JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2017-000139
En fecha 2 de agosto de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados Rosa Hurtado, Juan Ramírez y Kerlly Peraza, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 30.472, 48.273 y 129.941, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JUAN MANUEL FORERO RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.005.436, contra el acto administrativo de efectos particulares emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMÍA Y FINANZAS.
En fecha 3 de agosto de 2017, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO.
En fecha 11 de octubre de 2017, la Corte declinó su competencia a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 28 de febrero de 2018, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia no aceptó la competencia declinada y determinó que la competencia para conocer de la demanda en primera instancia correspondía a la Cortes Contencioso Administrativas.
En fecha 17 de julio de 2019, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia mediante Resolución N° 2019-0011, creó el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital y suprimió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, aclarando que las causas actualmente en trámite seguirán su curso ante los Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En fecha 2 de octubre de 2019, se dio cuenta a la Corte, se ratificó la ponencia al juez EFREN NAVARRO y se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD, CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 2 de agosto de 2017, los abogados Rosa Hurtado, Juan Ramírez y Kerlly Peraza, previamente identificados, interpusieron demanda de nulidad, conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de efectos particulares constituido por la Providencia Administrativa Número 011, de fecha 10 de marzo de 2017, dictada por el ciudadano José Rafael Hernández Fernández, en su condición de Director General de Operaciones Comerciales, adscrito al Viceministro de Gestión Comercial del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Que, “El acto administrativo cuya nulidad se pretende está constituido por la Providencia Administrativa Número 011, de fecha 10 de marzo de 2017 (…) mediante la cual declaró la existencia de una relación arrendaticia entre el ciudadano JUAN MANUEL FORERO RODRÍGUEZ y la sociedad mercantil TRIPOIDES MARIPEREZ, C.A., y el supuesto incumplimiento por parte de nuestro representado de las normas establecidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, y así mismo se dejó expresa constancia del agotamiento de la vía administrativa, todo ello con ocasión de la solicitud realizada por el ciudadano Rainer Antonio Chirino Enguaima (…) actuando como representante legal de TRIPOIDES MARIPEREZ, C.A…”.
De los antecedentes de la Providencia Administrativa recurrida arguyó, que en fecha 11 de abril de 2016 los apoderados judiciales del representante legal de la sociedad mercantil TRIPOIDES MARIPEREZ, C.A., presentaron escrito dirigido a la ciudadana Isa Sierra Flores, para ese entonces responsable de la Unidad en Materia de Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial.
Que, en fecha 20 de abril de 2016, los apoderados judiciales del representante legal de la sociedad mercantil TRIPOIDES MARIPEREZ, C.A., presentaron escrito alegando que supuestamente se había celebrado un nuevo contrato de arrendamiento que permitiría continuar con la actividad comercial ya que bajo supuesta promesa de los abogados del ciudadano Juan Manuel Forero Rodríguez se presentaría un nuevo contrato de arrendamiento en las mismas condiciones del contrato que fue resuelto judicialmente. Igualmente señalaron que el ciudadano Juan Manuel Forero Rodríguez habría pretendido ejecutar un desalojo arbitrario, donde intervinieron funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes decidieron cerrar el local dejando bienes del ciudadano Rainer Antonio Chirino Enguaima representante legal de TRIPOIDES MARIPEREZ, C.A.
Que, en diligencia de fecha 9 de mayo de 2016 Henry González, apoderado judicial del representante legal de la sociedad mercantil TRIPOIDES MARIPEREZ, C.A., solicitó se realizara una inspección del local comercial y que se citara a las partes involucradas para una conciliación.
Que, en fecha 17 de mayo de 2016 se dictó auto mediante el cual se admitió la demanda, de igual manera se ordenó notificar de forma personal al ciudadano Juan Manuel Forero Rodríguez, para que compareciera ante el Ministerio del Poder Popular para el Comercio, siendo este infructuoso, por tal motivo se solicitó se realizara la notificación por cartel alegando que éste supuestamente habría otorgado direcciones falsas.
Que, en fecha 14 de septiembre de 2016 se dictó medida provisional que autorizó al ciudadano Rainer Antonio Chirino Enguaima, a disponer y ejercer la posesión pacífica del local arrendado.
Que, en fecha 20 de septiembre de 2016, se levantó Acta donde se dejó constancia de la “No Comparecencia a la Audiencia Conciliatoria” del Ciudadano Juan Manuel Forero Rodríguez y de la comparecencia del abogado de la parte accionante, solicitando se agotara la vía administrativa vía Providencia Administrativa.
Que, en fecha 10 de marzo de 2017 se dictó la Providencia Administrativa Número 011, cuya nulidad se pretende.
