia que el ciudadano Juan Carlos Poveda Escobar, no presenta deudas, ni adeudo cantidad alguna por los consumos realizados con la tarjeta Máster Card signada con el Nro. 411101970333115312, e igualmente dejo constancia que la referida tarjeta fue anulada.
Ahora bien, analizadas las pruebas presentadas por ambas partes y antes de pronunciarse respecto al fondo de la presente causa, quien suscribe deja claro los siguientes hechos:
Que la parte demandada entidad Bancaria Banco Provincial reconoce expresamente que le otorgo una tarjeta de crédito Máster Card al ciudadano Juan Carlos Poveda Escobar, parte accionante en la presente causa, la cual esta signada con el Nro. 4110 9703 3311 5312. De la cual presuntamente se derivan los daños y perjuicio y daño moral aquí reclamado y así se declara.
Asimismo, se deja expresamente señalado, tal como quedo probado y así ambas partes lo reconocen que la entidad Bancaria Banco Provincial, (parte demandada) reconsidero y por ende declaro procedente el reclamo y procedió a reversar los cargos no reconocidos por la cantidad de Dieciséis Mil Novecientos Setenta y Nueve Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 16.979,00) e incluso reverso los intereses que se generaron por un monto de Dos Mil Quinientos Cuatro Bolívares con Noventa y Dos Céntimos ( Bs. 2.504,92), para un total de Diecinueve Mil Trescientos un Bolívares con Noventa y Dos Céntimos ( Bs. 19.301,92).
Por otra parte, constata quien suscribe que la tarjeta de crédito fue otorgada por la entidad bancaria en el mes de junio de 2013, y los montos fueron reversados en enero de 2014, es decir que transcurrieron aproximadamente 7 meses entre la entrega, utilización de la misma por un tercero y el reverso de las cantidad de dinero, así como la anulación de la misma por parte de la entidad bancaria. Y así se declara.
Ahora bien, el presente caso se circunscribe en si efectivamente la entidad bancaria Banco Provincial, causo daños y perjuicios y daño moral en ocasión a una tarjeta de crédito otorgada al ciudadano Juan Carlos Poveda Escobar, la cual fue entregada a un tercero quien usurpo la identidad del accionante.
Tenemos entonces que la parte accionante en el presente asunto, solicita el pago de una indemnización de daños y perjuicios y daño moral a la entidad bancaria Banco Provincial, por la cantidad de Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,00) en ocasión al daño moral; y la cantidad de Cincuenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs.55.000.000, 00) en ocasión a los daños y perjuicios.
La parte demandada manifestó en su contestación y en sus informes presentados ante esta alzada, la improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios y daño moral pretendidos por el accionante, respecto al resarcimiento de daños y perjuicios, señalo que estos fueron reversados antes de la interposición de la presente demanda y por ende la pretensión incoada carecía de objeto, y en cuanto al daño moral señalo que no existe en el presente caso un hecho generador del daño, que este fue producido por un tercero ajeno al Banco Provincial.
Precisa quien suscribe que antes de seguir pronunciándose respecto a la presente causa, cree conducente señalar lo siguiente:
En materia de indemnización los Doctores ELOY MADURO LUYANDO y EMILIO PITTIER SUCRE, autores de la Obra “CURSO DE OBLIGACIONES” Derecho Civil III, Tomo I, Páginas 201 a la 205, sostienen que el objeto fundamental que rige la responsabilidad civil está constituido por la reparación del daño causado y que por reparación se entiende la satisfacción otorgada a la víctima que la compense del daño experimentado y no la eliminación del daño del terreno de la realidad y que, si así fuera, entonces habría daños imposibles de reparar, por cuanto no pueden eliminarse una vez ocurridos, ya que reparar no significa reponer a la víctima a la misma situación en que se encontraba antes de experimentar el daño, sino procurarle una situación equivalente que la compense del daño sufrido y que generalmente esa satisfacción compensatoria que constituye la reparación consiste en una suma de dinero que el causante del daño se ve obligado a entregar a la víctima, convirtiéndose la reparación en una indemnización de tipo pecuniaria aplicable tanto a los daños materiales o patrimoniales como a los morales.
