TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE N°AP42-R-2012-001067

En fecha 9 de agosto de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (hoy Juzgados Nacionales Primero y Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Oficio Nº 12/0894de fecha 30 de julio de 2018 emanado del Juzgado Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, titular de la cédula de identidad número V- 12.563.018, debidamente asistida por las abogadas Laura Capecchi Doubain y Gioconda Yaselli Pares, inscritas en el Instituto de Previsor Social del Abogado bajo los números 32.535 y 18.205, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el cartel de notificación de fecha 18 de febrero de 2011, suscrito por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del INSTITUTO AUTONOMO POLICIA MUNICIPAL DE CHACAO, mediante el cual se le notificó la apertura del procedimiento disciplinario de destitución, y contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 006-201, de fecha 15 de abril de 2011, emanado del Director General (E) del mencionado instituto, y notificado mediante cartel de notificación de fecha 12 de mayo de 2011.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 17 de julio de 2012, el recurso apelación interpuesto en fecha 26 de junio de 2012, por las apoderadas judiciales de la parte demandante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 21 de junio de 2012, la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 24 de septiembre de 2012, se recibió escrito de fundamentación del recurso de la apelación por parte de la apoderada judicial de la parte apelante.
En fecha 2 de octubre de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 10 de octubre de 2012, se dejó constancia que venció el lapso fijado para la contestación a la fundamentación de la apelación.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En su escrito libelar, la querellante señaló los argumentos en que fundamentó su pretensión, resumidos en los siguientes términos:

Que se encontraba de reposo médico prolongado al momento de la separación del cargo, en virtud de haber transcurrido las 52 semanas que señala la Ley, siendo esto del conocimiento de la parte querellada.

Que la Institución accionada suscribió y entregó a la querellante las planillas correspondientes, a los fines de cumplir con el trámite de la incapacidad por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), motivo por el cual no podía ser separada del cargo con ocasión a la imposición de una medida de destitución, sino que se debía esperar, para tales efectos las resultas de la incapacidad, en respeto de los derechos Constitucionales a la protección del trabajo, la salud, y de gozar del beneficio de la pensión por la Institución.
Que desde el diecisiete (17) de agosto de dos mil nueve (2009), comenzó a tener reposos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), derivados de trastornos de ansiedad generalizada, siendo éstos avalados por el médico del Instituto querellado, aún cuando dicho profesional de la medicina no ostenta la especialización en el área de psiquiatría.

Que la Dirección de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado, mediante documentos públicos administrativos y cartas dirigidas a la máxima autoridad de dicha dependencia, tenía conocimiento del tratamiento psiquiátrico del cual era objeto la querellante, por padecer de un trastorno de ansiedad generalizada, motivo por el cual mal puede señalar la parte querellada que la actora incurrió en desconocimiento de órdenes y falta de probidad.

Que era del conocimiento de la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto accionado, que la parte actora se encontraba en situación de reposo extendido y próxima a iniciar el proceso de incapacitación ordenado por la misma Institución, siendo reiteradamente objeto de negativas para la entrega y recepción de los reposos otorgados, situación que se denunció ante las autoridades de la parte accionada y ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Que se vio forzada a entregar los reposos mediante el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL), como vía legal para entregar la documentación a la Administración, a los fines de que los mismos fueran debidamente recibidos por la Institución accionada, en virtud de que reiteradamente el médico de la parte accionada se negó a recibir de sus manos y de manos de sus familiares los reposos médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), hecho confesado por el referido médico, quien con el objeto de justificar su actuación señaló que la parte actora se encontraba en condiciones para llevarlos personalmente, sin considerar que el reposo fue producto de las constantes agresiones que la misma sufría en la Institución querellada, motivo por el cual su médico le ordenó abstenerse de ir al lugar de trabajo a los fines de no agravar la condición psicológica.

Que la Directora de la Oficina de Recursos Humanos con motivo de la presencia de la abogada de la parte querellante, le indicó por escrito que la misma debía consignar los reposos a tiempo, sin atender a que en reiteradas ocasiones no se le permitió la verificación de los reposos, forzando de esta manera las causales de destitución.

Que en fecha nueve (09) de febrero de dos mil once (2011), luego de haber enviado los reposos correspondientes a los meses de diciembre, enero y febrero a través del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL), se trasladó a la Oficina de Recursos Humanos del Instituto accionado, y entregó nuevamente todos los recaudos personalmente, denunciando la reiterada negativa de aceptación de los reposos y las constantes amenazas de apertura de un procedimiento administrativo por la supuesta entrega extemporánea de los mismos, siendo que es un hecho público que los pacientes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), sometidos a reposos no pueden determinar con efectividad las fechas de las citas en el área de psiquiatría, aunado a que la psiquiatra que venía atendiendo a la querellante había renunciado a su cargo en el mes de diciembre con lo cual quedaba expuesta a una clara indefensión, y que de igual manera fue trasladado su caso al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sede en “El Cementerio”, a los fines de continuar con el proceso de incapacidad temporal.

Que le notificó a la Directora de la Oficina de Recursos Humanos de la parte accionada, que su caso había sido trasladado por la Directora del Centro Asistencial al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) de “El Cementerio”, Hospital “Ángel Vicente Ochoa, Sur”, quien pasaría a validar todos y cada uno de los reposos de la querellante, y su posible incapacitación, en virtud de que la condición persistía, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 59, 60 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aunado a que el Instituto accionado lo que debía solicitar ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), era una evaluación a fin de poder conocer la evolución de la enfermedad de la querellante y la prórroga del permiso, por cuanto el reposo de la actora superaba un período de tres (03) meses, y no, iniciar un procedimiento administrativo de destitución que a todas luces se encuentra viciado de nulidad, en virtud de que infringió el procedimiento legal previsto al efecto.

Que el acto administrativo emanado de la Dirección General del Instituto accionado, va dirigido a aclarar la fuente de donde debe emanar la planilla 14-08, lo cual no es el fundamento a desvirtuar, en virtud de que es un hecho cierto que la querellante se encontraba en situación de reposo prolongado correspondiéndole comenzar con el procedimiento de incapacitación ante el seguro social, pues se trata de una funcionaria que padece de una enfermedad, y que conforme a los últimos criterios manejados por la Dirección de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto accionado, se trataba de una funcionaria en situación de suspensión temporal de la relación de funcionario activo, motivo por el cual las causales imputadas en el referido acto administrativo resultan contradictorias.

Que el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial establece que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponde a la Oficina de Control de la Actuación Policial, la revisión del caso y la correspondiente recomendación con carácter vinculante corresponderá al Consejo Disciplinario, y la decisión administrativa será adoptada por el Director del Cuerpo Policial, motivo por el cual se evidencia que la Institución querellada destituye a una funcionaria en situación de reposo, sin suspender debidamente el procedimiento en espera de los resultados de la incapacidad, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Que el Director General del Instituto accionado en el acto administrativo impugnado, procedió a transcribir toda la normativa sobre reposos y permisos sin señalar la fuente legal a la cual hace referencia, siendo esto un alegato totalmente irrelevante, en virtud de que la controversia no radica en la fuente de la planilla 14-08, pues lo que se discute es la procedencia o no de la destitución de la hoy querellante en situación de reposo.

Que la Directora de la Oficina de Recursos Humanos de la parte accionada, tenía conocimiento de la situación de reposo de la querellante, tal como lo confiesa en la comunicación entregada a la abogada de la querellante, y que además tenía más de cincuenta y dos (52) semanas aceptándole reposos de manera extemporánea, hasta la fecha en la cual giró instrucciones de no recibir de parte de la accionante ningún reposo, como así lo expuso el médico subordinado, lo que tuvo como consecuencia, que la querellante recurriera al Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL), a los fines de enviar al Instituto querellado los reposos de los cuales era objeto, siendo que dicha oficina postal está reconocida en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como medio válido para hacer llegar a la Administración las comunicaciones y documentos; situación que evidentemente incomodó a la Dirección de la Oficina de Recursos Humanos, por cuanto se vio en la obligación de recibir los reposos en cuestión, “…tanto es así que el último reposo que envío (sic) NO FUE REMITIDO OPORTUNAMENTE AL EXPEDIENTE, y es posteriormente a la presencia de la Representante legal que, se vieron obligados a remitirlo a la Oficina de Control de Actuaciones Policiales ya que, la demandante pudo lograr que lo recibieran teniendo en consecuencia doble entrega de los recaudos médicos y justificativos de reposo validados por el IVSS.”.

Que la parte querellada pretende encuadrar dentro del marco legal la negativa de recepción de los reposos, al indicar que la querellante podía llevarlos personalmente, cuando la Ley faculta a cualquier familiar para poder entregarlo.

Que el Director General del Instituto accionado, mediante el acto administrativo de destitución impugnado subsumió la conducta de la querellante en las causales de destitución contempladas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando en materia policial debe aplicarse la Ley del Estatuto de la Función Policial, lo cual a todo evento vicia de nulidad el acto administrativo en cuestión, por cuanto, la máxima autoridad del Instituto querellado debía verificar la existencia de las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Policial, y “…NO PODÍA (sic) ESCOGER EL DIRECTOR NI EL CONSEJO DISCIPLINARIO…omissis…LA QUE A SU BIEN CONSIDERARAN MAS (sic) GRAVES PARA DESTITUIR A LA DEMANDANTE…”.

Que en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, se establece la causal de destitución prevista en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la variante de que la sanción es más benigna que la dispuesta en esta última norma, pues es meritoria de la medida de asistencia voluntaria, por lo cual la Administración “…NO PODÍA (sic) EN PERJUICIO DE LA DEMANDANTE APLICARSE LAS FALTAS DEROGADAS EXPRESAMENTE POR EL ESTATUTO POLICIAL, ya que la aplicación de la Medida de Destitución por el Estatuto de la Función Pública (sic) CONTRARIA (sic) EXPRESAMENTE LAS NUEVAS CAUSALES que, comportan sanciones más benignas.”.

Que la Administración al aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de destituir a la querellante, incurrió en un error de derecho inexcusable, viciando así de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que la sanción es de naturaleza desproporcionada y arbitraria, y no ajustada al supuesto de Ley.

Que mal pudo incurrir la querellante en alguna causal de destitución, en virtud de que la misma se encontraba de reposo, y las causales imputadas a su persona son para funcionarios activos.

Que “…visto que el acto emanado de la Dirección General se encuentra plagado de vicios entre ellos ERROR DE DERECHO AL PRETENDER APLICAR UNA SANCIÓN DESAPLICADA POR EFECTO DEL NUEVO RÉGIMEN (sic), específicamente EL ARTÍCULO 93 DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL, con lo cual además violan el principio de legalidad de las sanciones al pretender aplicar una sanción aplicable a funcionarios públicos NO POLICÍAS (sic), POR EL NUEVO RÉGIMEN (sic) DE FALTAS en referencia al DESCONOCIMIENTO DE ORDENES (sic), tratadas de manera diferente en el nuevo estatuto de la función policial.”.

Que la Administración no demostró fehacientemente los elementos constitutivos de la medida, en referencia con el desconocimiento de órdenes e instrucciones del supervisor inmediato referente a tareas del funcionario y la falta de probidad, motivo por el cual solicitan se declare la nulidad del acto administrativo de destitución impugnado, al igual que la notificación mediante Cartel.

Que la opinión del Consejo Disciplinario es nula, por cuanto los comisionados agregados fueron nombrados en acto público el día diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011), en consecuencia, no existían debidamente juramentados en el cargo para la fecha de la constitución del Consejo Disciplinario, ningún comisionado agregado en ningún ente policial del país, con lo cual se configura el primer vicio de nulidad en la constitución del mismo, y por lo tanto, hace nula su decisión, todo ello, en quebranto de lo previsto en los artículos 80 y 81 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Que aunado a la situación antes descrita, el funcionario de mayor jerarquía de la Institución querellada es una funcionaria de sexo femenino, quien evidentemente no aparece conformando el Consejo Disciplinario, incurriendo así en la segunda de las violaciones y usurpación de funciones por los integrantes que ilegalmente constituyeron el Consejo Disciplinario que emitió opinión en el caso de la querellante, siendo violatorio igualmente, de lo dispuesto en los artículos 80 y 81 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Que de la simple lectura y revisión de las actas que conforman el expediente administrativo sustanciado por la parte querellada, no se desprende que hubiesen convocado expresamente a los miembros que conformaron el Consejo Disciplinario en el caso de la querellante, siendo esto, otro vicio que anula su constitución y opinión.

Que estando el Consejo Disciplinario irregularmente constituido, se evidencia una gravísima violación a los derechos de la querellante, “…quien además se vio cercenada de la posibilidad de impugnar los miembros que contra ella estarían decidiendo, por motivo de carecer de los requisitos de la Ley para constituirse, o por existir en cualquiera de ellos alguna causal de recusación, Y EN CONSECUENCIA TENEMOS UN CONSEJO ILEGALMENTE CONSTITUIDO, y así debe ser declarado.”.

Que los presuntos integrantes del Consejo Disciplinario copiaron textualmente la opinión del consultor jurídico, quien además no posee facultad para emitir opinión de conformidad con la Ley, incurriendo así, en los mismos errores en los cuales incurrió el referido consultor jurídico, al aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública y no la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como con respecto a la planilla 14-08, y en relación con la causal de destitución “Falta de Probidad”, por cuanto no lograron demostrar que la querellante haya incurrido en la misma.

Que “…la DECISIÓN VINCULANTE DEL CONSEJO ES INDETERMINADA Y VIOLATORIA DEL DERECHO A LA DEFENSA AL CONCLUIR QUE RESULTA PROCEDENTE LA MEDIDA DE DESTITUCIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 96 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) POLICIAL, sin señalar cual numeral, y así debe ser decretada. El artículo 96 por ellos invocado solo (sic) define el concepto de DESTITUCIÓN pero no implica ni señala ninguna causal para la misma, en consecuencia la OPINIÓN DEL ILEGAL CONSEJO DE CARÁCTER VINCULANTE NO APLICO (SIC) NINGUNA DE LAS SANCIONES DEL ESTATUTO POLICIAL.”.

Que “Al no imputarle NINGUNA DE LAS CAUSALES DEL ARTICULO (sic) 97, CARECE DE CAUSA LA DECISIÓN VINCULANTE PARA EL DIRECTOR Y EN CONSECUENCIA ES NULA DE NULIDAD ABSOLUTA AL SER INCONGRUENTE, por cuanto viola el derecho a la defensa y el debido proceso sustantivo y constitucional de la Demandante, al igual que demuestra que el Director incurrió en ultra petita al dictar su fallo apartado de la Decisión del Consejo Disciplinario, tal y como se desprende del acta cursante en autos de fecha 15 de abril del 2011.”.

