TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara
Barquisimeto, nueve de mayo de dos mil diecinueve
209º y 160º

ASUNTO: KN01-X-2019-000005
DEMANDANTE: ANA LAURA GÓMEZ MORA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.867.354.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: CARLOS ALFREDO SÁNCHEZ CORDERO, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 119.476.

DEMANDADA: Sociedad de comercio “BANÚ BOUTIQUE C.A” inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 17/01/2012, bajo el N° 51, Tomo 2-A, en la persona de su presidente ciudadano RAFAEL ANTONIO ORTÍZ QUIROZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-7.446.796.

MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
SENTENCIA INTERLOCUTORIA.

DE LA MEDIDA SOLICITADA
Visto el escrito de fecha 03 de mayo de 2019, presentado por el abogado Carlos Sánchez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana Ana Laura Gómez, ambos previamente identificados, (representación esta que se encuentra acreditada al folio ***** del Asunto Principal KP02-V-2019-499), mediante el cual ratifica la solicitud del decreto de las medidas cautelares solicitadas en el escrito libelar, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:
En cuanto a las medidas preventivas, dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama fumus bonis iuris.
Por su parte, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, instituye que el juez podrá acordar las medidas cautelares innominadas que considere ajustada, para impedir un daño de difícil reparación al solicitante de dicha medida, otorgándosele al juez la facultad de “autorizar o prohibir y adoptar las providencias que tenga por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”, debiendo examinarse si fue cumplido el periculum in damni, requisito de procedibilidad esencial para el decreto de la cautelar innominada peticionada.
Ahora bien, sostiene el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares”, Tomo I, en torno al Poder Cautelar, que éste debe entenderse “(…) como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia (…)”. Allí se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido de que el juez, si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste necesariamente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales para su procedencia, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no resolutorio de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso -verbigracia- del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso.
Entonces, las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado, o en palabras de Mario Pesci Feltri Martínez, en su obra “Estudios de Derecho procesal Civil”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1999”, son las que tienen” (…) como finalidad asegurar al demandante el resultado que se ha propuesto obtener al requerir la intervención del órgano Jurisdiccional (…)”.
En atención a lo antes anunciado, se entiende que las medidas preventivas, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos, evitar la insolvencia del obligado antes de la sentencia, evitar que una de las partes cause cualquier lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra; en fin dichas medidas deben ser decretadas a objeto que se cumpla con el fin ulterior del proceso, cual es la justicia; por lo que para la procedencia de las mismas, y en especial de las cautelares innominadas o atípicas, la parte solicitante debe invocar y acreditar los requisitos exigidos en dicha norma, y una vez comprobada la existencia de los extremos para ello, -vale decir- fomus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni, siendo obligación del juez decretar la medida. En ese sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15/09/2004, en el expediente N° 03-902, señaló:

“…Para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del juez que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.…”