Así mismo, sostienen que existen un conjunto de principios que regulan la reparación a saber: a) El daño debe ser demostrado por la víctima, ya que no basta con la existencia del daño ni con la circunstancia de que reúna las condiciones referidas, sino que es necesario que la víctima las demuestre conforme lo dispone el Ordinal 7° del Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se servirá de los medios probatorios determinados en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil; b) La extensión de la reparación depende de la naturaleza del daño y la extensión del mismo, pero no de la gravedad o grado de culpa, en el sentido de que solo se extiende a los llamados daños directos y c) La reparación no depende del grado de culpa del agente, por cuanto el agente puede actuar con dolo o con culpa, pues afirman que ello no influye en la reparación por que en materia civil la reparación será la misma.
En este orden es oportuno citar la opinión del autor Manuel Alfredo Rodríguez, en su Obra “Heurística del Derecho de Obligaciones”, Tomo I, Editorial Arte, página 321, con respecto a los “requisitos copulativos para que proceda la responsabilidad civil contractual, cuyo tenor parcial es el siguiente: “…El incumplimiento debe ser culposo, voluntario o imputable al deudor, y más aún si hubo dolo. El carácter culposo refiere a la culpa estricto sensu, esto es, la derivada por negligencia, imprudencia, impericia, torpeza, descuido, falta de experiencia o de aplicación, y con mayor fundamento, si hubo dolo de parte del deudor, sea culpa in omitiendo o culpa in comitiendo. Respecto al grado de la culpa requerida para que el deudor incurra en esta Responsabilidad, se exige la presencia de la culpa leve en abstracto (Art.1.270 C.C.), ya que la Ley exige al deudor la diligencia de un buen padre de familia en la satisfacción de su obligación; por tanto, al no desarrollar esa conducta o diligencia, se entenderá que hubo incumplimiento culposo del deudor…”. En tal sentido, sostiene el autor ANÍBAL DOMINICCI, lo que se transcribe a continuación: “…Toda indemnización en derecho se compone de esos dos elementos "DANNUNS EMERGENS ET LUCRUM CESANT".¬ Para que haya delito en derecho civil, son indispensables tres circunstancias: 1º) Que se haya ejecutado un hecho voluntario e ilícito, o se haya dejado de cumplir voluntariamente una obligación contraída con la diligencia antedicha; 2º) Que ese hecho haya causado un daño apreciable en dinero, de lo que se sigue si el daño no es apreciable sino moralmente, el hecho está fuera del imperio del Código Civil; y 3º) Que el delito se haya realizado sin derecho.¬ En materia civil debe entenderse que la responsabilidad comprende el resarcimiento de los daños y perjuicios, con mayor extensión que el acordado por inejecución o retardo en el cumplimiento de la obligación porque hubo mala fe (Artículos 1.274, 1.275, 1.276 y 1.277 del Código Civil)…”.
En este sentido, debemos observar el régimen especial de la Responsabilidad por Daños que se encuentra contemplada en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:
“El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.
Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.
El anterior artículo es el fundamento de la responsabilidad extracontractual en nuestro sistema jurídico y por otra parte, la responsabilidad por Daño Contractual se contempla en el artículo 1264 de la norma sustantiva civil los cuales establecen lo siguiente:
“Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención”.
En este mismo orden de ideas, se tiene que toda persona sin distinción por parte del legislador, sea natural o jurídica (sociedades mercantiles, fundaciones, Estado Nacional o regional, Municipio, entre otros), que con intención, negligencia o imprudencia haya ocasionado un daño, está obligado de forma imperativa a repararlo.
Es importante destacar que el daño puede ser definido como el deterioro, perjuicio o menoscabo que por la acción de otro se recibe en la propia persona o en los propios bienes, el cual puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o causalidad entre el acto y el efecto del mismo, cuyas condiciones para que se origine la obligación de repararlo son que el mismo sea determinado o determinable, actual, cierto, y debe ocasionar una lesión en el derecho de la víctima o a su interés legítimo.