Que “…tenemos un vicio de forma del acta que hace presumir que los miembros PUDIERON NO HABERSE REUNIDO EN LA MISMA FECHA NI EN EL MISMO LUGAR, ya que no consta que hayan entregado fotocopias de credenciales, ni de las Cedulas (sic) de Identidad, no estamparon huellas al lado de sus firmas, ni escribieron sus Cedulas (sic) de Identidad bajo sus rubricas (sic), con lo cual SE VIOLARON ORDENES (sic) INTERNAS ACERCA DE LA IDENTIFICACION (sic) DE PERSONAS ACTUANTES EN LA INSTITUCION (sic), con lo cual mal pueden juzgar a ningún otro funcionario de Incumplimiento de Ordenes (sic) cuando ellos mismos las violan flagrantemente, IGUALMENTE PUEDE SUPONERSE QUE NUNCA SE PRESENTARON A LA SEDE MUNICIPAL.”.

Que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 36 establece los casos en los cuales debe inhibirse de actuar el funcionario público, y por analogía se observa que la Directora de la Oficina de Recursos Humanos al ordenar la apertura de la averiguación disciplinaria no podía ser testigo en el proceso, motivo por el cual no podía ser objeto de valoración en el acto administrativo impugnado, máxime que en su oportunidad se impugnó dicha declaración, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil.

Que son nulas las declaraciones rendidas por los médicos de la Institución querellada, de conformidad con lo previsto en el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que “…el sirviente doméstico no podrá ser testigo ni a favor ni en contra de quien lo tenga a su servicio”, puesto que al encontrarse bajo la dependencia de la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto accionado son inhábiles para declarar.

Que al no encontrarse presente la funcionaria investigada, hoy querellante, a los fines de ejercer su defensa, en virtud de que no puede ser parte hasta que se haya practicado la debida notificación, “…LA DEJARON EN TOTAL INDEFENSIÓN…”, sin poder ejercer ningún tipo de control sobre las pruebas promovidas, y en este caso, sobre las testimoniales, razón por la cual solicitó sean desechados los testigos usados en el acto de destitución.

Que el acto administrativo impugnado establece que la parte querellante incurrió en falta de probidad, al incumplir las obligaciones impuestas en la Ley del Estatuto de la Función Policial, específicamente lo establecido en los numerales 1, 9 y 10 del artículo 16, en relación con lo previsto en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a incumplir con lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes, con lo cual incurrió en la causal de desobediencia de órdenes y no de falta de probidad, siendo en consecuencia nula la causal.

Que no se evidencia que el actuar de la querellante haya carecido de rectitud, justicia, integridad y honradez, al enviar a un familiar a los fines de consignar los reposos por ante el Instituto querellado, toda vez que la médico especialista le recomendó a la parte actora no presentarse ante dicha Institución con el objeto de obtener mejoras en su salud.

Que en virtud de las reiteradas negativas por parte del Instituto accionado de recibir de parte de sus familiares los respectivos reposos, la querellante hizo uso de un “…MEDIO PUBLICO (sic) ESTIPULADO EN LA LEY, para hacer llegar la documentación que alega no haber recibido a tiempo…”.

Que “…LA ADMINISTRACIÓN USA INDISCRIMINADA Y DESPROPORCIONADAMENTE EL CONCEPTO DE FALTA DE PROBIDAD LO CUAL LE ESTA (sic) COMPLETAMENTE VEDADO, pues su actuación debe ajustarse a la JUSTICIA, EQUIDAD TRANSPARENCIA, y no aparece de la imputación hecha a la Demandante que así hubiesen actuado TODOS Y CADA UNO DE LOS PARTICIPANTES EN LA DECISIÓN DE DESTITUIRLA BAJO ESTA GRAVÍSIMA CAUSAL que repetimos toca elementos constitucionales referentes a la DIGNIDAD, solo (sic) por haberse protegido contra las arbitrariedades de la encargada de recibir los reposos, y haber hecho llegar los documentos de los reposos por vía de un Instituto Público reconocido por la ley”.

Que la opinión de la Consultoría Jurídica del Instituto querellado “…NO CUBRE LOS REQUISITOS MINIMOS (sic) PARA QUE SEA ASI (sic) CONSIDERADA…”, toda vez que no aparece la identificación del Consultor Jurídico que la rinda, y es redactada como la decisión definitiva acordada por el Director de dicha Institución, “…con lo cual invalida completamente al ser el proyecto definitivo del acto de Destitución”.

Que el Consultor Jurídico no tiene potestad legal alguna para emitir opiniones ni dictámenes, de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Policial, con lo cual influyó ilegalmente el ánimo del Consejo Disciplinario.

Que la Consultoría Jurídica al invocar facultades sobre la base de resoluciones ministeriales, quebranta principios de separación de poderes, y en consecuencia mal puede dicha Consultoría regirse por tales actos, los cuales surten efectos en órganos o dependencias adscritas al Ejecutivo Nacional, y nunca en una dependencia autónoma municipal dependiente de la Organización Municipal.

Finalmente, de acuerdo con las exposiciones anteriores, la parte querellante solicitó sea declarado Nulo el acto administrativo de destitución, así como el procedimiento iniciado por la Dirección de la Oficina de Recursos Humanos, y la opinión emitida por el Consejo Disciplinario, al no haber demostrado plenamente las causales de falta de probidad y desobediencia de órdenes imputadas, solicitando:

“Primero: Sea EXPRESAMENTE DECRETADO EL EFECTO DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN HACIA EL PASADO, y expresamente decreten: que se RETROTRAE LA SITUACIÓN AL ESTADO EN QUE NUNCA FUE DICTADO EL NULO ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN, y en consecuencia sea tomado en cuenta todo el tiempo que transcurra durante el presente juicio a efectos de prestaciones: ANTIGÜEDAD, VACACIONES, BONOS VACACIONALES, AGUINALDOS, FIDEICOMISO, ASCENSOS, derivado del inconstitucional acto emanado del organismo Demandado por efectos de aplicación de los artículos 25 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Segundo: Solicitamos sea decretada UNA RESTITUCIÓN O INDEMNIZACIÓN de carácter PERSONAL y patrimonial a favor del demandante, derivada de los artículos 25 y 139 del Texto Constitucional, y calculada prudentemente por este Tribunal, en un monto calculado en Unidades Tributarias en cada uno de los funcionarios que han intervenido en la tramitación, y decisión de la inconstitucional Destitución del Demandante, para de esta manera PONER FRENO A LAS ARBITRARIEDADES COMETIDAS EN EJERCICIO DE SUS CARGOS, sentando precedente la presente acción, a favor de la demandante.
Tercero: Solicitamos sea DECRETADA LA INDEMNIZACIÓN ADMINISTRATIVA derivada de la nulidad del acto administrativo de Destitución, CUYO CALCULO REFERENCIAL DEBERA (sic) HACERSE EN BASE A TODOS AQUELLOS CONCEPTOS MONETARIOS QUE INCONSTITUCIONALMENTE LE DESPOJA LA ADMINISTRACIÓN al dictar un acto nulo de nulidad absoluta conforme al mandato constitucional 0y legal (LOPA Art. 19 numeral 1), SIN QUE SE CONSIDERE QUE NO DEBE CALCULARSE POR DERIVARSE PRESTACIÓN EFECTIVA DEL SERVICIO POR CUANTO ES CULPA DE LA ADMINISTRACIÓN QUE LA Demandante NO LO HUBIESE PERCIBIDO, CON LO CUAL SE FUNDAMENTA LA INDEMNIZACIÓN SOLICITADA. Para lo cual deberán computarse de manera únicamente referencial para determinar la cuantía a pagar: salario integral, bonos, aumentos salariales que se produzcan mientras dura el juicio, monto por vacaciones no disfrutadas por culpa de la administración, bonos vacacionales, Aguinaldos navideños, fideicomiso, y todos aquellos beneficios que se estuviesen pagando de NO HABERSE DICTADO EL NULO ACTO, recalcado que NO SOLICITAMOS SALARIOS CAIDOS SINO INDEMNIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE CARÁCTER PATRIMONIAL.
Cuarto: Sea decretado el REINGRESO del (sic) Demandante al cargo que ocupaba al momento de la ilegal y nula destitución, con HOMOLOGACIÓN a la nueva jerarquía impuesta por la Ley del Estatuto de la Función Policial, realizada dicha homologación en base a: Los años de servicio que tenia (sic) y que se acumulen por el transcurso de la presente demanda, que la colocan en la escala homologada de OFICIAL JEFE O UN CARGO INMEDIATAMENTE SUPERIOR, en cualidad de REPOSO tal y como se encontraba al ser Retirada de la Administración Municipal, ordenándose la CONTINUIDAD DEL PROCESO DE EVALUACIÓN POR DISCAPACIDAD EMANADA DE ENFERMEDAD LABORAL ADQUIRIDA EN LA INSTITUCION.
Quinto: Sea ordenada la HOMOLOGACIÓN DEL CARGO POR EL CUAL PRESENTASE EXAMEN, desde el día 19 de julio de 2011, fecha en la cual se han ordenado los nombramientos a las jerarquías homologadas a la ley de Policía Nacional en acto publico (sic), por cuanto para la fecha en la cual sea declarada con lugar la presente demanda NO EXISTIRAN LOS RANGOS ACTUALES EN LA ADMINISTRACIÓN POLICIAL, y tomando además en cuenta la nueva jerarquía homologada para todas y cada una de las indemnizaciones solicitadas en el presente petitorio.
Sexto: De decretarse con lugar o parcialmente con lugar la presente demanda sea condenado el Instituto Autónomo a pagar por cada día de incumplimiento de los pagos condenados una vez definitivamente firme el fallo, a una cantidad igual a UN SALARIO DIARIO EXTRA, por cada día de RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN, hasta tanto no sea efectivamente cancelada la totalidad de las INDEMNIZACIONES DECRETADAS, derivada del retraso y negligencia en el cumplimiento de la orden del Tribunal en perjuicio del demandante.
Séptimo: A los fines de los cálculos ordenados por el Tribunal solicitamos sea nombrado UN SOLO PERITO, por la parte demandante, y los gastos del mismo PAGADOS POR LA PARTE PERDIDOSA, en su totalidad, al haber obligado a intentar una demanda ante un hecho nulo de nulidad absoluta.
Octavo: Conforme a la nueva ley de Alimentación (Cesta Tickets) solicito se ordene al pago de todos los Cesta Tickets dejados de pagar DESDE QUE LA MISMA SE ENCONTRABA EN REPOSO, hasta la fecha en la cual se haga efectivo el pago, por cuanto la LEY ORDENA EL PAGO EN TODAS AQUELLAS SITUACIONES NO IMPUTABLES A LA TRABAJADORA.
Noveno: Solicitamos la NOTIFICACIÓN EXPRESA DEL CONTRALOR MUNICIPAL, Y LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, una vez definitivamente firme el fallo, de ser vencedora, con la finalidad que determinen si la conducta desplegada por los funcionarios públicos responsables de haber DESTITUIDO ILEGALMENTE AL DEMANDANTE, y la perdida (sic) patrimonial ante la cual han colocado a la Institución Municipal, merecen inicio de DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES e IMPOSICIÓN DE SANCIONES.”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 21 de junio de 2012, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia mediante la cual declaró SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en lo siguiente:

“…III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El presente caso versa sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.563.018, debidamente asistida por las abogadas Laura Capecchi Doubain y Gioconda Yaselli Pares, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 32.535, y 18.205, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el cartel de notificación de fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011), suscrito por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO, mediante el cual se le notificó la apertura del procedimiento disciplinario de destitución, y contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. 006-201, de fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011), emanado del Director General (E) del mencionado ente, y notificado mediante cartel de notificación de fecha doce (12) de mayo de dos mil once (2011).
Vistos los alegatos de las partes y las pruebas aportadas al proceso, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
En primer lugar, en relación con el alegato de la parte actora referido a que la Institución querellada procedió a destituirla encontrándose en situación de reposo, sin suspender debidamente el procedimiento en espera de los resultados de incapacidad, este Juzgado de las actas que constituyen el expediente administrativo observa:
A los folios uno (01) y dos (02), cursa solicitud de apertura de procedimiento disciplinario contra la hoy querellante, de fecha veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), suscrita por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado, y dirigida a la Oficina de Control de Actuación Policial, por cuanto la parte actora no se presentó al cumplimiento de sus servicios desde el quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010), fecha en la cual le correspondía reintegrarse de conformidad con el certificado de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), sin que hasta la fecha de dicha solicitud, “haya cumplido con los mecanismos establecidos por la Institución, referente a la consignación de justificativo alguno ante el servicio médico dentro de las 72 horas siguientes a su emisión, así como el sometimiento a los controles y evaluaciones del Servicio médico de esta Institución Policial”.
A los folios diecinueve (19) y veinte (20), riela acta de apertura del procedimiento disciplinario de fecha veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), a través de la cual el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, acordó el inicio del procedimiento disciplinario en contra de la hoy querellante, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 3 del artículo 77 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y en el artículo 101 ejusdem, en concordancia con lo previsto en los numerales 2 y 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…en virtud de que presuntamente la misma no se presenta a cumplir con sus labores de servicio desde el día 15-12-2010, hasta la presente fecha, sin que haya cumplido con los mecanismos establecidos por la institución, referente a la consignación de justificativo alguno…”.
A los folios doscientos noventa y tres (293), hasta al folio trescientos sesenta y dos (362), se observa Resolución Nro. 006-2011, de fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011), mediante la cual el Director General del Instituto Policial querellado procedió a imponer a la parte actora la medida de destitución prevista en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en virtud de haber incurrido en las causales de destitución previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este orden de ideas, de las actas que conforman el expediente judicial, se observa:
Al folio cincuenta y tres (53), consta Oficio Nro. D2-0061 de fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011), y recibido en fecha tres (03) de mayo de dos mil once (2011), por medio del cual el Jefe de la Oficina Administrativa de Chacao del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), remitió a la querellante al Centro de Rehabilitación Hospital Pérez Carreño, a los fines de realizar evaluación médica.
Al folio cincuenta y cinco (55), corren insertos dos (02) certificados de incapacidad, el primero desde el veinte (20) de abril de dos mil once (2011), hasta el diez (10) de mayo del mismo año; y el segundo, desde el once (11) de mayo de dos mil once (2011), hasta el treinta y uno (31) de mayo del mismo año, ambos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011), sin que conste acuse de recibo por parte del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao.
Al folio cincuenta y seis (56), riela citación de fecha veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011), y recibida en fecha dos (02) de mayo de dos mil once (2011), emitida por la Oficina Administrativa de Chacao del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S.), a través de la cual procedió a citar al Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, hoy parte accionada, a los fines de que compareciera por ante dicha Oficina en fecha nueve (09) de mayo de dos mil once (2011), con el objeto de que consignara una serie de recaudos de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Ley del Seguro Social, y con lo previsto en el numeral 3 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario
Al folio sesenta y dos (62), cursa comprobante de entrega al destinatario, mediante el cual se observa que la querellante envió al Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao en fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011), copia de la cita pautada por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, la cual se llevaría a cabo en fecha tres (03) de mayo de dos mil once (2011).
Al folio sesenta y cuatro (64), corre inserta evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones de fecha primero (1ro.) de abril de dos mil once (2011).
Ahora bien, luego del análisis pormenorizado de las actas que constituyen los expedientes administrativo y judicial en la presente causa, en relación con el alegato bajo estudio referido a que la Institución querellada procedió a destituir a la querellante en situación de reposo, sin suspender debidamente el procedimiento, en espera de los resultados de incapacidad, queda en evidencia para este Órgano Jurisdiccional que a los fines de demostrar tal aseveración la parte actora en el presente procedimiento consignó certificados de incapacidad que abarcan un período contado desde el veinte (20) de abril de dos mil once (2011), hasta el treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), y siendo que el acto administrativo aquí impugnado fue emitido en fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011), y notificado en fecha doce (12) de mayo de dos mil once (2011), se evidencia que tanto el acto administrativo como su respectiva notificación se encuentran dentro del período que abarcan los certificados de incapacidad consignados por la parte actora.
Sin embargo, teniendo en consideración la irretroactividad de los certificados de incapacidad, no escapa de la apreciación de este Tribunal que los aludidos reposos médicos fueron emitidos por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011), es decir, con posterioridad a la fecha de emisión de la Resolución impugnada, y a la fecha de la publicación del cartel de notificación, por lo que para la fecha en la cual es dictado el acto administrativo impugnado la querellante no se encontraba de reposo. De igual forma, se evidencia que de los mencionados certificados de incapacidad no se observa acuse de recibo por parte del ente accionado, por lo que éste no podía tener conocimiento.
Por otra parte, en relación con el alegato de que el ente querellado no procedió a suspender el procedimiento disciplinario en espera de los resultados de incapacidad, este Juzgado observa que de acuerdo con las actas antes analizadas es en fecha dos (02) de mayo de dos mil once (2011), que la Oficina Administrativa de Chacao del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S.), verificó la citación del Instituto Policial accionado en relación con el procedimiento de incapacidad iniciado en fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011), y el cual tenía pautado la cita de evaluación de incapacidad para el día tres (03) de mayo de dos mil once (2011).
Así las cosas, siendo que es en fecha dos (02) de mayo de dos mil once (2011) que el Instituto accionado tuvo conocimiento del procedimiento de incapacidad iniciado por parte de la querellante, y visto que el procedimiento disciplinario de destitución culminó con la Resolución hoy impugnada dictada en fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011), en contraposición de las fechas de iniciación del procedimiento de incapacidad y culminación del procedimiento disciplinario, debe precisarse que el Instituto accionado en ningún momento debía suspender el procedimiento disciplinario de destitución con ocasión a la espera de los resultados del procedimiento de incapacidad, toda vez que este último tuvo su inicio en el mismo día que aquél había llegado a su término a través del acto administrativo recurrido.
En resumen, visto que el acto administrativo impugnado mediante el cual la Institución Policial querellada procedió a destituir a la parte actora, fue dictado sin que se evidencie suspensión de la relación funcionarial en virtud de encontrarse de reposo, así como también quedó en evidencia que el correspondiente procedimiento de incapacidad se inició con posterioridad a la culminación del procedimiento disciplinario de destitución, este Órgano Jurisdiccional desestima el alegato bajo estudio por resultar infundado. Así se decide.
En cuanto al alegato de la parte actora referido a que el Director General del Instituto querellado subsumió su conducta en las causales de destitución contempladas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en materia policial debe aplicarse la Ley del Estatuto de la Función Policial, lo cual, según sus dichos, todo evento vicia de nulidad el acto administrativo impugnado, es menester para este Juzgado efectuar las siguientes consideraciones:
La Ley del Estatuto de la Función Policial tiene por objeto regir las relaciones de empleo público entre los funcionarios policiales y los cuerpos de policía de la Administración Pública nacional, estadal y municipal, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 1 de la norma en comento; por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2 ejusdem, constituye una de las finalidades de dicha Ley, regular el sistema equilibrado de supervisión interna y externa del desempeño policial, conforme a los principios de la intervención oportuna, el fomento de buenas prácticas policiales, la corrección temprana de las desviaciones y la responsabilidad administrativa individual, señalando el marco de tipificación de las infracciones, así como los procedimientos para identificarlas.
En este sentido, en el Capítulo VIII “De la supervisión, responsabilidad y régimen disciplinario” de la Ley del Estatuto de la Función Policial, se exponen los principios que rigen la supervisión continua, las medidas de intervención y corrección, y las medidas de intervención y corrección de las faltas en el cumplimiento de los deberes de los funcionarios policiales, desarrollando el fundamento, aplicación y causales de las medidas de asistencia voluntaria, asistencia obligatoria, y destitución.
Ahora bien, se observa a los folios doscientos noventa y tres (293), hasta al folio trescientos trece (313) del expediente administrativo, Resolución Nro. 006-2011, de fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011), hoy impugnada, a través de la cual se evidencia que la medida de destitución de la cual fue objeto la querellante se encuentra fundamentada en las causales de destitución previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidas a la “Desobediencia de órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediata emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal”, y la “Falta de probidad”.
Sobre el particular, a los fines de determinar si corresponde la aplicación de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el caso de marras, es menester para este Órgano Jurisdiccional aludir al contenido de los artículos 96 y 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, las cuales son del siguiente tenor:
“Destitución
Artículo 96. La medida de destitución comporta la separación definitiva del cargo del funcionario o funcionaria policial. El Consejo Disciplinario de Policía ponderará, para decidir sobre la medida de destitución, las circunstancias atenuantes y agravantes que concurrieren en cada caso.
Causales de aplicación de la destitución
Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
…omissis…
10. Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución.
…omissis…”
(Resaltado de este Juzgado).
Del análisis de los artículos antes transcritos se observa que la destitución como medida sancionatoria, impone necesariamente la separación definitiva del funcionario investigado del cargo desempeñado, en virtud de haber incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Policial, siendo que del numeral 10 del artículo 97 ejusdem, se evidencia que la misma Ley que rige la Función Policial, realiza una remisión expresa a las causales de destitución a cualquier otras faltas de las previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, además de encuadrar la falta del funcionario investigado en las causales dispuestas taxativamente en su norma, puede fundamentar la medida de destitución en las causales contempladas en el artículo 86 de la Ley que rige el empleo público, como norma complementaria de la Ley que rige las relaciones de empleo entre los funcionarios policiales y los cuerpos de policía de la Administración Pública nacional, estadal y municipal.
En virtud de ello, es imperante para este Tribunal hacer mención a lo estipulado en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
…omissis…
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.
…omissis…
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.”
…omissis…
(Resaltado de este Juzgado).
Con base en lo previsto en el artículo precedente, se observa que el Director General del Instituto querellado a través del acto administrativo impugnado, subsumió la conducta de la querellante dentro de las causales de destitución contempladas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, motivo por el cual este Juzgado considera ajustado a derecho la aplicación de la norma que rige el empleo público en el caso bajo estudio, y en consecuencia desestima el alegato en cuestión. Así se decide.
Por otra parte, en cuanto al alegato de la parte actora referido a que el ente querellado no demostró fehacientemente los elementos constitutivos de la medida, de acuerdo con el contenido de las causales de destitución previstas en los numerales 4 y 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales establecen la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal, y la falta de probidad, razón por la cual solicita se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, al igual que su notificación por cartel, es menester para este Juzgado proceder a la determinación de las causales de destitución impuestas a la parte actora.
En este sentido, de las actas que conforman el expediente administrativo se observa:
Al folio trece (13) y catorce (14), consta comunicación de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010), suscrita por la abogada Luisa Gioconda Yaselli Pares, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 18.205, en su carácter de representante legal de la hoy querellante, por medio de la cual solicitó a la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado, “…gire las instrucciones debidas en referencia a la NEGATIVA REITERADA DE RECIBIR LOS REPOSOS DEBIDAMENTE VALIDADOS POR EL IVSS, EN TRES (3) OPORTUNIDADES REITERADAS, lo cual configura una flagrante violación a nuestra Constitución, aunado a que atenta contra un Derecho Social consagrado y amparado en la misma como es el derecho a la estabilidad laboral, el cual han puesto en riesgo usando como estrategia no querer recibir los mencionados reposos.”
Al folio quince (15), cursa comunicación de fecha tres (03) agosto de dos mil diez (2010), a través de la cual la Directora de la Oficina de Recursos Humanos de la Institución querellada procedió a dar respuesta a la comunicación antes descrita, aclarando a la representante legal de la querellante que dicha Institución Policial nunca se había negado a recibir reposo alguno de la funcionaria investigada, advirtiendo que “…existe un procedimiento establecido para la consignación de los reposos médicos, el cual debe ser cumplido a cabalidad, donde el funcionario debe presentar el certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ante el servicio médico de esta Institución Policial, dentro de las 72 horas siguientes a su emisión, debiendo igualmente venir este (sic) acompañado por los informes médicos y los exámenes complementarios, en caso de fuerza mayor el justificativo lo puede presentar a través de parientes o terceras personas, no siendo el caso de estos funcionarios, quienes lo han consignado de manera extemporánea. Es importante que le haga saber a sus representados que una vez cumplida (sic) las 52 semanas de reposo por la misma causa, deben solicitar a su médico tratante el informe médico junto a la planilla 14-08”.
Al folio treinta y tres (33), corre inserto reporte de marcajes registrados en el sistema de control de acceso del Instituto querellado, por medio del cual se observa que desde el veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010), hasta el veintiocho (28) de enero de dos mil once (2011), no se encontró ningún registro de marcaje de la querellante.
Al folio treinta y cinco (35), cursa memorando Nro. 001/2011, de fecha veintiocho (28) de enero de dos mil once (2011), mediante el cual el Servicio Médico del Instituto accionado hizo del conocimiento de la Oficina de Control y Actuación Policial, que la parte actora no había consignado ante dicho servicio constancia de reposo médico que justificara su ausencia a la prestación de servicios desde el quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010).
Al folio cuarenta y tres (43), hasta al folio ochenta y dos (82), consta relación de reposos médicos de la querellante recibidos por el Instituto accionado, a través de la cual se evidencia que la actora se encontraba de reposo continuo desde el diecisiete (17) de agosto de dos mil nueve (2009), hasta el catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010), en virtud de padecer un trastorno de ansiedad generalizada, debiendo reintegrarse a sus labores en fecha quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010).
Al folio ochenta y ocho (88), riela circular Nro. DRRHH/01-2010, de fecha siete (07) de enero de dos mil diez (2010), por medio de la cual la Directora de la Oficina de Recursos Humanos advirtió al personal del Instituto querellado, que todo reposo emitido por médicos particulares deba ser presentado personalmente por el trabajador ante el Servicio Médico de dicha Institución a los fines de su convalidación, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la fecha de emisión, acompañado del respectivo informe médico y los exámenes realizados, recordando, además, que cuando el reposo médico sea mayor a tres (3) días, también el funcionario debe acudir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), para la respectiva conformación y luego consignar el reposo en el mencionado Servicio Médico para su convalidación definitiva.
Al folio noventa (90), corre inserta circular suscrita por el Director Presidente de la Institución accionada, mediante la cual se recordó el contenido de la Circular antes descrita, anexando que el funcionario aunado al procedimiento descrito, debe entregar copia del reposo médico convalidado por el Servicio Médico ante la dependencia a la cual se encuentre adscrito, so pena del inicio de procedimiento disciplinario correspondiente.
Al folio ciento dieciocho (118), cursa memorando Nro. 122, de fecha veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011), a través del cual la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto accionado remitió a la Oficina de Control de Actuación Policial, tres (03) certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), pertenecientes a la parte actora y recibidos por la Institución Policial querellada en fecha diez (10) de febrero de dos mil once (2011), consignados mediante Servicio Público de Correos Nacionales (IPOSTEL), correspondientes a las siguientes fechas, el primer período de incapacidad desde el quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010), hasta el cuatro (04) de enero de dos mil once (2011), debiéndose reintegrar en fecha cinco (05) de enero de dos mil once (2011); el segundo período de incapacidad desde el cinco (05) de enero de dos mil once (2011), hasta el veinticinco (25) de enero del mismo año, debiéndose reintegrar en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011); el tercer período de incapacidad desde el veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011), hasta el quince (15) de febrero del mismo año, debiéndose reintegrar en fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil once (2011); observándose que los descritos certificados de incapacidad fueron emitidos en la misma fecha, es decir, el dos (02) de febrero de dos mil once (2011), y en este sentido, se evidencia que fueron remitidos ocho (08) días después de su expedición, “…denotándose una vez más que la funcionaria en cuestión incumplió con las órdenes e instrucciones que le fueron impartidas en escrito de fecha 03-08-2010 y recibido por su abogada representante Luisa Gioconda Yaselli Pares…omissis…así como a las diferentes circulares que se han emanado en cuanto a este procedimiento estipulado en nuestro ordenamiento jurídico…”.
Al folio ciento setenta y nueve (179), consta informe médico de fecha dieciocho (18) de enero de dos mil once (2011), por medio del cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) del Municipio Bolivariano de Chacao, remitió el conocimiento médico de la querellante al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) “Ángel Vicente Ochoa” de “El Cementerio”, a los fines de que dicha sede procediera a efectuar la evaluación médica de la parte actora con el objeto de verificar si le correspondía o no, realizar la forma 14-08, referida a la declaración de incapacidad, en virtud de que en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) del Municipio antes mencionado, no contaba con especialista en psiquiatría, indicando que se trataba de paciente femenina de treinta y cinco (35) años de edad, diagnosticada con un trastorno de ansiedad generalizado, razón por la cual se mantenía de reposo continuo desde el quince (15) de marzo de dos mil nueve (2009), hasta el catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010).
Ahora bien, este Juzgado observa que si bien es cierto que la querellante se encontraba en situación de reposo continuo desde el diecisiete (17) de agosto de dos mil nueve (2009), hasta el catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010), de acuerdo con el acta de relación de reposos médicos, no es menos cierto que la parte actora para la fecha de la apertura del procedimiento disciplinario, es decir, para el veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), no había presentado justificativo en el cual fundamentara su ausencia en la prestación efectiva del servicio, a los fines de no incurrir en causal se destitución alguna, toda vez que la inasistencia injustificada a la prestación efectiva del servicio configura la causal de destitución establecida en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, referida a la “Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono al trabajo”, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar que “Con el objeto de enervar eventuales medidas disciplinarias, el trabajador o trabajadora deberá notificar a su patrono o patrona, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, la causa que justificare su inasistencia al trabajo.”
En este sentido, no bastaba que el Instituto querellado se encontrare en conocimiento de la condición médica de la querellante para considerar justificada la ausencia, sino que aquella debía convalidar por ante el Servicio Médico los certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), así como presentar dicho certificado por ante su superior a los fines de hacer de su conocimiento la permanencia del diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizado, y hacer esto dentro de los tres (03) días siguientes a su expedición, tal como se indicó al personal del Instituto accionado mediante las circulares antes descritas.
Cabe destacar, que si bien se observa que la querellante mediante servicio público de correo consignó en fecha diez (10) de febrero de dos mil once (2011), tres (03) certificados de incapacidad con el objeto de justificar su ausencia a la prestación efectiva del servicio desde el quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010), hasta el quince (15) de febrero de dos mil once (2011), los cuales fueron emitidos en fecha dos (02) de febrero de dos mil once (2011), tanto la emisión de los mismos como la consignación se efectuó de forma extemporánea, en total contravención a lo dispuesto y ordenado por la Institución accionada en reiteradas oportunidades en relación con la consignación de los reposos médicos, y en este sentido el ente querellado subsumió correctamente la conducta de la querellante en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.
Asimismo, debe señalarse en cuanto a la falta de probidad, que la misma se entiende como la rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar. De allí que, cuando la Ley hace referencia a la “falta de probidad” está indicando un concepto genérico, que alude a un acto u omisión que carece de rectitud, justicia, honradez e integridad y, por tanto, comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley.
Por consiguiente, en vista de que la querellante procedió a consignar los certificados de incapacidad superando con creces los tres (03) días siguientes a su emisión, tal como se evidenció de los certificados con los cuales se pretende justificar su ausencia desde el quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010), hasta el quince (15) de febrero de dos mil once (2011), los cuales fueron emitidos en fecha dos (02) de febrero de dos mil once (2011), es decir, con posterioridad a la fecha de inicio del reposo alegado, así como a la fecha de apertura del procedimiento disciplinario de destitución, y teniendo en consideración que dicha actuación carece evidentemente de las premisas que constituyen la probidad, es decir, de rectitud, justicia, honradez e integridad, este Juzgado considera que el ente querellado subsumió correctamente las actuaciones desplegadas por la querellante en la causal de destitución prevista en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, el alegato de la parte actora referido a que el ente querellado no demostró fehacientemente los elementos constitutivos de la medida, de acuerdo con el contenido de las causales de destitución previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se considera infundado, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional desestima el alegato bajo estudio. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto a la solicitud de nulidad del cartel de notificación mediante el cual la Institución querellada procedió a notificar a la parte actora el contenido del acto administrativo impugnado, es menester para este Órgano Jurisdiccional aludir a lo contemplado por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en relación con la notificación de los actos administrativos de efectos particulares:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.
Artículo 75. La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba.
Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.
Parágrafo Único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República.” (Resaltado de este Juzgado).
De las normas antes transcritas, este Juzgado observa que a los fines de que los actos administrativos sean ejecutados conforme a la Ley los mismos deben ser notificados, siendo que en caso de que se trate de un acto administrativo de efectos particulares, tal como en el caso de marras, la Administración debe en primer lugar intentar practicar la notificación personal y, si dicha notificación resultare infructuosa proceder a la notificación mediante la publicación de un cartel, sin poder la Administración elegir cual de ellas realizar, pues el legislador es imperativo al establecer su orden de prelación.
Así las cosas, este Juzgado observa al folio trescientos treinta y seis (336) del expediente administrativo, acta de fecha veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011), a través de la cual la funcionaria instructora en el procedimiento disciplinario de destitución del cual era objeto la parte actora, dejó constancia de lo siguiente:
“…Encontrándome en labores inherentes a mi cargo y siendo las 14:00 horas de hoy, recibí instrucciones…omissis…que en virtud de que ha resultado impracticable la notificación personal de la funcionaria Agente Johann del Carmen Mérida Díaz…omissis…conformara comisión disciplinaria y me trasladara hasta la residencia de la referida funcionaria ubicada según indica su registro de datos personales que reposa en esta Institución, en la Urbanización La Pastora Puerta de Caracas a Hornito, 4ta. Calle EL Polvorín, casa número 316, Plaza Andrés Eloy Blanco; y diera fiel cumplimiento a lo establecido en el artículo 89, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de hacer entrega en su domicilio de la notificación de la Resolución Nro. 006-2011, de fecha 15-04-2011 dictada por el Comisario Jorge Gabriel Pita Director General (E), previa autorización por parte del Consejo Disciplinario y donde los mismos en sesión celebrada en dicha fecha, acordaron una vez visto los resultados del expediente administrativo signado con el número OCAP-01-2011-015, imponer a la referida Agente la destitución…omissis…Por tal motivo conformé comisión disciplinaria conjuntamente con el funcionario sub.-Inspector Palacios Jonathan…omissis…una vez en el lugar y luego de ubicar la dirección ante descrita, procedimos a estacionar la unidad al final de una calle donde existe un letrero que indica “El Polvorín” y observar unas vigas que sirven de señalización del final de calle, logrando acceder a una escalera que descendía y permitía el ingreso al sector no logrando dar con la ubicación de la residencia identificada con el número 316; asimismo se le pregunto (sic) a varias personas si conocían a dicha funcionaria, indicando los mismos que no, negando estos aportar algún tipo de identificación. En tal sentido procedimos a retirarnos del lugar y retornar a la sede de nuestra Oficina, a fin de dejar constancia de la diligencia efectuada…” (Resaltado de este Juzgado).
De la misma manera, este Tribunal observa al folio trescientos treinta y ocho (338) del expediente administrativo, auto de fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011), a través del cual la funcionaria instructora del expediente disciplinario de destitución incoado en contra de la querellante, procedió a incorporar cartel de notificación publicado en fecha doce (12) de mayo de dos mil once (2011), en el diario “Últimas Noticias”, en cumplimiento de lo establecido en los numerales 3 y 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con anexo del original que consta al folio trescientos treinta y nueve (339) del mismo expediente.
Asimismo, siendo que el cartel de notificación se publicó en fecha doce (12) de mayo de dos mil once (2011), y que de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en el en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el interesado se tendrá por notificado cinco (05) días después de la publicación, se deduce que se tuvo por notificada a la accionante del contenido del acto impugnado en fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011), ejerciendo el presente recurso en fecha veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011), es decir, que la querellante ejerció tempestivamente el presente recurso, por cuanto el mismo fue interpuesto dentro de los tres (03) meses siguientes a su notificación, en pleno cumplimiento del debido proceso y del derecho a la defensa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Carta Magna.
En este sentido, teniendo en consideración que la práctica de la notificación tiene por objeto resguardar el debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que el interesado tenga conocimiento de los recursos pertinentes, así como los lapsos para su ejercicio, con el objeto de defenderse de cualquier medida que considere desfavorable, este Juzgado del estudio de las actas que conforman el expediente administrativo observa que consta al folio trescientos sesenta y tres (363), diligencia suscrita por la profesional del derecho Laura Capecchi actuando en su carácter de representante legal de la querellante, de fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil once (2011), por medio de la cual solicitó copia simple de los folios doscientos sesenta y cuatro (264), hasta al folio trescientos treinta y nueve (339), en ejercicio de su derecho de acceso al expediente, lo que evidencia el conocimiento de la parte actora de la medida de destitución de la cual fue objeto.
En resumen, visto que el ente accionado procedió a efectuar en primer lugar la notificación personal, y en virtud de que la misma resultó infructuosa dispuso la publicación de un cartel de notificación a los fines de resguardar la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa, este Juzgado considera ajustada a derecho la actuación de la Institución Policial querellada, y por ende se desestima el alegato en cuestión. Así se decide.
Por otra parte, señala la actora, que los integrantes del Consejo Disciplinario transcribieron textualmente la opinión del consultor jurídico, quien además no posee facultad para emitir opinión de conformidad con la Ley, incurriendo así en los mismos errores en los cuales incidió el referido consultor jurídico al aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública y no la Ley del Estatuto de la Función Policial.
En atención a lo indicado, resulta oportuno precisar que si bien la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.940 Extraordinario, de fecha 7 de diciembre de 2009, rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios policiales y los cuerpos de policía de la Administración Pública nacional, estadal y municipal, estableciendo en el Capítulo VII “Del control, supervisión y participación ciudadana en el desempeño policial”, todo lo referente al Consejo Disciplinario de Policía, sus integrantes y competencias; no es menos cierto que dicho capítulo se encuentra desarrollado mediante Resolución Nro. 136 relativa a las Normas sobre la Integración, Organización y Funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, y demás Cuerpos de Policía estadales y municipales, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.415, de fecha 3 de mayo de 2010, la cual tiene por objeto “…regular la integración, organización y funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, y demás Cuerpos de Policía estadales y municipales, como órganos colegiados, objetivos e independientes de apoyo a la Dirección del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, así como, de la Dirección de los cuerpos de policía estadales y municipales.”, todo ello de conformidad con el artículo 1 ejusdem.