De los vicios de nulidad de la Providencia Administrativa recurrida expresó, que “La Providencia Administrativa Recurrida adolece de los siguientes vicios que acarrean su nulidad: 1. Incompetencia por Usurpación de Funciones, 2. Violación del derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano Juan Manuel Forero Rodríguez, 3. Subversión o desviación del procedimiento legalmente previsto, 4. Falso Supuesto, 5. Violación de la Cosa Juzgada Judicial
Finalmente solicitó, que se declare con lugar la demanda de nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares constituido por la Providencia Administrativa Número 011, que se declare nulo el acto administrativo antes mencionado.
De la solicitud de amparo cautelar alegaron, que “En este caso se cumple con el requisito del fummus boni iuris, esto es, existe la presunción grave de violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del ciudadano JUAN MANUEL FORERO RODRÍGUEZ, ya que de las copias certificadas del expediente administrativo (…) se evidencia que no consta que algún funcionario de la Unidad de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, se hubiera trasladado a sitio alguno para intentar la notificación personal (…) tampoco consta que el órgano administrativo hubiese realizado las gestiones pertinentes para requerir información actualizada del lugar de domicilio o residencia del ciudadano (…) y por ello no pudo ejercer su derecho a la defensa en el curso del mismo, pues todos los írritos actos del procedimiento, desde su inicio hasta la emisión de la ‘Providencia Administrativa recurrida’, fueron cumplidos a espaldas del ciudadano JUAN MANUEL FORERO RODRÍGUEZ, sin conocimiento suyo, por lo que nunca pudo ejercer acto alguno de defensa…”.
Que, “En cuanto al periculum in mora, es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris, esto es, de la presunción grave de violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del ciudadano JUAN MANUEL FORERO RODRÍGUEZ, lo que conduce a la convicción de que debe preservársele in limine (sic) en el ejercicio pleno de dichos derechos, ante el riesgo inminente de que se cause un perjuicio irreparable en la definitiva…”.
Que, “De manera subsidiaria a la solicitud de amparo cautelar antes expresada, y para el supuesto de que la misma resulte desestimada, pedimos respetuosamente a esta Corte, con fundamento en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Número 011 (…) hasta tanto se decida el fondo de la presente demanda de nulidad…”.
Que, “…en este caso se cumple con el requisito del fumus boni iuris, esto es, existe la presunción grave de que la Providencia Administrativa Número 011 (…) y que se encuentra incursa en los vicios de incompetencia por usurpación de funciones, violación de la cosa juzgada judicial y falso supuesto de hecho…”.
Que, “En cuanto al periculum in mora, esto es, el riesgo inminente de que se cause un perjuicio irreparable en la definitiva, este también se evidencia de las copias certificadas del expediente administrativo (…), a disponer y ejercer la posesión pacífica del local supuestamente arrendado (…), la sociedad mercantil TRIPOIDES MERCANTIL, C.A., se encuentra ocupando el inmueble propiedad del ciudadano JUAN MANUEL FORERO RODRÍGUEZ, sin ningún título jurídico válido, y de forma completamente ilegítima, por virtud de un acto viciado de nulidad absoluta. Esto supone un perjuicio patrimonial para nuestro representado quien, a pesar de ser el legítimo propietario del inmueble, se encuentra privado del uso y goce del inmueble de su propiedad, y la sociedad mercantil TRIPOIDES MARIPEREZ, C.A., por su parte, se encuentra haciendo uso y desgaste del inmueble…”.
II
COMPETENCIA
Corresponde a este Juzgado Nacional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Rosa Hurtado, Juan Ramírez y Kerlly Peraza, arriba identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JUAN MANUEL FORERO RODRÍGUEZ, contra el acto administrativo de efectos particulares emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMÍA Y FINANZAS.
En consideración a lo antes referido, resulta necesario citar el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de este Ley en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia…”.
Del contenido de la norma parcialmente transcrita, se desprende que corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conocer de las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales y particulares dictados por autoridades distintas a las que se le atribuye a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y a los Juzgados Superiores Estadales.
En virtud de lo anterior, visto que la presente demanda fue interpuesta contra el acto administrativo dictado por el Director General de Operaciones Comerciales adscrito al Viciministerio de Gestión Comercial del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, el cual es una autoridad distinta a los indicados en el numeral 5, del artículo 23 y el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se decide.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Admisión de la Demanda de Nulidad.
Determinada como ha sido la competencia de este Juzgado Nacional para conocer la demanda de nulidad interpuesta, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer el pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la trascendencia del derecho constitucional alegado, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional, a cuyos efectos, deben examinarse las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción de la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada posteriormente, de declararse improcedente el amparo cautelar.
Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que en la presente causa no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; igualmente no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; asimismo el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; no se observa cosa juzgada, del mismo modo al menos en esta etapa procesal, no se constata de la documentación que riela al expediente judicial que la presente demanda esté incursa en algún supuesto de inadmisibilidad previsto en la citada Ley.
De esta manera, actuando este Juzgado Nacional como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente la presente demanda contra Director General de Operaciones Comerciales adscrito al Viciministerio de Gestión Comercial del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas. Así se decide.
Del Amparo Cautelar
Determinada la admisión provisional de la demanda de nulidad, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la medida de amparo cautelar interpuesta y a tal efecto, observa:
Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además este Juzgado Nacional debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
La anterior afirmación encuentra sustento en la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar, criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia Nº 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente:
“...Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutelo (sic) viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…Omissis...)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”.
Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.
De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.
Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
De las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza del derecho alegado, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal. De tal manera que, a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Ahora bien, realizadas estas precisiones, pasa este Juzgado Nacional a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas.
Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que la representación judicial de la parte demandante señaló que “En este caso se cumple con el requisito del fummus boni iuris, esto es, existe la presunción grave de violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del ciudadano JUAN MANUEL FORERO RODRÍGUEZ, ya que de las copias certificadas del expediente administrativo (…) se evidencia que no consta que algún funcionario de la Unidad de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, se hubiera trasladado a sitio alguno para intentar la notificación personal (…) tampoco consta que el órgano administrativo hubiese realizado las gestiones pertinentes para requerir información actualizada del lugar de domicilio o residencia del ciudadano (…) y por ello no pudo ejercer su derecho a la defensa en el curso del mismo, pues todos los írritos actos del procedimiento, desde su inicio hasta la emisión de la ‘Providencia Administrativa recurrida’, fueron cumplidos a espaldas del ciudadano JUAN MANUEL FORERO RODRÍGUEZ, sin conocimiento suyo, por lo que nunca pudo ejercer acto alguno de defensa…”.
Ahora bien, visto que la presente acción de amparo cautelar se interpone precisamente por el presunto desconocimiento de un cúmulo de derechos y garantías constitucionales contenidos dentro del derecho al debido proceso, este Juzgado Nacional considera oportuno citar parte de la decisión dimanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No. 444/2001 del 4 de abril de 2001, caso: Papelería Tecniarte C.A. en la cual se afirmó lo siguiente:
“El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros”(s. S.C. n.° 444 de 04.04.01, caso: Papelería Tecniarte C.A.; resaltado añadido).
Al respecto, el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad, así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.
Este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses.
Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia Nº 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada en relación a ambos derechos constitucionales, que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.
Ahora bien, precisa este Juzgado que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala en su artículo 73 que se notificará todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos. Por su parte, el artículo 75 expresa que la notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha y del nombre y cédula de identidad de quien reciba. Finalmente, el artículo 76 establece que en el caso de que resulte impracticable la notificación se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce el asunto tenga su sede.
Establecido lo anterior, y verificada las actas del expediente administrativo, observa este Juzgado que el acto administrativo impugnado señala en el folio sesenta (60) del expediente judicial que “Libradas las compulsas de la notificación al ciudadano JUAN MANUEL FORERO RODRIGUEZ, ya identificado, se deja constancia de la imposibilidad de notificar a la parte accionada, razón por la cual la representación judicial de la parte actora, solicita completar la notificación mediante cartel de publicación a el (sic) demandado.”
Asimismo, corre al folio ciento treinta y seis (136) al ciento treinta y siete (137) del expediente judicial certificación y copia simple del cartel de notificación, en el cual se deja constancia que fue publicado en el Diario Ultimas Noticias, el día 24 de agosto de 2016, en el cuerpo cuarto, página 29. Estos elementos permiten a este Juzgado considerar prima facie que la Administración recurrió a los medios establecidos en la ley para otorgar al ciudadano JUAN MANUEL FORERO RODRIGUEZ los lapsos necesarios para el ejercicio al derecho a la defensa. De ahí que se deba considerar que no existen elementos suficientes para considerar prima facie que se haya vulnerado el derecho a la defensa de la parte demandante, por lo cual no se ha demostrado el fumus bonis iuris constitucional alegado. Así se decide.