Tomando en cuenta la definición de la figura del daño, es pertinente conceptualizar uno de los tipos de daños existentes en nuestra legislación, tal como lo es el daño moral, el cual es todo sufrimiento humano, o lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos, por acción culpable o dolosa de otra, y cuya relación de causalidad entre el agente del daño y el daño propiamente dicho debe ser suficientemente demostrada, para que se haga procedente su reparación y/o indemnización, la cual es fundamental en la determinación de un hecho ilícito, de un daño, sea moral o como material, tal como el hoy reclamado, ya que establece el vínculo entre un obrar humano definido y determinado y el resultado dañoso.
Dicho esto, conviene analizar y determinar para este sentenciador el alcance de la responsabilidad, que pudiera tener la parte demandada en la presente causa; en este orden, partiendo del concepto de responsabilidad civil por Savatier, entendemos por tal, la obligación que tiene una persona de reparar el daño causado a otro por su propio hecho, o por el hecho de las personas o cosas dependientes de ella. Ciertamente quien se beneficia de una actividad, debe soportar las consecuencias del daño ocasionado por esa actividad, independientemente de haber incurrido o no en culpa.
En ese orden de ideas, con respecto al petitum que realiza la parte actora, en lo referido al pago de las siguientes sumas Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,00) en ocasión al daño moral; y la cantidad de Cincuenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs.55.000.000, 00) en ocasión a los daños y perjuicios, estos hechos cuestionados por la parte demandada tanto en la contestación como en los informes presentados ante esta alzada; es menester para este Tribunal señalar que de la normativa legal antes comentada, se debe tener en cuenta que en la acción de daños y perjuicios y daños morales, debe existir un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Que el supuesto de hecho debe ser la intención, la negligencia o la imprudencia son la causa eficiente de un daño y la consecuencia jurídica es la obligación a repararlo.
Este Tribunal observa que los daños y perjuicios, y morales demandados en el presente caso son derivados por la entrega de la tarjeta de crédito a un tercero la cual fue otorgada a la parte accionante por la entidad bancaria, dicho lo anterior, queda por dilucidar la responsabilidad de la empresa demandada, es decir la entidad bancaria Banco Provincial, y declarar la existencia de los daños, por lo que este juzgador debe necesariamente analizar los requisitos de procedencia.
De la doctrina anteriormente citada, se desprende que para que proceda una acción de daños y perjuicios es necesario probar:
a) El hecho generador del daño.
b) La culpa del agente.
c) el daño causado, y
d) La relación de causalidad.
Con respecto al primero y segundo de estos requisitos, este Tribunal observa que si existe un hecho generador del daño el cual se fundamenta en que la entidad bancaria Banco Provincial entrego erróneamente a un tercero la tarjeta de crédito que le fuera otorgada a la parte accionante.
Respecto al tercer requisito referente al Daño Causado, de acuerdo con la reconocida obra de MADURO LUYANDO, Eloy y PITTIER SUCRE, Emilio, Curso de obligaciones, el daño patrimonial: “consiste en una pérdida o disminución de tipo económico que una persona experimenta en su patrimonio”, o también conocido como Lucro Cesante; y para que esto prospere, es necesario que la víctima haya sufrido, efectivamente, un menoscabo en su haber patrimonial y cuantificable en dinero; debe observar este juzgador con respecto a este requisito, que de acuerdo al análisis del material probatorio, se determino que la entidad bancaria Banco Provincial (parte demandada) reverso las cantidades de dinero y los intereses cargados a la tarjeta de crédito otorgada al ciudadano Juan Carlos Poveda Escobar, no encontrando quien aquí suscribe que el daño patrimonial se haya extendido mas allá de los cargos realizados a la tarjeta de crédito que le fuera otorgado al referido ciudadano, aunado al hecho que la parte accionante no especifico ni probo de donde derivaba el monto que reclama como indemnización al daño patrimonial, de manera que no existe un daño patrimonial distinto al ya referido, y el cual fue reversado por la entidad bancaria Banco Provincial, por lo que no puede la parte actora pretender que se le resarza nuevamente un pago por dicho concepto y así se declara.