Con vista en lo señalado, es menester para este Órgano Jurisdiccional aludir a lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Resolución Nro. 136 relativa a las Normas sobre la Integración, Organización y Funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, y demás Cuerpos de Policía estadales y municipales, los cuales señalan:
“Quórum y decisiones
Artículo 25. Los Consejos Disciplinarios de Policía del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía estadales y municipales, se constituirán válidamente con la presencia de tres (3) de sus integrantes principales. En caso de ausencia de alguno o alguna de sus miembros principales, se constituirá con su respectivo suplente.
Las decisiones serán adoptadas por la mayoría de sus integrantes. Quienes hayan votado en contra de una decisión podrán salvar y razonar su voto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la misma.
Serán nulas las decisiones del Consejo Disciplinario de Policía adoptadas en contravención a la presente disposición.
De las opiniones vinculantes
Artículo 26. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la finalización de las actuaciones la Oficina de Control de la Actuación Policial del cuerpo de policía en los procedimientos disciplinarios por faltas sujetas a la sanción de destitución, la Oficina de Asesoría Legal, con base las referidas actuaciones, presentará ante el Director o Directora del Cuerpo de Policía correspondiente un proyecto de recomendación, a los fines que sea sometido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la consideración del Consejo Disciplinario de Policía respectivo.
El Consejo Disciplinario de Policía procederá a la revisión, estudio y análisis del procedimiento, así como, del proyecto de recomendación presentada. A tal efecto, tendrá pleno acceso al expediente del procedimiento correspondiente y podrá reunirse con la Oficina de Control de la Actuación Policial y la Oficina de Asesoría Legal a los fines de obtener información adicional y las aclaratorias que fuesen necesarias. Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la recepción del proyecto de recomendación, el Consejo Disciplinario de Policía deberá adoptar una decisión aprobando o negando el mismo. En caso de negativa, la Oficina de Asesoría Legal deberá presentar un nuevo proyecto, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la decisión del Consejo Disciplinario de Policía, ajustado a sus orientaciones y directrices.” (Resaltado de este Juzgado).
De la revisión de las actas procesales se aprecia al folio ciento cincuenta y uno (151) del expediente judicial, Memorando S/N, de fecha veintinueve (29) de marzo de dos mil once (2011), por medio del cual el Consultor Jurídico de la Institución querellada remitió al Director General “proyecto de decisión” recomendado en relación con el procedimiento de destitución seguido en contra de la querellante, conjuntamente con el expediente Nro. OCAP-01-2011-015, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Resolución Nro. 136 relativa a las Normas sobre la Integración, Organización y Funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, y demás Cuerpos de Policía estadales y municipales.
De la misma manera, se observa al folio ciento setenta y tres (173) del expediente judicial, comunicación de fecha cinco (05) de abril de dos mil once (2011), a través de la cual el Director General del Instituto querellado sometió a estudio y consideración del Consejo Disciplinario, el proyecto de decisión recomendado en el expediente Nro. OCAP-01-2011-015, instruido por la Oficina de Control de Actuación Policial en contra de la parte actora.
Asimismo, se aprecia a los folios ciento setenta y cuatro (174), hasta al folio ciento setenta y seis (176), acta de fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011), por medio del cual los miembros del Consejo Disciplinario de Policía del Instituto accionado aprobaron unánimemente el proyecto de decisión recomendada en el expediente Nro. OCAP-01-2011-015, instruido por la Oficina de Control de Actuación Policial en contra de la parte actora.
En orden a lo antes señalado, y teniendo en consideración lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de la Resolución Nro. 136 relativa a las Normas sobre la Integración, Organización y Funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía estadales y municipales, se evidencia que la opinión suscrita por el Consejo Disciplinario de Policía en el procedimiento disciplinario de destitución instruido contra la hoy querellante, fue emitida en cumplimiento de lo previsto en la referida Resolución, toda vez que conforme a lo contemplado en el artículo 26 ejusdem, en este caso la Consultoría Jurídica debía emitir opinión sobre los casos de destitución llevados por la Oficina de Control de la Actuación Policial, a través de un proyecto de recomendación que fue presentado en primer lugar ante el Director General del Instituto Policial, para que éste posteriormente lo sometiere a la consideración de los miembros del Consejo Disciplinario de Policía, debiendo estos adoptar una decisión aprobando o negando el antes mencionado proyecto de recomendación, como en efecto lo hicieron, motivo por el cual, sobre la base de los argumentos antes indicados, este Tribunal Superior desestima el argumento en cuestión. Así se decide.
Denuncia la parte actora, que la decisión vinculante del Consejo Disciplinario de Policía es indeterminada y violatoria del derecho a la defensa, al concluir que resulta procedente la medida de destitución con base en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, sin indicación de causal de destitución, por lo que al no imputarle ninguna de las causales previstas en el artículo 97 ejusdem, el acto administrativo impugnado a su decir carece de causa y en consecuencia es nulo de nulidad absoluta al ser incongruente.
En atención a lo indicado, resulta pertinente transcribir lo expuesto por el ente accionado en el Capítulo V, del acto administrativo impugnado referido a la decisión, la cual reza:
“Con fundamento en las razones de hecho y de derecho esgrimidas, esta Dirección General en ejercicio de sus atribuciones legales RESUELVE imponer a la funcionaria Agente Municipal JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, suficientemente identificada en autos, la medida de DESTITUCIÓN prevista en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en virtud de haber incurrido en las causales referidas a la DESOBEDIENCIA DE ÓRDENES E INSTRUCCIONES DEL SUPERVISOR O SUPERVISORA INMEDIATO, EMITIDAS POR ÉSTE EN EL EJERCICIO DE SUS COMPETENCIAS, REFERIDAS A TAREAS DEL FUNCIONARIO O FUNCIONARIA PÚBLICO Y A LA FALTA DE PROBIDAD, supuestos de derecho contemplados en el artículo 86, numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.(…)” (Resaltado de este Juzgado)
De la decisión parcialmente transcrita, queda en evidencia de este Juzgado que el ente querellado manifestó de forma expresa que la medida de destitución contemplada en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, de la cual fue objeto la querellante se fundamenta en las causales de destitución previstas en los numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por remisión expresa que hace el numeral 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial a las previsiones de dicha Ley sobre las causales de destitución.
Aunado a lo anterior, por cuanto la parte accionante se encuentra en conocimiento de la medida de destitución impugnada, así como las causales de destitución en las cuales se fundamenta dicha medida, en virtud de haber ejercido el presente recurso en ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar el alegato bajo estudio. Así se decide.
Alega la parte actora que la opinión del Consejo Disciplinario es nula, por cuanto los comisionados agregados fueron nombrados en acto público el día diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011), razón por la cual no estaba debidamente juramentado en el cargo para la fecha de la constitución del Consejo Disciplinario ningún comisionado agregado en ningún ente policial del país, en quebranto de lo previsto en los artículos 80 y 81 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
De acuerdo con lo expuesto, este Tribunal debe advertir que tal y como fue expuesto anteriormente, los artículos 80 y 81 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, fueron desarrollados a través de lo dispuesto en la Resolución Nro. 136 relativa a las Normas sobre la Integración, Organización y Funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, y demás Cuerpos de Policía estadales y municipales, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.415, de fecha 3 de mayo de 2010, la cual establece en su artículo 20 todo lo relacionado en cuanto a la constitución del referido Consejo Disciplinario de Policía, de la siguiente manera:
“De la Constitución
Artículo 20. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la culminación del lapso previsto en el artículo anterior, una vez verificado los requisitos exigidos para las personas postuladas con el objeto de integrar los Consejos Disciplinarios de Policía del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía estadales y municipales, el Viceministro o Viceministra del Sistema Integrado de Policía, publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela la identidad de los mismos, tanto en condición de principal como de suplente.
Los Consejos Disciplinarios de Policía del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía estadales y municipales, se considerarán constituidos a partir de su publicación de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Esta Providencia deberá ser publicada en el portal electrónico del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana y del Consejo General de Policía.” (Resaltado de este Juzgado).
Al circunscribir el análisis del artículo antes citado, se observa que de las actas que conforman los expedientes judicial y administrativo en el presente caso, no consta Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en la cual se haya publicado la constitución del Consejo Disciplinario de Policía que intervino en el procedimiento disciplinario de destitución de la hoy querellante, así como tampoco se observa su publicación a través del portal electrónico del Ministerio correspondiente y del Consejo General de Policía.
Sin embargo, este Órgano Jurisdiccional debe advertir que la no constitución tempestiva del Consejo Disciplinario, no debe entenderse como violatorio de los derechos constitucionales y legales de la hoy querellante, puesto que la no observancia de una mera formalidad por parte de la Administración no debe conllevar a que el Instituto Policial querellado no pueda sancionar a los funcionarios que incurran en causales de destitución, y además por cuanto tal y como se evidencia del expediente administrativo, al hoy recurrente se le garantizó el debido proceso y se le respetó su derecho a la defensa, por lo que resulta improcedente el vicio denunciado. Así se decide.
Arguye la parte actora que la Directora de la Oficina de Recursos Humanos al ordenar la apertura de la averiguación disciplinaria no podía ser testigo en el proceso, razón por la cual no era objeto de valoración la declaración que corre inserta a los folios noventa y uno (91) hasta al folio noventa y tres (93) del expediente administrativo, rendida por la mencionada Directora en el acto administrativo impugnado de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En atención con lo anterior, considera necesario este Tribunal hacer referencia a lo contenido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece:
“Artículo 36. Los funcionarios administrativos deberán inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida, en los siguientes casos:
…omissis…
4. Cuando tuvieren relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los directamente interesados en el asunto.” (Resaltado de este Juzgado).
Sobre la base de la norma antes mencionada, y visto que deberá inhibirse aquél funcionario administrativo al cual le sea competente el conocimiento del asunto legalmente atribuido, en los casos en los cuales existiera una relación de subordinación, en el presente caso es fundamental establecer el órgano competente para conocer del procedimiento disciplinario de destitución, de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Policial.
En este orden de ideas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, se entiende que la competencia para instruir y sustanciar el procedimiento disciplinario de destitución corresponde a la Oficina de Control de Actuación Policial, siendo que la decisión final de dicho procedimiento es atribución del Consejo Disciplinario. Ello así, mal podría solicitar la parte actora la nulidad de la declaración rendida por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos con base en la relación de subordinación existente entre dicho órgano y la querellante, en virtud de que si bien existe esa relación, no es competencia exclusiva de la Directora de la Oficina de Recursos Humanos ni sustanciar ni decidir el procedimiento disciplinario de destitución de la cual fue objeto la parte actora, motivo por el cual este Juzgado desestima el presente argumento. Así se decide.
Por otro lado, la accionante argumenta que son nulas las declaraciones rendidas por los médicos de la Institución Policial querellada, las cuales rielan a los folios noventa y cuatro (94) hasta el folio noventa y siete (97), por cuanto los mismos se encuentran bajo relación de dependencia de la Directora de la Oficina de Recursos Humanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil.
De acuerdo con el alegato en comento, es de imperiosa necesidad para este Órgano Jurisdiccional, citar el contenido del artículo 145 del Texto Fundamental, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 145. Los funcionarios públicos y funcionarias públicas están al servicio del Estado y no de parcialidad alguna. Su nombramiento o remoción no podrán estar determinados por la afiliación u orientación política. Quien esté al servicio de los Municipios, de los Estados, de la República y demás personas jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales, no podrá celebrar contrato alguno con ellas, ni por sí ni por interpósita persona, ni en representación de otro u otra, salvo las excepciones que establezca la ley.” (Resaltado de este Juzgado).
De esta manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela distingue expresamente que los funcionarios públicos se encuentran al servicio del Estado, por lo que mal podría la parte actora pretender la nulidad de las declaraciones rendidas por los médicos de la Institución Policial querellada, toda vez que los mismos se encuentran al servicio del Estado por Órgano del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, y no al servicio de la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del mencionado Instituto, con independencia de la relación de subordinación existente, motivo por el cual se desestima el aludido alegato por carecer de fundamento. Así se decide.
Expone la querellante que el ente querellado la dejó en total indefensión, toda vez que al no practicarse la debida notificación no podía ser parte en el procedimiento administrativo de destitución de la cual fue objeto, sin poder ejercer ningún tipo de control sobre las pruebas promovidas, y en este caso, sobre las testimoniales rendidas por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos y los médicos de la Institución Policial, valoradas en el acto de destitución.
Sobre el particular, en lo que respecta al contenido y alcance del derecho a la defensa y al debido proceso, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 1380, de fecha 05 de noviembre de 2008, ha señalado lo siguiente:
“...el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada e impugnar la decisión (Vid. sentencia 4.904 del 13 de julio de 2005).
Del mismo modo se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo que pudiera afectar sus derechos o intereses.
Asimismo, constituye criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional considerar que el derecho al debido proceso no se patentiza por el hecho de que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho de alegar y promover pruebas...” (Sentencia Nro. 02936, del 20 de diciembre de 2006, ratificada en la sentencia Nro. 1336 del 31 de julio de 2007). (Resaltado de este Juzgado).
Asimismo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en torno al derecho a la defensa en los procedimientos disciplinarios destacó en su Sentencia Nro. 102, de fecha 31 de enero de 2011 que:
“Así las cosas, aprecia esta Corte, de la revisión de las actas del expediente que tal y como lo indicó el Juzgado de Instancia consta en el expediente disciplinario llevado por el Instituto querellado, la solicitud de apertura de la averiguación administrativa, notificación de acceso a las actas del expediente, acta de formulación de cargos, escrito de descargos presentado por la parte investigada, auto de apertura al lapso probatorio y opinión de consultoría jurídica en la cual se indicó que existían suficientes elementos de convicción para proceder a la destitución del hoy querellante, por lo que a modo de ver de esta Corte al recurrente se le respetó de manera íntegra su derecho a la defensa y al debido proceso, pues como se evidencia de las actas que conforman el expediente, el querellante participó de manera activa durante la instrucción del procedimiento y como se indicó para que efectivamente exista violación del derecho alegado –derecho a la defensa y al debido proceso- la Administración debió dictar un acto con la prescindencia del procedimiento legalmente establecido y sin dejar que el investigado participara en el mismo, cuestión que no ocurrió en el caso de marras, pues se reitera al querellante se le garantizó su participación de manera activa dentro del procedimiento administrativo sancionatorio.” (Resaltado de este Juzgado).
Visto el criterio jurisprudencial en referencia, el cual comparte este Juzgado, se tiene en cuanto al derecho a la defensa que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
De igual modo, es primordial para este Juzgado determinar el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial, en lo casos de destitución. Con este objeto el artículo 101 ejusdem, prevé lo siguiente:
“Procedimiento en caso de destitución
Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente…”
De esta forma, en virtud de que la norma parcialmente transcrita, remite a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en relación con el procedimiento disciplinario de destitución, el artículo 89 ejusdem, establece:
“Artículo 89
Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.” (Resaltado de este Juzgado)
Ahora bien, teniendo en consideración lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en correspondencia con lo establecido por Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública por remisión expresa de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en cuanto al procedimiento a seguir en los casos de destitución, se pasa a realizar un estudio minucioso de las actas que conforman el expediente administrativo en la presente causa, a los fines de determinar si el procedimiento disciplinario de destitución instruido contra la parte actora se llevó a cabo con resguardo del debido proceso y derecho a la defensa consagrados en el Texto Fundamental. En este sentido, se observa:
A los folios uno (01) y dos (02), cursa solicitud de apertura de procedimiento disciplinario contra la hoy querellante, de fecha veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), suscrita por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado, y dirigida a la Oficina de Control de Actuación Policial.
A los folios diecinueve (19) y veinte (20), riela acta de apertura del procedimiento disciplinario de fecha veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), a través de la cual el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, acordó el inicio del procedimiento disciplinario en contra de la hoy querellante, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 3 del artículo 77 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y en el artículo 101 ejusdem, en concordancia con lo previsto en los numerales 2 y 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al folio veintiuno (21), consta memorando Nro. OCAP-01-063, de fecha veintiocho (28) de enero de dos mil once (2011), por medio del cual el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial le solicitó a la División de Armamento, verificar si la querellante había retirado armas en calidad de preasignada, para cumplir sus funciones desde el veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010), hasta la fecha de la descrita solicitud.
Al folio veintitrés (23), corre inserto memorando Nro. OCAP-01-0162, de fecha veintiocho (28) de enero de dos mil once (2011), a través de la cual el Director de la Oficina de Control de actuación Policial le solicitó a la Oficina de Sistemas y Tecnologías de la Información, se sirviera a informar si la funcionaria investigada, hoy parte accionante, había sido registrada por el sistema biométrico de control de entrada y salida de funcionarios a la sede de la Institución Policial querellada, desde la fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010), hasta la fecha de la descrita solicitud.
Al folio veinticinco (25), cursa memorando Nro. OCAP-01-061, de fecha veintiocho (28) de enero de dos mil once (2011), mediante el cual el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial le solicitó al Servicio Médico de la Institución querellada, información a los fines de conocer si la querellante había consignado constancia de reposo médico que justificara su ausencia a la prestación efectiva del servicio desde el día quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010).
Al folio veintisiete (27), riela memorando Nro. OCAP-01-0645, de fecha veintiocho (28) de enero de dos mil once (2011), por medio del cual la Oficina de Control de Actuación Policial le solicitó a la Oficina de Recursos Humanos, informe detallado donde se especificara los reposos continuos que había presentado la parte actora.
A los folios noventa y uno (91) hasta al folio noventa y tres (93), consta acta de declaración de fecha ocho (08) de febrero de dos mil once (2011), a través de la cual se dejó constancia que la ciudadana Ybette de Lourdes Salazar Coello, titular de la cédula de identidad Nro. 5.480.154, en su carácter de Directora de la Oficina de Recursos Humanos, previa citación, compareció por ante la Oficina de Control de Actuación Policial, a los fines de rendir declaración en relación con el procedimiento disciplinario de destitución instruido contra la querellante.
A los folios noventa y cuatro (94) y noventa y cinco (95), corre inserta acta de declaración de fecha nueve (09) de febrero de dos mil once (2011), mediante la cual se dejó constancia que el ciudadano Ángel Gregorio Ramírez Díaz, titular de la cédula de identidad Nro. 4.251.980, en su carácter de médico adscrito a la Oficina de Recursos Humanos, Servicio Médico de la Institución Policial accionada, compareció previa citación por ante la Oficina de Control de Actuación Policial, con el objeto de rendir declaración con respecto al procedimiento disciplinario de destitución instruido contra la parte accionante.
A los folios noventa y seis (96) y noventa y siete (97), cursa acta de declaración de fecha nueve (09) de febrero de dos mil once (2011), a través de la cual se dejó constancia que el ciudadano José Rafael González Viso, titular de la cédula de identidad Nro. 6.820.924, en su carácter de médico adscrito a la Oficina de Recursos Humanos, Servicio Médico de la Institución Policial accionada, compareció previa citación por ante la Oficina de Control de Actuación Policial, con el objeto de rendir declaración con respecto al procedimiento disciplinario de destitución instruido contra la parte accionante.
A los folios noventa y ocho (98) y noventa y nueve (99), riela acta de determinación de cargos de fecha nueve (09) de febrero de dos mil once (2011), por medio de la cual la el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, procedió a determinar los cargos imputados a la querellante por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 7 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como en las causales de destitución contempladas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose la notificación de la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 89 ejusdem, “…a los fines de que la misma tenga acceso a las actas que integran la presente averiguación y pueda así gestionar y preparar sus (sic) defensa, exhortándole asimismo, a asistir al acto de Formulación de Cargos que tendrá lugar en el quinto (5to.) día hábil siguiente a que conste en el expediente las notificaciones correspondientes, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 89, numerales 3 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
A los folios ciento dos (102), ciento tres (103), y ciento cuatro (104), constan actas disciplinarias de fechas diez (10), once (11) y quince (15) de febrero de dos mil once (2011), respectivamente, a través de las cuales el funcionario instructor adscrito a la Oficina de Control de Actuación Policial, dejó constancia que “...recibiendo instrucciones…omissis…procedí a realizar llamada telefónica a la funcionaria Agente Johana del Carmen Mérida Díaz...omissis…con la finalidad de establecer comunicación y ubicarla, para hacer entrega de la notificación de la Averiguación disciplinaria signada con el Nro. OCAP-01-2011-015...omissis… se realizó varias llamadas telefónicas…omissis…donde se logro (sic) escuchar un tono pausado en señal de línea ocupada, por tal motivo fue infructuosa su ubicación…”.
Al folio ciento cinco (105), corre inserta acta de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil once (2011), a través de la cual el funcionario instructor adscrito a la Oficina de Control de Actuación Policial, dejó constancia de su traslado a la residencia de la funcionaria investigada, hoy querellante, a los fines de practicar su notificación de la determinación de cargos efectuada en su contra, sin que se observe acuse de recibo.
Al folio ciento siete (107), consta acta de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011), mediante la cual se anexó cartel de notificación de fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011), cursante al folio ciento ocho (108), a través del cual se procedió a notificar a la parte actora del acto de determinación de cargos realizada en su contra, por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 7 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y en los numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo ello en cumplimiento de los numerales 3 y 9 del artículo 89 ejusdem.
Al folio ciento nueve (109), riela acta de recepción de documentos de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011), por medio de la cual la Oficina de Control de Actuación Policial admitió carta poder consignada por la abogada Laura Capecchi Doubain, suscrita por la Agente Johana del Carmen Mérida Díaz, hoy querellante.
Al folio ciento quince (15), consta diligencia de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011), suscrita por la abogada Laura Capecchi Doubain, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó copias simples del expediente disciplinario instruido contra su representante, a los fines legales conducentes, siendo que al folio ciento dieciséis (116), se observa acta de entrega de copias simples por medio de la cual se dejó constancia de la entrega de las copias solicitadas, en la misma fecha.
A los folios ciento veinticinco (125) hasta al folio ciento cuarenta y dos (142), corre inserto acto de formulación de cargos de fecha dos (02) de marzo de dos mil once (2011), a través del cual el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial procedió a hacer del conocimiento de la parte actora los cargos imputados, siendo que en dicho acto se dejó constancia de la ausencia de la misma, firmando por ella su representante legal.
Al folio ciento cuarenta y cinco (145), cursa acta de recepción de documentos de fecha once (11) de marzo de dos mil once (2011), por medio de la cual el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, dejó constancia de la recepción del escrito de descargo consignado por la representante legal de la querellante, constante de ciento dieciséis (116) folios útiles.
Al folio doscientos sesenta y dos (262), riela acta de apertura del lapso de promoción y evacuación de pruebas de fecha catorce (14) de marzo de dos mil once (2011), razón por la cual corre inserta al folio doscientos sesenta y tres (263), acta por medio de la cual el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del ente querellado comisionó a la Inspectora Emerita Ramírez a los fines de verificar lo solicitado anticipadamente en el escrito de descargos, por la abogada Laura Capecchi en su carácter de representante judicial de la hoy querellante.
Al folio doscientos sesenta y cinco (265), consta acta de finalización del lapso de pruebas de fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil once (2011), a través de la cual procedió el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial remitió a la Consultoría Jurídica de la Institución querellada el procedimiento disciplinario de destitución instruido contra la aparte actora, a los fines concernientes.
Al folio doscientos sesenta y seis (266), cursa memorando Nro. OCAP-03-378, de fecha veintidós (22) de marzo de dos mil once (2011), mediante la cual el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial remitió a la Consultoría Jurídica del Instituto accionado el expediente disciplinario Nro. OCAP-01-2011-015, instruido contra la querellante, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al folio doscientos sesenta y siete (267), riela memorando S/N, de fecha veintinueve (29) de marzo de dos mil once (2011), a través del cual el Consultor Jurídico remitió proyecto de decisión recomendada al Director General del Instituto querellado, en relación con el procedimiento de destitución seguido en contra de la actora.
A los folios doscientos noventa y tres (293), hasta al folio trescientos trece (13), cursa Resolución Nro. 006-2011, de fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011), suscrita pro el Director General de la Institución accionada por medio de la cual procedió a destituir a la hoy querellante.
Finalizada la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo en el presente caso, se aprecia que en virtud de que la querellante a través de la actuación de su representante legal quedó efectivamente notificada del procedimiento instaurado en su contra mediante la publicación del cartel de notificación de fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011), pudiendo participar activamente dentro del mismo a través de la solicitud de las copias simples del expediente constante de la averiguación sumaria, realizada por el ente querellado a los fines de determinar los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales basar el procedimiento disciplinario de destitución, dentro del cual se llevaron a cabo las testimoniales impugnadas por la querellante, siendo éstas parte de la averiguación previa al acto de determinación de cargos, así como se observa su participación en el acto de formulación de cargos, para posteriormente presentar el escrito de descargo correspondiente, con anexo de las pruebas que consideró pertinentes, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional que la actuación del Instituto Policial querellado se encuentra ajustada a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en resguardo de las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa consagradas en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la actora tuvo oportunidad de conocer el procedimiento de la cual era objeto, participar en el mismo, ejercer plenamente sus derechos, y promover las pruebas que consideró pertinentes.
Con base en lo expuesto anteriormente, este Tribunal desestima el alegato de la parte actora referido a que en virtud de no haber quedado notificada del procedimiento disciplinario de destitución incoado en su contra se encontró en total indefensión, razón por la cual no pudo ejercer ningún tipo de control sobre las pruebas promovidas, específicamente las testimoniales rendidas por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos y los médicos de la Institución Policial, valoradas en el acto de destitución, ya que, en primer lugar, dichas testimoniales forman parte de la averiguación sumaria necesaria a los fines de determinar si existen razones suficientes para continuar con el procedimiento, y de existir determinar los cargos correspondientes de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y en segundo lugar, independientemente de su valoración en el acto administrativo impugnado, de las actas que conforman los expedientes administrativo y judicial en la presente causa, se encuentran fundamentos de peso para subsumir la conducta de la parte actora en las causales de destitución invocadas por el ente accionado. Así se decide.
En consecuencia, visto que las actuaciones efectuadas por el querellante se encuentran encuadradas dentro de las causales de destitución previstas en los numeral 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidas a la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal, y la falta de probidad, aunado a que se evidencia de las actas que constituyen los expedientes judicial y administrativo en el caso de marras, que el ente accionado en todo momento garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, por consiguiente, se declara firme el acto administrativo impugnado. Así se decide.
El anterior pronunciamiento hace inoficioso para este Juzgado entrar a analizar el resto de las denuncias planteadas. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 12.563.018, debidamente asistida por las abogadas Laura Capecchi Doubain y Gioconda Yaselli Pares, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 32.535, y 18.205, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el cartel de notificación de fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011), suscrito por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO, mediante el cual se le notificó la apertura del procedimiento disciplinario de destitución, y contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. 006-201, de fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011), emanado del Director General (E) del mencionado ente, y notificado mediante cartel de notificación de fecha doce (12) de mayo de dos mil once (2011). En consecuencia, se ratifica el acto administrativo impugnado.”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 24 de septiembre de 2012, la abogada LUISA YASELLI, ut supra identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, anteriormente identificada, presentó escrito de fundamentación a la Apelación interpuesta, con base en los siguientes argumentos:

Denunció, el Vicio de Suposición Falsa, en relación a la falta de suspensión de proceso, expresando, que “(...) el, Juez de la Recurrida, aun cuando comprueba que el acto de destitución se dicta EL MISMO DIA QUE SE INICIA Y SE FIJA LA CITA PARA LA EVALUACIÓN, viola derechos fundamentales de la Querellante, toda vez que SILENCIA DE MANERA ABSOLUTA LOS PASOS Y TRAMITES PREVIOS AL INICIO POR EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, DEL PROCESO DE INCAPACITACIÓN, a saber, ENVIÓ DE LA CARTA PATRONAL ORDENANDO LA EVALUACIÓN DEL TRABAJADOR ENFERMO POR HABER CUMPLIDO 52 SEMANAS O MAS DE REPOSO”. (Mayúsculas del texto original).

Que, “[s]ilencia, en contra de la Querellante, que la ADMINISTRACIÓN CONOCÍA A CABALIDAD QUE HABÍA ORDENADO LA EVALUACIÓN DEFINITIVA DE INCAPACIDAD ANTES DE DICTAR EL NULO ACTO DE DESTITUCIÓN, y aun a sabiendas de que se trataba de una funcionaria de REPOSO CONTINUADO, procedió a apresurar el acto de Destitución, lo cual queda plenamente demostrado al continuar la causa disciplinaria, aun cuando había enviado Carta Patronal al IVSS, con lo cual parte el juez de UN FALSO SUPUESTO DE HECHO, Y DA COMO CIERTOS HECHOS FALSOS EN PERJUICIO DE LA QUERELLANTE.”. (Mayúsculas del texto original).