Como quiera que no se requiere evaluar el requisito del periculum in mora, una vez desechado el fumus boni iuris cuando se trata de amparo cautelares constitucionales, este Juzgado Nacional declara improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
Sobre la caducidad
Una vez establecido lo anterior, pasa este Juzgado a verificar la causal de la caducidad, para lo cual se observa que el acto administrativo no contiene la fecha de recibido por la parte demandante. No obstante, lo anterior, de las copias certificadas del expediente administrativo se observa que la parte requirió copia del referido expediente en fecha 5 de abril de 2017, por lo cual este Tribunal tomará la señalada fecha como el momento en que la parte demandante tuvo conocimiento del acto. Tomando también en consideración que la demanda de nulidad se interpuso en fecha 2 de agosto de 2017, considera este órgano jurisdiccional que no transcurrió el lapso de 180 días continuos al que hace referencia el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De ahí que la acción no se encuentra caduca. Así se decide.
Sobre la petición cautelar subsidiaria
Se aprecia que la parte demandante alega como apariencia del buen derecho o fumus bonis iuris que “…existe la presunción grave de que la Providencia Administrativa Número 011 (…) y que se encuentra incursa en los vicios de incompetencia por usurpación de funciones, violación de la cosa juzgada judicial y falso supuesto de hecho…”.
De igual forma, en cuanto al periculum in mora sostuvo que “…se evidencia de las copias certificadas del expediente administrativo (…), a disponer y ejercer la posesión pacífica del local supuestamente arrendado (…), la sociedad mercantil TRIPOIDES MERCANTIL, C.A., se encuentra ocupando el inmueble propiedad del ciudadano JUAN MANUEL FORERO RODRÍGUEZ, sin ningún título jurídico válido, y de forma completamente ilegítima, por virtud de un acto viciado de nulidad absoluta.”
Considera preciso este Órgano Jurisdiccional destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el cual establece:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, por las actuaciones de la contraparte o el sólo transcurso natural del proceso.
Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante jurisprudencia reiterada ha concebido que la procedencia de las medidas cautelares de conformidad con lo establecido en el artículo 104 ejusdem se deben cumplir con determinados requisitos de inexorable observancia por el Juzgador a los fines de acordar dicha protección anticipada; tales requisitos concurrentes son: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva (al respecto, Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Números 00964 y 00091 de fechas 1º de julio de 2003 y 22 de enero de 2008, respectivamente).
Visto lo anterior, y a los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Representación Judicial de la parte demandante, corresponde de seguidas pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia de dichos proveimientos.
Así las cosas, con respeto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del recurrente que solicita la suspensión debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43).
En efecto, de la aplicación de la interpretación realizada por la doctrina sobre la inexorable actividad probatoria que debe desplegar el solicitante de una medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo -en virtud de los posibles daños que la ejecución del mismo podría acarrear-, se traduce en el caso de marras, en que la actividad probatoria debe circunscribirse a la comprobación de que la aplicación del acto administrativo impugnado denota efectivamente la existencia de un perjuicio real, concreto, irreversible y/o irreparable (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43). (Negrillas de esta Corte).
Visto lo anterior, se evidencia que el periculum in mora alegado por la parte demandante se circunscribe a la presunta lesión que el acto administrativo impugnado le ocasiona siendo que en sus palabras, el mismo se encuentra revestido de la presunción de legitimidad y goza de las características de ejecutividad y ejecutoriedad, lo cual incide en su esfera jurídica en el sentido que podría verse afectado en su patrimonio mientras se emita la sentencia que provea sobre el presente asunto.
Ello así, visto que el periculum in mora el cual, se insiste, es un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto más no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no ha podido demostrar en esta fase del proceso a este Tribunal, que por la presunta ocupación del local que viene realizando la sociedad mercantil TRIPOIDES MERCANTIL, C.A., no reciba una contraprestación dineraria derivada del arrendamiento del inmueble.
Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Finalmente, como quiera que este Tribunal ha observado que las resultas del presente juicio puede afectar no sólo a la parte demandante sino también a la sociedad mercantil TRIPOIDES MERCANTIL, C.A., se ordena la notificación de la presente sentencia para que participe en el juicio en la defensa de sus derechos e intereses. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos ejercida por los abogados Rosa Hurtado, Juan Ramírez y Kerlly Peraza, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JUAN MANUEL FORERO RODRÍGUEZ, contra el acto administrativo emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMÍA Y FINANZAS.
2. ADMITE provisionalmente la demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4. TEMPESTIVA la demanda interpuesta.
5. IMPROCEDENTE la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos.
6. NOTÍFIQUESE a la sociedad mercantil TRIPOIDES MERCANTIL, C.A., para que participe en el juicio en la defensa de sus derechos e intereses
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines consiguiente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria,
MARÍA LUISA MAYORAL
Exp. Nº AP42-G-2017-000139
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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