Ahora bien, con respecto al Daño Moral, la parte actora solicito el pago de la cantidad deTreinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,00) en ocasión al daño moral, con fundamento en el artículo 1.196 del Código Civil; en el caso bajo estudio se evidenció de las pruebas aportadas, que la empresa demandada incurrió en el hecho ilícito, cuando reconoció que efectivamente había entregado la tarjeta de manera errónea a un tercero, que la parte actora le notifico de manera oportuna el error cometido y pese a ello se tardo aproximadamente siete meses para declarar procedente el reclamo, que en ese tiempo le fue cobrado de su cuenta corriente al actor los monto que generaba la tarjeta de crédito que se le había otorgado, pero que por error de la entidad bancaria se le había entregado a un tercero que hizo uso de la misma, que durante todo ese tiempo el accionante se vio obligado a realizar una serie de diligencias frente a organismos administrativos con el fin de hallar respuesta oportuna que no tuvo con la entidad bancaria, toda vez que el primer reclamo le fue declarado improcedente y luego de aproximadamente siete meses reconsideran el reclamo y es cuando lo declaran procedente, de manera que ante una situación como la planteada es evidente la causa de preocupación que afectan la moral, el entorno familiar, la vida privada y la reputación del actor, e inclusive pudo haber afectado su imagen crediticia, y es por ello que a criterio de este Juzgador, se causo una afectación moral al actor cuando tuvo que sufrir todo lo que conlleva a que la entidad bancaria por error haya entregado su tarjeta de crédito a un tercero, además que dicho hecho es ajeno a su voluntad, siendo afectada en su estabilidad mental y emocional por dicho hecho; quedando demostrados así los elementos que según la doctrina y la jurisprudencia son necesarios a los fines de la procedencia de las reclamaciones por daño moral, a saber, el agente causante del daño, una relación de causalidad y un daño verdaderamente ocasionado, relación de causalidad está entre el agente del daño y el daño propiamente que fue suficientemente demostrado, por lo que resulta procedente su reparación, por lo tanto este Juzgador conforme a las máximas experiencias, y las atribuciones contenidas en el citado artículo, fija como monto de indemnización moral la cantidad de Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,00) tomando en cuenta el monto demandado, confirmando la decisión del Aquo y así finalmente se decide.
Ahora bien, antes de culminar con la presente motiva no puede dejar este Tribunal de pronunciarse en cuanto al fundamento usado en las apelaciones de ambas partes, en primer término tenemos que la parte actora apela de la sentencia del Aquo en ocasión a que a su decir existen suficientes pruebas para responsabilizar al demandado y ordenar la reparación completa del daño causado, al respecto y como ya señalamos up supra la entidad bancaria Banco Provincial reverso las cantidades cargadas a la tarjeta de crédito, no existiendo prueba alguna que demuestre que el referido daño patrimonial se haya extendido a una esfera diferente a los cargos que se le hicieron a la tarjeta de crédito, razón por la cual este Tribunal acoge la argumentación del Aquo como quedo establecido en el curso de la presente sentencia respecto al daño material y así expresamente se declara.
Asimismo, la representación judicial de la parte actora denuncia quebrantamientos de formas sustanciales de los actos del procedimiento de primera instancia, según sus dichos violatorios de los principios constitucionales garantistas de petición, del debido proceso y el derecho a la defensa, además señala que se incurrió en el vicio de incongruencia negativa porque a su decir era más sencillo resolver aplicando el art. 1.191 del código civil, que al momento de producir la sentencia se debió calcular la pérdida del valor de la moneda, al respecto señala quien aquí suscribe que cuando hablamos de violaciones a principios constitucionales, dichas violaciones deben necesariamente verse reflejadas en el proceso y en la sentencia que recaiga en el mismo, no puede la parte actora hablar de violaciones constitucionales cuando no se aplica el artículo que a su decir debió aplicarse, como es el caso de marras, que señala debió aplicarse el art. 1.191 del Código Civil, y no el que acertadamente aplico el juez de instancia, de manera que quien aquí sentencia no encuentra en el transcurrir del proceso las violaciones constitucionales que señala la parte actora, por cuanto en el iter procesal se cumplió a cabalidad con el debido proceso y el derecho a la defensa respetando todos y cada uno de los pasos concatenados que tuvieron como consecuencia la sentencia que hoy es objeto de apelación, en todo el procedimiento las partes estuvieron a derecho de los actos procesales que se llevaron a cabo y así se declara.