Que, “[e]s un HECHO NOTORIO QUE NO REQUIERE DE PRUEBA ALGUNA, que, el IVSS al tener la Carta Patronal recibida, y antes de iniciarse el proceso y fijación de la cita de evaluación, no expide más reposos a los asegurados”. (Mayúsculas del texto original y corchetes de este Juzgado).

Que “(…) de haber evaluado las documentales en autos referentes a los actos previos al inicio del proceso de evaluación, el Juzgador llega a una conclusión errónea que hace que el fallo se muestre nulo y, en consecuencia objeto de Revocación por este Tribunal, declarando que efectivamente la Institución Querellada conocía a cabalidad de la enfermedad prolongada de la Querellante, y había expedido ANTES DE PRODUCIRSE EL ACTO DE DESTITUCIÓN LA CARTA PATRONAL DIRIGIDA AL DR MARVIN FLORES DIRECTOR DE LA COMISIÓN EVALUADORA, a los fines de que evaluara a la ciudadana Johana Mérida, con lo cual es incierto el contenido del fallo acá apelado (…)”. (Mayúsculas de texto original).

Denunció, el Vicio por Errónea Aplicación de la Ley, argumentando que “(…) toda vez que el mismo NO ENTRO A VALORAR, INTERPRETAR Y APLICAR CORRECTAMENTE LAS DISPOSICIONES LEGALES DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL”. (Mayúsculas del texto original).

Citó, la disposición derogatoria de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Que, “(…) la normativa invocada tenemos que, el legislador con la finalidad de evitar las arbitrariedades que se venían sucediendo con la aplicación de la Desobediencia de Ordenes como causal de Destitución contenida en el Estatuto de la Función Pública y por cuanto los funcionarios policiales deben constantemente cumplir ordenes que van a menor a mayor grado, con lo cual no podía sancionarse con la causal de destitución, no cumplir una orden de menor grado, a una en la cual el funcionario mostrase directa rebeldía a su superior, SE INCLUYERON EN LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL TODOS Y CADA UNO DE LOS SUPUESTOS DE CONDUCTA QUE GENERAN SANCIÓN DISCIPLINARIA, graduándolas en referencia del grado de desconocimiento, y el daño resultante del no cumplimiento de la orden dada.”. (Mayúsculas del texto original).

Que, (…) al haber sido debidamente TIPIFICADA LA CAUSAL DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PUBLICA, EN EL NUEVO ESTATUTO POLICIAL, OPERABA DE PLENO DERECHO LA DISPOSICIÓN DEROGATORIA INVOCADA, Y EXPRESAMENTE CONTENIDA EN LA LEY”. (Mayúsculas del texto original).

Que”[a]si pues estaba el Juez en la OBLIGACIÓN, de valorar todos y cada uno de los supuestos de ley, contenidos en la LEY ESPECIAL POLICIAL, y determinar si la conducta de la Querellante, efectivamente estaba contemplada en el nuevo régimen de la FALTA DE DESOBEDIENCIA DE ORDENES, tal y como denunciáramos, ya que efectivamente señalamos que el articulo 93 de la Ley Especial CONTEMPLA LA SANCIÓN DISCIPLINARIA APLICABLE AL CASO, y la misma además CONTEMPLA SOLO LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA DE ASISTENCIA VOLUNTARIA”. (Mayúsculas del texto original y corchetes de este Juzgado).

Que, “(…) AL DESAPLICAR EL RÉGIMEN DE SANCIONES QUE, ES ADEMÁS, MATERIA DE RESERVA LEGAL, EL JUEZ VIOLA EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO TRABAJADOR, EL CUAL ESTABLECE LA APLICACIÓN DE LA SANCIÓN MÁS BENIGNA AL TRABAJADOR, esto sin entrar a detallar que aplicó erróneamente la Ley del Estatuto de la Función Pública, y DESAPLICÓ EN VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES LA LEY ESPECIAL QUE RIGE LA MATERIA (…)”. (Mayúsculas del texto original).

Denunció, el Vicio de Suposición Falsa, por la falta de valoración de pruebas firmes cursantes en autos, exponiendo, que “(…) estaba PLENAMENTE PROBADO NO SOLO QUE LA QUERELLANTE ESTABA DE REPOSO MEDICO SINO QUE EL CENTRO HOSPITALARIO DONDE SE ATENDÍA QUEDA SIN PSIQUIATRÍA EN DICIEMBRE, razón por la cual no podía serle expedido el certificado de reposo, y además que el 18 de enero ANTES DE ABRIRSE EL PROCEDIMIENTO fue remitida por el mismo IVSS a otro centro médico psiquiátrico, que NO LE LIBRO LOS JUSTIFICATIVOS PARA EL PATRONO HASTA TANTO NO QUEDARA DEBIDAMENTE EVALUADA, con lo cual es incierto que hubiese sido hecho intencional COMO ERRÓNEAMENTE INTERPRETO EL JUEZ, que la Querellante no hubiese presentado los reposos, aunado a que SI ESTA DEMOSTRADO EN AUTOS Y NO VALORADO POR EL JUEZ LA PRUEBA DE QUE EL HERMANO SI SE PRESENTO AL SERVICIO MEDICO, PARA ENTREGAR LOS REPOSOS Y NI EL MEDICO LOS QUISO RECIBIR NI LA DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS LOS QUISO RECIBIR, lo cual NO PUDO DESVIRTUAR LA QUERELLADA EN JUICIO.”. (Mayúsculas del texto original).

Que, “(…) EL JUEZ NO VALORÓ EL INDICIO CONTENIDO EN LA DENUNCIA LLEVADA POR LA ABOGADA A LA INSTITUCIÓN DONDE LE SEÑALABA A LA DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS, hoy destituida, que NEGARSE A RECIBIR LOS REPOSOS ES UN ACTO ILEGAL, aunado a que CONSTA EN EL EXPEDIENTE LA DECLARACIÓN DEL HERMANO DE LA QUERELLANTE SEÑALANDO COMO EFECTIVAMENTE LA INSTITUCIÓN SE NIEGA, aunado a ello, LA FALTA DE ESPECIALISTA PSIQUIÁTRICO EN EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES DONDE ERA ATENDIDA, FUE LA CAUSA POR LA CUAL NO ES SINO HASTA ENERO CUANDO VISTA LA SITUACIÓN GRAVE ANTE LA CUAL ERA COLOCADA POR LA FALTA DE MEDICO PSIQUIATRA, ES REMITIDA AL CENTRO ASISTENCIAL DEL CEMENTERIO, lo cual era suficiente para desvirtuar la INTENCIONALIDAD REQUERIDA PARA LA APLICACIÓN DE CUALQUIER MEDIDA REFERENTE AL DESCONOCIMIENTO DE ORDENES, sea Medida de Asistencia, o la más grave de todas: La destitución contenidas todas en los Artículos 93, 95 y 97 de la Ley del Estatuto Policial.”. (Mayúsculas del texto original).