En el presente caso, el Tribunal observa que el solicitante señaló que el periculum in mora surge en la tardanza o dilación en la administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de los procesos cuya dilación sea breve y expedita; de lo que se colige que pudiera existir la amenaza que quede ilusoria la ejecución del posible fallo dictado, ocasionándose un daño irreversible para la parte peticionante de la cautelar, por el retardo en obtener el mismo, aun cuando en todo el proceso sean respetados los lapsos correspondientes y sea dictada sentencia oportunamente.
En cuanto al fumus bonis iuris, se evidencia a través de las copias certificadas de la Asamblea Constitutiva de la sociedad de comercio BANÚ BOUTIQUE C.A., inscrita en fecha 17/01/2012, ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, bajo el N° 51, Tomo 2-A, consignada junto al escrito libelar marcada “1” (cursante a los folios 12 al 17 del expediente principal) y del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad BANÚ BOUTIQUE C.A., inserta ante la misma oficina de Registro Mercantil en fecha 22/03/2013 bajo el N° 7, Tomo 19-A, igualmente consignada junto al libelo marcada “2” (folios 18 al 24 del asunto principal); de tales instrumentos se presume la certeza de su contenido por tratarse de documentos públicos, del primero se evidencia la cualidad de la actora referente a la sociedad Banu Boutique C.A., C.A., y en cuanto al segundo, funge como instrumento fundamental de la acción la cual la parte actora y solicitante de la medida exige su nulidad por ser -a su decir- suscrito de manera inconsulta y unilateral por el ciudadano Rafael Ortiz Quiroz.
Finalmente, respecto al periculum in damni, viene dado del fundado temor para una de las partes, que por la conducta que adopte la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho, a cuyo fin el solicitante de la medida expresó que “por la permanente resistencia que hace el ciudadano RAFAEL ORTÍZ QUIROZ en tratar como su par a la socia ANA LAURA GÓMEZ MORA, imponiendo siempre la voluntad de aquel sobre los asuntos más disímiles de la sociedad, sin abrirse a sugerencias ni transmisión de comunicación de ninguna especie, que además amenaza con extenderse en el tiempo, al punto que la sentencia condenatoria que en este juicio recayese pudiera verse frustrada en su ejecución porque de nada valdría un fallo de ese contenido si durante el curso del proceso no se inhibiera la libérrima voluntad de quien es “presidente” y socio administrador de ella, quien de proseguir en la senda que hasta el presente ha quedado plenamente especificada con base a la fundamentación fáctica que antecede, continuaría la lesión de los derechos de la accionista ANA LAURA GÓMEZ MORA, a quien se le continuaría impidiendo participar en los destinos sociales, sin mostrarle los libros, sin convocarla a asambleas y quien hoy funge como “socio administrador” seguiría ocultando la situación económico financiera de la sociedad, y coartándole el derecho de participación societaria a aquella, tanto en la información que involucra a la persona jurídica de la que es accionistas, como también respecto a la repartición de dividendos de esa sociedad mercantil”, de lo que se deduce el interés de la interposición de la presente demanda sobre la nulidad de acta de asamblea y ante la necesidad de la protección constitucional del derecho alegado, y que en virtud de la observación del Acta de Asamblea objeto de la nulidad, se presume que puede generarse un daño a la demandante y su patrimonio, por efecto de las decisiones proferidas en dicha Asamblea.
Por lo tanto, habiéndose satisfecho cuando menos apriorísticamente los extremos para la pertinencia de las cautelares requeridas, luce apropiado y conveniente precaver la posibilidad que se produzca cualquier lesión grave o de difícil reparación al derecho aducido por la actora, y, corolario a ello, que debe decretarse las medidas cautelares innominadas solicitadas. Y así se establece.

En cuanto a la solicitud del decreto de medida cautelar de anotación preventiva de la Litis, considera conveniente esta juzgadora señalar la definición del autor R.O.O., en su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, sobre la medida de anotación de la litis:

“…La anotación preventiva de la litis, llamada también “anotaciones provisionales” o “asientos registrales de naturaleza cautelar” es una medida por medio de la cual se le ordena al Registrador de la propiedad el asiento de una nota en la cual se deja constancia de la existencia de un juicio cuyo objeto pudiera incidir directamente sobre la propiedad o posesión del bien objeto de registro…”(Resaltado y subrayado añadido).

Al respecto la Ley de Registro Público y del Notariado, en su artículo N° 44 relativo a las anotaciones provisionales, establece lo siguiente:

“…Se anotarán las sentencias, decretos y medidas cautelares sobre la propiedad de bienes y derechos determinados, y cualesquiera otras sobre la propiedad de derechos reales o en las que se pida la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real sobre inmuebles…” (Resaltado y subrayado añadido).