Por otro lado, la parte actora también apela de la decisión complementaria referida esta a la indexación monetaria en el daño moral, cuya decisión fue dictada en fecha 01 de agosto de 2018, el Tribunal de instancia amplia la sentencia recurrida y declara en su particular tercero: “Niega la indexación monetaria por cuanto la misma no resulta aplicable al daño moral”
Cuya decisión complementaria fue uno de los puntos apelados por la representación judicial de la actora, en su informe aduce que la indexación en casos como el de autos es de orden público, pues tiene como objeto que la tardanza en el cumplimiento de una obligación no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor, por lo que puede ser declarada de oficio.
Este Tribunal para decidir, observa:
Es reiterado el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia en el que afirma que el daño moral es indexable, toda vez que la figura de indexación judicial lo que busca es compensar la pérdida de valor de las obligaciones a largo plazo producidos por las desvalorizaciones monetarias o inflacionarias.
En este sentido, y en atención al caso que nos ocupa la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 08 de noviembre de 2018, en expediente AA20-2017-000619, en la cual cambian la doctrina en torno a la indexación judicial señala lo siguiente:
“Por último, la INDEXACIÓN en materia de DAÑO MORAL presenta una particularidad, en la cual, EL JUEZ DE OFICIO ordenará en la dispositiva del fallo la corrección monetaria del monto condenado a pagar, PERO SÓLO DESDE LA FECHA EN QUE SE PUBLICA EL FALLO, HASTA SU EJECUCIÓN, si el condenado no da cumplimiento voluntario a la sentencia dentro de los lapsos establecidos al respecto, excluyéndose de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales; debido a que la estimación hecha por el juez es actualizada al momento en que dicta la sentencia, dado “...que la indemnización o quantum en materia de daño moral, es del criterio exclusivo y soberano del juez, quien en definitiva es el que la determina de acuerdo con su prudente arbitrio, con lo cual los sentenciadores ostentan la facultad para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además repercusiones psíquicas, o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, y por lo tanto la estimación que al respecto hagan los jueces de mérito así como la indemnización que acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el artículo 1.196 del Código Civil, son de su criterio exclusivo...”, incluyendo su corrección de oficio por parte de esta Sala de Casación Civil, quien en definitiva fijará el monto de la condena al conocer del recurso extraordinario de casación propuesto. Así se decide.- (Cfr. Fallos de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, N° 116, del 17 de mayo de 2000; N° 680, del 12 de diciembre de 2002; 290, del 14 de abril de 2005 y N° 110, del 11 de marzo de 2005, entre muchas otras, y sentencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, N° 606, de fecha 11 de agosto de 2017, expediente N° 2017-0558).-
En tal sentido, la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, en su doctrina reflejada, entre otros, en su fallo N° 549, de fecha 27 de julio de 2015, expediente N° 2014-500, caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor de Venezuela, S.A. al respecto dispuso lo siguiente:
“...al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber entrado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones.
En virtud de lo anteriormente expuesto, de no haber cumplimiento voluntario la condena por daños moral se calculará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, como así lo estableció esta Sala de Casación –Social, en sentencia N° 161 de fecha 2 de marzo de 2009, caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A., refiriéndose a los parámetros y criterios indexatorios contemplados en la sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008...”.
De manera que en virtud de la doctrina estimatoria de nuestro máximo Tribunal, la cual acoge este sentenciador, se tiene que el daño moral es indexable y que el monto condenado a pagar por daño moral es del criterio exclusivo y soberano del juez, quien es al que le corresponde determinar con su prudente arbitrio en cuánto asciende el daño en materia moral.
Así pues y como lo estableció la sala en la sentencia antes mencionada la inflación constituye un hecho notorio consistente en la tendencia persistente al incremento del nivel general de precio o, desde otro punto de vista, como el proceso continuo en la caída del valor del dinero. Consecuencia de ello, es que quien la alega está libre de probarlo.