Que, “(…) es falso que hubiese existido la Intencionalidad para la aplicación de la medida, TODA VEZ QUE EXISTA PLENAMENTE PROBADO EN AUTOS QUE NO HABÍA MEDICO AL OBLIGARLA A PRESENTARSE AL CEMENTERIO CUANDO ERA EVALUADA EN CHACAO, en enero, pues la Psiquiatra les había RENUNCIADO EN DICIEMBRE, razon por la cual es FALSO QUE LA QUERELLANTE HUBIESE ESTADO SIN REPOSO HASTA FEBRERO, ya que la causa es y fue imputable a la administración pública representada por el UNICO ORGANISMO QUE OTORGA REPOSOS, aunado al hecho que la Institución, probado como quedó en autos REITERADAMENTE SE NEGABA A RECIBIRLE LOS REPOSOS, SIENDO EL CORREO LA ÚNICA ALTERNATIVA LEGAL PARA QUE LA DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS RECIBIERA LOS DOCUMENTOS, pues es evidente que la misma estaba MONTANDO LA CAUSAL DE DESTITUCION, en violación de los principios de actuación de los funcionarios públicos conforme al texto constitucional. Igualmente con referencia de que la Institución adecuó la conducta a la norma del Estatuto de la Función Policial, ya denunciamos que el JUEZ YERRA AL FORZAR LA APLICACIÓN DE LA CAUSAL, SI VALORAR EL TEXTO LEGAL QUE RIGE LA MATERIA, Y AL NO MOTIVAR LAS RAZONES POR LAS CUALES NO APLICABA LA LEY ESPECIAL, VIOLENTO LAS NORMAS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, DE LA CONSTITUCIÓN, LLEGADO A UNA CONCLUSIÓN FALSA (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original).

Que, “(…) la falta de probidad como concepto genérico, debe estar debidamente sustentada, Y LA NO CONSIGNACIÓN TEMPORÁNEA DE LOS REPOSOS POR CAUSAS IMPUTABLES TANTO AL ÓRGANO MEDICO (IVSS), Y A LA MISMA QUERELLADA QUE SE NEGÓ REITERADAMENTE A ACEPTAR LOS REPOSOS, JAMÁS PUEDEN SUBSUMIRSE EN UN ADJETIVO TAN GRAVE COMO LO ES UNA CONDUCTA IMPROBA”. (Mayúsculas del texto original).

Que, “[l]a querellante fue recta al consignarlos por la unica via legal que se le presentaba toda vez que la ex titular de Recursos Humanos se negaba a recibirlos bien por los médicos, o directamente ella como lo hizo cuando el hermano se presentó a la sede, la querellante BUSCO JUSTICIA, al buscar el único medio alterno que le quedaba para su envió y obligatoria recepción, la cual además se hizo de manera fraudulenta firmando un funcionario con una cédula inventada, LO HIZO CON HONRADEZ Y CONFORME AL ORGANISMO IVSS LA REMITIA (sic) A OTRO CENTRO DE ATENCIÓN VISTA LA RENUNCIA DE LA PSIQUIATRA QUE LA VENIA ATENDIENDO, y lo hizo CON INTEGRIDAD, por lo cual yerra el juez al encuadrar la conducta en un supuesto de causal de destitución RATIFICANDO NO SOLO LA INEXISTENCIA DE LA CAUSA SINO LA DESPROPORCIÓN AL APLICAR EL PODER (…)”.(Mayúsculas del texto original).

Denunció, la Violación al Debido Proceso, por los vicios en la decisión del Consejo Disciplinario y su constitución, manifestando que “(…) toda vez que el MINISTERIO SE RESERVÓ EL NOMBRAMIENTO Y JURAMENTACIÓN DE SUS MIEMBROS, la cual denunciamos clara e inteligiblemente NO SE PRODUJO SINO HASTA JULIO DEL 2011, con lo cual NO CONTABAN LOS MIEMBROS CON EL JURAMENTO DE LEY PARA CONSTITUIRSE ANTES DE SALIR SUS NOMBRAMIENTO EN GACETA.”. (Mayúsculas del texto original).

Que, “(…) una vez más YERRA EL JUEZ DE LA SENTENCIA APELADA EN SU INTERPRETACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS GRAVES Y CONTESTES VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO, PREVISTA EN EL ARTICULO 49 DEL TEXTO CONSTITUCIONAL, contra la Querellante, y SU EVIDENTE Y CLARA PARCIALIZACION HACIA EL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO, con lo cual es claro que el mismo hiciera razonamientos de tal magnitud en violación de los principios básicos que rigen los actos de los funcionarios públicos, y el proceso (…)”. (Mayúsculas del texto original).

Denunció, el Vicio de Error de Juzgamiento, afirmando que “(…) nuevamente el juez interpreta de manera muy subjetiva la norma, y AUN Y CUANDO RECONOCE LA EXISTENCIA DE LA CAUSAL DE INHABILIDAD DE LA DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS, con lo cual DEBÍA DECRETAR CON LUGAR LA DENUNCIA A LOS FINES DE INVALIDARLA COMO ELEMENTO EN CONTRA DE LA QUERELLANTE, el mismo señala de manera COMPLETAMENTE INCONGRUENTE que por tener la misma otras funciones y no ser competencia exclusiva de la Directora de la Oficina de Recursos Humanos ni sustanciar ni decidir el procedimiento disciplinario de destitución ésta no estaba incursa en la causal (…)”.(Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original).

Que, “(…) el juez incurre en una falacia, pues ES INCIERTO QUE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS POR Señalar la Constitución mediante la afirmación sobre que, los funcionarios públicos y funcionarias públicas están al servicio del Estado y no de parcialidad alguna, y que por esa razón no procede la denuncia realizada, es declara un fallo una gran FALACIA, que denota que si el juez decide por aplicación de máximas de experiencias, es claro que esta equivocado en las premisas de las cuales llega a una conclusión errónea. Todo funcionario público, en relación de dependencia en una caso PUEDE ESTAR INMERSO EN LA CAUSAL, decir lo contrario sería afirmar pues que no hay NECESIDAD DE LA APLICACIÓN DE CAUSALES DE INHABILITACIÓN DE NINGÚN FUNCIONARIO PÚBLICO, por lo tanto estar frente a una falacia (…)”. (sic) (Mayúsculas del texto original).

Finalmente, solicitó, sea revocado el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, así como la declaratoria de la nulidad de la sanción de destitución decretada a la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ.

IV
COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a este Juzgado Nacional verificar su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto, para lo cual observa que el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:

“Articulo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…omissis…
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las Consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico.”.

De acuerdo a la normativa citada ut supra, y circunscribiéndonos al caso de autos, encontramos que el recurso de apelación fue interpuesto en contra de la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2012, dictada por Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (hoy Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital). Por tal razón, este Juzgado Nacional resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso incoado. Así se establece.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado Nacional Primero, pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 26 de junio de 2012,por las abogadas Laura Capecchi Doubain y Gioconda Yaselli Pares, contra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2012, por Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (hoy Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital), que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y a tal efecto observa:

Revisado como fue el escrito de fundamentación de la apelación observa esta Alzada que el apelante delata los siguientes vicios i) Vicio de Suposición Falsa, en relación a la falta de suspensión de proceso, ii) Vicio por Errónea Aplicación de la Ley, iii)Vicio de Suposición Falsa, por la falta de valoración de pruebas firmes cursantes en autos, iv) Violación al Debido Proceso, por los vicios en la decisión del Consejo Disciplinario y su constitución y v) Vicio de Error de Juzgamiento, en consecuencia dichos vicios son los que serán analizados de seguidas:

i) Vicio de suposición falsa:
Indicó la apelante, que “(…) estaba PLENAMENTE PROBADO NO SOLO QUE LA QUERELLANTE ESTABA DE REPOSO MEDICO SINO QUE EL CENTRO HOSPITALARIO DONDE SE ATENDÍA QUEDA SIN PSIQUIATRÍA EN DICIEMBRE, razón por la cual no podía serle expedido el certificado de reposo, y además que el 18 de enero ANTES DE ABRIRSE EL PROCEDIMIENTO fue remitida por el mismo IVSS a otro centro médico psiquiátrico, que NO LE LIBRO LOS JUSTIFICATIVOS PARA EL PATRONO HASTA TANTO NO QUEDARA DEBIDAMENTE EVALUADA, con lo cual es incierto que hubiese sido hecho intencional COMO ERRÓNEAMENTE INTERPRETO EL JUEZ, que la Querellante no hubiese presentado los reposos, aunado a que SI ESTA DEMOSTRADO EN AUTOS Y NO VALORADO POR EL JUEZ LA PRUEBA DE QUE EL HERMANO SI SE PRESENTO AL SERVICIO MEDICO, PARA ENTREGAR LOS REPOSOS Y NI EL MEDICO LOS QUISO RECIBIR NI LA DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS LOS QUISO RECIBIR, lo cual NO PUDO DESVIRTUAR LA QUERELLADA EN JUICIO.”. (Mayúsculas del texto original)

Que, “(…) EL JUEZ NO VALORÓ EL INDICIO CONTENIDO EN LA DENUNCIA LLEVADA POR LA ABOGADA A LA INSTITUCIÓN DONDE LE SEÑALABA A LA DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS, hoy destituida, que NEGARSE A RECIBIR LOS REPOSOS ES UN ACTO ILEGAL, aunado a que CONSTA EN EL EXPEDIENTE LA DECLARACIÓN DEL HERMANO DE LA QUERELLANTE SEÑALANDO COMO EFECTIVAMENTE LA INSTITUCIÓN SE NIEGA, aunado a ello, LA FALTA DE ESPECIALISTA PSIQUIÁTRICO EN EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES DONDE ERA ATENDIDA, FUE LA CAUSA POR LA CUAL NO ES SINO HASTA ENERO CUANDO VISTA LA SITUACIÓN GRAVE ANTE LA CUAL ERA COLOCADA POR LA FALTA DE MEDICO PSIQUIATRA, ES REMITIDA AL CENTRO ASISTENCIAL DEL CEMENTERIO, lo cual era suficiente para desvirtuar la INTENCIONALIDAD REQUERIDA PARA LA APLICACIÓN DE CUALQUIER MEDIDA REFERENTE AL DESCONOCIMIENTO DE ORDENES, sea Medida de Asistencia, o la mas grave de todas: La destitución contenidas todas en los Artículos 93, 95 y 97 de la Ley del Estatuto Policial.”. (Mayúsculas del texto original)

Que, “(…) es falso que hubiese existido la Intencionalidad para la aplicación de la medida, TODA VEZ QUE EXISTA PLENAMENTE PROBADO EN AUTOS QUE NO HABÍA MEDICO AL OBLIGARLA A PRESENTARSE AL CEMENTERIO CUANDO ERA EVALUADA EN CHACAO, en enero, pues la Psiquiatra les había RENUNCIADO EN DICIEMBRE, razón por la cual es FALSO QUE LA QUERELLANTE HUBIESE ESTADO SIN REPOSO HASTA FEBRERO, ya que la causa es y fue imputable a la administración pública representada por el UNICO ORGANISMO QUE OTORGA REPOSOS, aunado al hecho que la Institución, probado como quedó en autos REITERADAMENTE SE NEGABA A RECIBIRLE LOS REPOSOS, SIENDO EL CORREO LA ÚNICA ALTERNATIVA LEGAL PARA QUE LA DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS RECIBIERA LOS DOCUMENTOS, pues es evidente que la misma estaba MONTANDO LA CAUSAL DE DESTITUCIÓN, en violación de los principios de actuación de los funcionarios públicos conforme al texto constitucional. Igualmente con referencia de que la Institución adecuó la conducta a la norma del Estatuto de la Función Policial, ya denunciamos que el JUEZ YERRA AL FORZAR LA APLICACIÓN DE LA CAUSAL, SI VALORAR EL TEXTO LEGAL QUE RIGE LA MATERIA, Y AL NO MOTIVAR LAS RAZONES POR LAS CUALES NO APLICABA LA LEY ESPECIAL, VIOLENTO LAS NORMAS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, DE LA CONSTITUCIÓN, LLEGADO A UNA CONCLUSIÓN FALSA (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original)

Que, “(…) la falta de probidad como concepto genérico, debe estar debidamente sustentada, Y LA NO CONSIGNACIÓN TEMPORÁNEA DE LOS REPOSOS POR CAUSAS IMPUTABLES TANTO AL ÓRGANO MEDICO (IVSS), Y A LA MISMA QUERELLADA QUE SE NEGÓ REITERADAMENTE A ACEPTAR LOS REPOSOS, JAMÁS PUEDEN SUBSUMIRSE EN UN ADJETIVO TAN GRAVE COMO LO ES UNA CONDUCTA IMPROBA”. (Mayúsculas del texto original)

Que, “[l]a querellante fue recta al consignarlos por la única vía legal que se le presentaba toda vez que la ex titular de Recursos Humanos se negaba a recibirlos bien por los médicos, o directamente ella como lo hizo cuando el hermano se presentó a la sede, la querellante BUSCO JUSTICIA, al buscar el único medio alterno que le quedaba para su envió y obligatoria recepción, la cual además se hizo de manera fraudulenta firmando un funcionario con una cédula inventada, LO HIZO CON HONRADEZ Y CONFORME AL ORGANISMO IVSS LA REMITIA (sic) A OTRO CENTRO DE ATENCIÓN VISTA LA RENUNCIA DE LA PSIQUIATRA QUE LA VENIA ATENDIENDO, y lo hizo CON INTEGRIDAD, por lo cual yerra el juez al encuadrar la conducta en un supuesto de causal de destitución RATIFICANDO NO SOLO LA INEXISTENCIA DE LA CAUSA SINO LA DESPROPORCIÓN AL APLICAR EL PODER (…)”.(Mayúsculas del texto original)

En este sentido, es importante para este Tribunal de Alzada, traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido lo siguiente:
“A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. (Negrillas de esta decisión). (Sentencia Núm. 0929 del 26 de julio de 2012).

En este orden de ideas, a fin de constatar si se ha incurrido o no en el referido vicio, conviene revisar el fallo apelado, el cual determinó lo siguiente:

“(…) A los folios diecinueve (19) y veinte (20), riela acta de apertura del procedimiento disciplinario de fecha veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), a través de la cual el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, acordó el inicio del procedimiento disciplinario en contra de la hoy querellante, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 3 del artículo 77 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y en el artículo 101 ejusdem, en concordancia con lo previsto en los numerales 2 y 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…en virtud de que presuntamente la misma no se presenta a cumplir con sus labores de servicio desde el día 15-12-2010, hasta la presente fecha, sin que haya cumplido con los mecanismos establecidos por la institución, referente a la consignación de justificativo alguno…”.
…omissis…
Cabe destacar, que si bien se observa que la querellante mediante servicio público de correo consignó en fecha diez (10) de febrero de dos mil once (2011), tres (03) certificados de incapacidad con el objeto de justificar su ausencia a la prestación efectiva del servicio desde el quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010), hasta el quince (15) de febrero de dos mil once (2011), los cuales fueron emitidos en fecha dos (02) de febrero de dos mil once (2011), tanto la emisión de los mismos como la consignación se efectuó de forma extemporánea, en total contravención a lo dispuesto y ordenado por la Institución accionada en reiteradas oportunidades en relación con la consignación de los reposos médicos, y en este sentido el ente querellado subsumió correctamente la conducta de la querellante en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal. (…)”.