En relación a los títulos que deben registrarse el ordinal 4° del artículo 1.920 del Código Civil establece que:

“…4º.- Los actos de adjudicación judicial de inmuebles u otros bienes y derechos susceptibles de hipoteca…”.
Los preceptos citados son los que regulan esta especial cautela (anotación preventiva de la demanda de simulación), no siendo aplicable a la misma los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en ninguno de sus tres parágrafos.
En relación a la procedencia de la medida cautelar indicada esta Juzgadora comparte y acoge el criterio sostenido por el autor patrio E.U.F., en su obra “Estudios de Derecho Inmobiliario-Registral”, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2003), quien al referirse a la anotación preventiva de la demanda sostiene como único requisito de procedencia de la misma “que se trate de una demanda en que se ejercite una pretensión real o personal susceptible de determinar una modificación jurídico-real sobre un bien inmueble” (p. 181).
Ahora bien, en el presente caso el solicitante pretende sea dictada media cautelar típica de anotación preventiva de la Litis, en el expediente mercantil N° 364-9510, inscrito en el Registro Mercantil Primero del Municipio Iribarren del estado Lara, correspondiente a la sociedad mercantil BANU BOUTIQUE, C.A., sin ser la referida sociedad mercantil un bien inmueble sobre el cual pudiese ser decretarse la aludida medida, cuyo único fin es prevenir una modificación jurídico-real sobre algún bien inmueble hasta tanto sea resuelta la controversia sobre el suscitada; razón por la cual este Tribunal en virtud de lo antes expuesto y en sintonía con el criterio jurisprudencial y legal antes explanado NIEGA la medida cautelar típica de anotación de la Litis solicitada por el abogado Carlos Alfredo Sánchez Cordero, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Ana Laura Gómez Mora, ambos plenamente identificados en autos. Y así se decide.
DISPOSITIVA
En atención a las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil DECRETA MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADA consistentes en:
1) La designación de un profesional en el área de Contaduría Pública, para que ejerza las funciones de Veedor Judicial de la sociedad de comercio “BANÚ BOUTIQUE C.A” a fin de que realice una auditoría sobre las actividades mercantiles, administrativas y financieras ejecutadas por esa empresa desde el 22 de marzo de 2013, hasta la presente fecha y durante todo el tiempo que dure su designación; con facultades para: a) otorgar conjuntamente con el órgano social natural, los actos que impliquen enajenación o gravamen de los bienes sociales, contratación de personal, solicitud de calificación de despido del mismo, fijación de remuneraciones y pago de comisiones cualesquiera que ellos sean y deberá dar cuenta periódicamente a este Tribunal de la conducción de su gestión; b) solicitar y obtener la información correspondiente a los medios electrónicos, redes sociales y tradicionales desde donde se maneja la publicidad de la sociedad mercantil a fin de evitar difusiones de piezas de propaganda contrarias al interés de la sociedad, debiendo evaluar y aprobar conjuntamente con el órgano social natural, las difusiones que en tal sentido se hagan; a tal efecto, este Tribunal designa al ciudadano Cesar Augusto Torrealba Colmenarez, titular de la cedula de identidad N° 11.078.446, de profesión contador, inscrito en el C.P.C 46.155; se advierte al mismo que en modo alguno su designación sustituye al órgano social natural.
2) Oficiar al Registro Mercantil Primero del estado Lara, a los fines que se abstenga de recibir, insertar o agregar nuevas actas de asamblea al expediente distinguido con el número 364-9510 correspondiente a la sociedad mercantil “BANÚ BOUTIQUE C.A”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 17/01/2012, bajo el N° 51, Tomo 2-A.
3) En consecuencia, se ordena librar boleta de notificación al veedor judicial designado para que comparezca por ante este Tribunal el tercer (3°) día de despacho siguiente a que conste en autos su notificación, a manifestar su aceptación o excusa sobre el cargo recaído sobre su persona y en el primero de los casos a prestar el juramento de Ley así como también se acuerda librar oficio al Registro Mercantil Primero del estado Lara, a fin de participarle sobre la medida aquí decretada.
Regístrese y publíquese, incluso en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los nueve(09) días del mes de mayo de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
La Juez Temporal,

Abg. Mariani Selena Linares Peraza
El Secretario,

Abg. Jhonny José Alvarado Hernández
MSLP/Jalvarado