Es por lo que en un Estado social de derecho y de justicia, la interpretación y aplicación del derecho debe necesariamente tener en cuenta la realidad social a fin de no agravar más la condición de vulnerabilidad en que se encuentran algunos sectores de la sociedad en relación a otros, o a su calidad de vida. Así lo señala el Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, la parte actora apela de la sentencia por cuanto el juez de instancia negó la indexación monetaria porque a su decir el daño moral no es indexable, criterio doctrinal que ha cambiado con la sentencia que señala quien suscribe para sustentar la decisión de este punto, de manera que este Órgano Jurisdiccional declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, y declara con lugar la indexación monetaria solicitada por el actor, cuyo ajuste inflacionario deberá hacerse con los parámetros señalados en el presente texto. Asimismo, la indexación monetaria deberá realizarse de conformidad con la norma contenida en el art. 249 del Código de Procedimiento Civil, y la corrección monetaria del monto condenado a pagar, por tratarse de daño moral, irá desde la fecha en que se publique la presente sentencia hasta su ejecución. Y así se declara.
Por último, la representación judicial de la parte demandada apela de la sentencia por cuanto considera no existe daño moral en el presente caso, al respecto y como lo señalamos up supra en el presente caso quedo demostrado el daño moral realizado por la entidad bancaria Banco Provincial al ciudadano Juan Carlos Poveda, toda vez que al estar frente a una situación como la planteada es evidente la causa de preocupación que afectan la moral, el entorno familiar, la vida privada y la reputación del actor, e inclusive pudo haber afectado su imagen crediticia, y es por ello que a criterio de este Juzgador, se causo una afectación moral al actor cuando tuvo que sufrir todo lo que conlleva a que la entidad bancaria por error haya entregado su tarjeta de crédito a un tercero, además que dicho hecho es ajeno a su voluntad, siendo afectada en su estabilidad mental y emocional por dicho hecho; quedando demostrado el daño moral y así se declara.
Por todo lo antes expuesto, concluye este Juzgador obrando según su prudente arbitrio y siendo lo más equitativo y racional, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, declara Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, y sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, por lo cual se declara sin lugar la reclamación de Daños y Perjuicios y con lugar el Daño Moral, con lugar la indexación monetaria, siendo así se MODIFICA la sentencia recurrida en apelación en los términos aquí expuestos, como en efecto será lo señalado de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión, con arreglo a lo pautado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente queda establecido.
DISPOSITIVA
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y sin lugar el recurso de la parte demandada, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 23 de mayo de 2018, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS y DAÑO MORAL interpuesta por el ciudadano JUAN CARLOS POVEDA, contra la entidad bancaria BANCO PROVINCIAL S.A BANCO UNIVERSAL., conforme las determinaciones ut retro. En consecuencia,
TERCERO: SIN LUGAR la reclamación de Daños Y Perjuicios.
CUARTO: CON LUGAR la reclamación de Daño Moral, por lo cual se condena al Banco Provincial a pagar al ciudadano Juan Carlos Poveda la cantidad de treinta y cinco mil bolívares soberanos (Bs. 35.000,00)
QUINTO: Con lugar la indexación monetaria, la cual se realizara de conformidad con la norma contenida en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, desde la presente fecha hasta su ejecución.
SEXTO: NO HAY CONDENATORIA en costas, en virtud de la declaratoria de la presente apelación.
Se ordena la notificación de las partes, por cuanto la presente sentencia se dicto fuera del lapso legal correspondiente.
Regístrese, publíquese, déjese la copia certificada y remítase el expediente en su oportunidad, al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana de Caracas, a los 28 días del mes de mayo del año dos mil diecinueve (2019). Años: 208º de la Independencia y 160º de la Federación.
EL JUEZ,
DR. LUIS TOMAS LEÓN SANDOVAL.
La Secretaria Acc.
Abg. Carolyn Bethencourt
En esta misma fecha, siendo la Una de la tarde (10:00 A.M.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.
La Secretaria Acc.
LTLS/MSU/Yanina
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