Además, percata que el Juzgado a quo, expreso:

“(…) Ahora bien, luego del análisis pormenorizado de las actas que constituyen los expedientes administrativo y judicial en la presente causa, en relación con el alegato bajo estudio referido a que la Institución querellada procedió a destituir a la querellante en situación de reposo, sin suspender debidamente el procedimiento, en espera de los resultados de incapacidad, queda en evidencia para este Órgano Jurisdiccional que a los fines de demostrar tal aseveración la parte actora en el presente procedimiento consignó certificados de incapacidad que abarcan un período contado desde el veinte (20) de abril de dos mil once (2011), hasta el treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), y siendo que el acto administrativo aquí impugnado fue emitido en fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011), y notificado en fecha doce (12) de mayo de dos mil once (2011), se evidencia que tanto el acto administrativo como su respectiva notificación se encuentran dentro del período que abarcan los certificados de incapacidad consignados por la parte actora.

Sin embargo, teniendo en consideración la irretroactividad de los certificados de incapacidad, no escapa de la apreciación de este Tribunal que los aludidos reposos médicos fueron emitidos por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011), es decir, con posterioridad a la fecha de emisión de la Resolución impugnada, y a la fecha de la publicación del cartel de notificación, por lo que para la fecha en la cual es dictado el acto administrativo impugnado la querellante no se encontraba de reposo. De igual forma, se evidencia que de los mencionados certificados de incapacidad no se observa acuse de recibo por parte del ente accionado, por lo que éste no podía tener conocimiento.(…)”.

Ahora bien, en caso sub lite, evidencia de las actas procesales que conforman el presente asunto, que cursan en autos, específicamente, en el folio 77 del expediente judicial, carta dirigida a la ciudadana Ybette Salazar Coello, en su carácter de Directora de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Chacao del Estado Miranda, donde se dirige con el objeto de comunicarle la remisión de los reposos validados por órgano competente por medio del servicio público del Instituto Postal Telegráfico, dada la negativa de recibir los mismos.

Asimismo, cursa en el folio 76 del expediente judicial, copia simple de la constancia de recibo signado con el certificado N° 7584 de fecha 22 de diciembre de 2010, del Instituto Postal Telegráfico, donde se evidencia que efectivamente la remisión de los reposos médicos a la ciudadana Ybette Salazar Coello, en su carácter de Directora de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Chacao del Estado Miranda.

De igual forma se evidencia del expediente administrativo los certificados de incapacidad convalidados por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, mediante la cual se constata que el primer periodo de incapacidad era a partir del 15-12-2010 hasta 04-01-2011, el segundo periodo de incapacidad era a partir del 05-01-2011 hasta 25-01-2011 y el tercer periodo de incapacidad era a partir del 26-01-2011 hasta 15-02-2011, respectivamente. (Vid. Folios 119, 120 y 121).

Igualmente, se evidencia del expediente administrativo constancia de recibido por el Instituto Postal Telegráfico, de fecha 10 de febrero de 2011, de la recepción de dichos documentos, con el fin de remitir a la ciudadana Ybette Salazar Coello, en su carácter de Directora de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

De lo anteriormente expuesto, este Tribunal Colegiado, evidencia que la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, buscó todo los medios necesarios para la consignación de los certificados de incapacidad, dada la negativa de la recepción de los mismos por parte de la Directora de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, documentales estas que no fueron objeto de impugnación alguna ni en sede administrativa ni en sede judicial, en razón de lo cual se tienen como fidedignos de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Aunado a lo anterior, observa este Juzgado Nacional, que en la sentencia objeto de apelación, el Juzgado a quo, estableció:

“Ahora bien, este Juzgado observa que si bien es cierto que la querellante se encontraba en situación de reposo continuo desde el diecisiete (17) de agosto de dos mil nueve (2009), hasta el catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010), de acuerdo con el acta de relación de reposos médicos, no es menos cierto que la parte actora para la fecha de la apertura del procedimiento disciplinario, es decir, para el veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), no había presentado justificativo en el cual fundamentara su ausencia en la prestación efectiva del servicio, a los fines de no incurrir en causal se destitución alguna, toda vez que la inasistencia injustificada a la prestación efectiva del servicio configura la causal de destitución establecida en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, referida a la “Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono al trabajo”, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar que “Con el objeto de enervar eventuales medidas disciplinarias, el trabajador o trabajadora deberá notificar a su patrono o patrona, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, la causa que justificare su inasistencia al trabajo.”
En este sentido, no bastaba que el Instituto querellado se encontrare en conocimiento de la condición médica de la querellante para considerar justificada la ausencia, sino que aquella debía convalidar por ante el Servicio Médico los certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), así como presentar dicho certificado por ante su superior a los fines de hacer de su conocimiento la permanencia del diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizado, y hacer esto dentro de los tres (03) días siguientes a su expedición, tal como se indicó al personal del Instituto accionado mediante las circulares antes descritas.
Cabe destacar, que si bien se observa que la querellante mediante servicio público de correo consignó en fecha diez (10) de febrero de dos mil once (2011), tres (03) certificados de incapacidad con el objeto de justificar su ausencia a la prestación efectiva del servicio desde el quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010), hasta el quince (15) de febrero de dos mil once (2011), los cuales fueron emitidos en fecha dos (02) de febrero de dos mil once (2011), tanto la emisión de los mismos como la consignación se efectuó de forma extemporánea, en total contravención a lo dispuesto y ordenado por la Institución accionada en reiteradas oportunidades en relación con la consignación de los reposos médicos, y en este sentido el ente querellado subsumió correctamente la conducta de la querellante en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.”.

Pues de la lectura efectuada al fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, no hay lugar a dudas que estableció un hecho positivo y concreto, toda vez que el referido Despacho Judicial, no tomó en consideración las alternativas efectuadas por la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, para la consignación efectiva de los certificados de incapacidad, los cuales efectivamente avalan su condición de reposo medico, para las fechas que en ellas se indican; asimismo, se deriva del fallo apelado que, el Tribunal a quo al no haber valorado la actuación de la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, en busca de otras alternativas y medios para la consignación de los certificados de incapacidad, que avalaran su reposo medico ante la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio Chacao, conforme a las instrumentales ut supra señaladas, siendo esto así, si el Juzgado de Primera instancia hubiese tomado en consideración tales circunstancias, otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, por considerarse que existen alegatos relevantes que modifican la decisión apelada, por lo que el Juzgador de primera instancia, efectivamente incurrió en el vicio denunciado. Y así se establece.

De acuerdo a los razonamientos anteriormente plasmados y conforme a la jurisprudencia ut supra citada, este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo, observa que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, incurrió en el vicio de suposición falsa, por lo debe este Tribunal de Alzada forzosamente declarar CON LUGAR la apelación ejercida por las apoderadas judiciales de la parte demandante y anular el fallo apelado dictado en fecha 21 de junio de 2012, emanado del mencionado Tribunal. Así se declara.

Lo anterior conlleva a que este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Alzada de los Juzgados Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo y de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, pasar a conocer y decidir el fondo del asunto, para lo cual procede a resolver las denuncias alegadas por la parte accionante de la manera siguiente:

Este orden de ideas, observa este Juzgado que la Resolución Nro. 006-2011, de fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011), mediante la cual el Director General del Instituto Policial, querellado procedió a imponer a la parte actora la medida de destitución prevista en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en virtud de haber incurrido en las causales de destitución previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, no acudía a sus labores desde el 15 de diciembre de 2011, fecha en la cual debía reincorporarse a su sitio de trabajo.

En este sentido, se evidencia de los alegatos esbozados por la representación judicialla parte apelante en el escrito libelar que señaló que el acto administrativo solicitado hoy en nulidad adolecía del vicio de errónea aplicación de la causal 6 de la Ley de Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, observa este Juzgado Colegiado que el Instituto Policial querellado procedió a imponer a la parte actora la medida de destitución prevista en el numeral 10 del artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en virtud de haber incurrido en las causales de destitución previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, no acudía a sus labores desde el 15 de diciembre de 2011, fecha en la cual debía reincorporarse a su sitio de trabajo.

En este orden de ideas, es importante señalar lo establecido en el numeral 10 del artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, establece:

“Causales de aplicación de la destitución
Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
…omissis…
10. Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución.
…omissis…(…)”.

Asimismo, los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, versa:

“Artículo 86
Serán causales de destitución:
…omissis…
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.
…omissis…
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
…omissis…(…)”.

De acuerdo a las disposiciones antes transcrita, los funcionarios o las funcionarias policiales, se les pueden aplicar las causales de destitución contenidas en el referido artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del cual se desprende que el numeral 4 señala la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que ésta constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.

En cuanto al numeral 6, señala varios supuestos como: i) falta de probidad, ii) vías de hecho, iii) injuria, iv) insubordinación, v) conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

Ahora bien, en el caso sub examine, el organismo querellado, procedió a la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución en fecha 27 de enero de 2011, en contra de la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, en el cual subsumió la conducta de la mencionada en el numeral 10 del artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con los numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de Función Pública, en virtud de que la misma no se había reincorporado a su lugar de trabajo desde el 15 de diciembre de 2010.

En este sentido, en relación con el numeral 4 del artículo 86 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, observa este Juzgado que la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, se encontraba de reposos médico, por ende en una situación de suspensión de su relación laboral, por lo tanto, no se evidencias actuación alguna por parte de la querellante que justifiquen una desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, esto así la apreciación efectuada por la administración pública Municipal, al aplicar el referido numeral de artículo 86 supra, error en una falsa aplicación de la norma. Así se decide.-

En cuanto a la aplicación del numeral 6 del articulo 86 tantas veces mencionado, el organismo se basó específicamente en la falta de probidad de la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, es preciso destacar que la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza del cargo ejercido en este caso por el funcionario policial, quien está en el deber de velar por la seguridad de las personas y sus bienes. (Vid. Sentencia N° 2008-568, de fecha 18 abril de 2008, de la extinta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo).

A mayor abundamiento, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 mayo 2007, expresó con relación al concepto de falta de probidad, que éste tiene múltiples acepciones referidas primordialmente a la falta de rectitud, bondad, hombría de bien, honradez al obrar, honestidad o integridad, bien sea de palabras o de hechos y en términos generales, a través de ella se busca que el funcionario tenga un comportamiento acorde con los principios éticos que permiten el desarrollo armónico de la actividad servicial.

Siendo esto así, mal podía la administración pública Municipal, aplicar a la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, falta de probidad por la presuntas falta injustificada en que incurrió la mencionada ciudadana, puesto que este no sería un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza del cargo ejercido, siendo así las cosas, al aplicar los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, incurrió el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, en el acto administrativo de destitución en un falso supuesto de derecho, y asi se decide.

Aunado a ello, no escapa de la vista esta Alzada que del análisis efectuado a las actuaciones realizadas en sede administrativa, en relación con el procedimiento instaurado en contra de la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, que no se haya tomado en cuenta la situación en que se encontraba la ciudadana antes mencionada, es decir, de reposo medico continuo desde el quince (15) de marzo de dos mil nueve (2009), hasta el catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010) y aun así procedió la Administración Pública Municipal, con la tramitación del procedimiento administrativo hasta su conclusión, máxime, dada la continuidad por más de un (01) año de reposo continuo, pues ya se había agotado las cincuenta y dos (52) semanas iníciales de reposos y no existía un criterio favorable de recuperación para la incorporación al trabajo de referida ciudadana, por lo que lo procedente era ordenar la evaluación médica correspondiente, con el fin de determinar la situación de salud de la hoy querellante, con el objeto de determinar si procedía o no su incapacidad laboral. Así se decide.-

Por consiguiente de lo anterior, se declara CON LUGAR la querella interpuesta y en consecuencia este Juzgado Nacional declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 006-2011, de fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011). Así se decide.

Se ORDENA la reincorporación a la nomina de la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, con el cargo del grado homologado que le correspondiere según el tiempo transcurrido o a otro de superior jerarquía y remuneración; con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya tenido, desde la fecha de notificación del acto (11 de mayo de 2011), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo y el consecuente pago de todas aquellas bonificaciones que no ameriten la prestación efectiva del servicio, cálculos que deberán realizarse a través de la práctica de una experticia complementaria por un sólo experto, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 y 445 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de dilucidar los montos adeudados a la querellante, cantidades estas que en virtud del presente económico que atraviesa la República Bolivariana de Venezuela, deben ser debidamente indexadas de conformidad con el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 391 de fecha 14 de mayo de 2014, en consonancia con lo dispuesto por la Sala de Casación Civil, mediante sentencia N° RC.000517, dictada en fecha 8 de noviembre de 2018.Así se decide.

Se ordena al Instituto Autónomo de Policial Municipal de Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, realice los trámites correspondientes a la evaluación médica correspondiente, para determinar si procede la incapacidad laboral de la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesta en fecha 26 de junio de 2012, por las abogadas Laura Capecchi Doubain y Gioconda Yaselli Pares, inscritas en el Instituto de Previsor Social del Abogado bajo los números 32.535 y 18.205, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, titular de la cédula de identidad número V- 12.563.018, contra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de funcionarial, contra el INSTITUTO AUTONOMO POLICIA MUNICIPAL DE CHACAO.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. ANULA la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

4.-Conociendo del fondo del presente asunto se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad, en consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 006-2011, de fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011).

5.-ORDENA la reincorporación de la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ, con el cargo del grado homologado que le correspondiere según el tiempo transcurrido o a otro de superior jerarquía y remuneración; con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya tenido, desde la fecha de notificación del acto (11 de mayo de 2011), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo y el consecuente pago de todas aquellas bonificaciones que no ameriten la prestación efectiva del servicio, cálculos que deberán realizarse a través de la práctica de una experticia complementaria por un sólo experto, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 y 445 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de dilucidar los montos adeudados a la querellante, cantidades estas que deben ser indexadas conforme a la motiva del presente fallo.

6.- Se ordena al Instituto Autónomo de Policial Municipal de Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, realice los trámites correspondientes a la evaluación médica correspondiente, para determinar si procede la incapacidad laboral de la ciudadana JOHANA DEL CARMEN MÉRIDA DÍAZ.
Publíquese, regístrese, remítase el expediente al Tribunal de origen para que libre las notificaciones correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez

EFRÉN NAVARRO
La Secretaria

MARÍA LUISA MAYORAL

Exp. Nº AP42-R-2012-001067
HBF/13

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria.