TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-001114
En fecha 4 de diciembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el oficio Nº 2150-15, de fecha 26 de noviembre de 2015, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar por el abogado Rosnell Vladimir Carrasco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 101.799, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ALBERTO VILORIA RENDON, titular de la cédula de identidad Nº 390.994 contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 26 de noviembre de 2015, el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de noviembre de 2015, por el abogado Rosnell Vladimir Carrasco, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alberto Viloria Rendón, contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2015, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 9 de diciembre de 2015, se dio cuenta al Tribunal, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante fundamentara la apelación interpuesta.

En fecha 21 de enero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), la diligencia presentada por el abogado Rosnell Vladimir Carrasco, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alberto Viloria Rendón, mediante la cual, consignó el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 3 de febrero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) la diligencia presentada por el abogado Manuel Marcano, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, mediante la cual, consignó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de junio de 2011, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que dictara la decisión correspondiente.

En fechas 16 de mayo de 2016 y 2 de agosto de 2016, se reconstituyó el Tribunal.

El 7 de marzo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), diligencia suscrita por el abogado Rosnell Vladimir Carrasco, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alberto Viloria Rendón, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.

El 28 de septiembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), diligencia suscrita por el Abogado Manuel Marcano, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.

En fecha 3 de octubre de 2017, se dictó auto a través del cual se dejó constancia de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez HERMES BARRIOS FRONTADO en fecha 4 de julio de 2017, quedando reconstituida la Junta Directiva de este Tribunal, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. Asimismo, en esa misma fecha el Tribunal se abocó al conocimiento de la causa, en el estado en que se encontraba, se ratificó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.

El 27 de febrero de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), diligencia suscrita por el abogado Manuel Marcano, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.

El 5 de junio de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), diligencia suscrita por el abogado Rosnell Vladimir Carrasco, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alberto Viloria Rendón, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.

En fecha 17 de julio de 2019, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia mediante Resolución N° 2019-0011, creó el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital y suprimió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, aclarando que las causas actualmente en trámite seguirán su curso ante los Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Realizado el estudio individual del expediente, este Juzgado Nacional Primero pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

En fecha 15 de enero de 2015, el abogado Rosnell Vladimir Carrasco, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alberto Viloria Rendón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, bajo los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

El querellante señaló que nació el 6 de febrero de 1933, en el estado Trujillo de manera que su edad para el año 2014 era de ochenta y un (81) años cumplidos.

Que prestó servicios como funcionario público en forma no continua durante más de 15 años, desempeñando funciones dentro de los siguientes organismos i) Ministerio de Justicia como Auxiliar en la Defensoría Pública de presos desde el 26 de julio de 1956 hasta septiembre de 1957, ii) Ministerio de Comunicaciones como asistente de Asuntos Legales II y Abogado Jefe de la División Legal del Grupo Postal Telegráfico desde febrero de 1971 hasta 1973, iii) Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela como Abogado III desde 1973 hasta 1974, iv) Banco Central de Venezuela como Abogado adscrito a Consultoría Jurídica, Consultor Jurídico Adjunto, Consultor Jurídico Encargado, Consultor Jurídico del Banco Nacional de Descuento en comisión de servicio desde el 23 de mayo de 1974 hasta el 1º de marzo de 1981, v) Crenca Sociedad Financiera empresa del Grupo Nacional de Descuento, como Consultor Jurídico desde 1981 hasta 1982, vii) Almacenadora Caracas C.A., y sus filiales (Almacenadora del Centro C.A., Almacenadora Carabobo C.A.) bajo el Control accionario del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria ahora Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios como Consultor Jurídico desde 1º de octubre de 2003 hasta el 8 de marzo de 2010 y vi) Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios desde el 3 de marzo de 2010 hasta el 26 de agosto de 2014.

Manifestó que, ingresó a prestar servicios en el “Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios como funcionario de Alto Nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, para desempeñar el cargo de Representante Judicial del Instituto según nombramiento fechado 10 de marzo de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.391 del 29 de marzo de 2010”.

Indicó que en fecha 25 de agosto de 2014, de manera unilateral e inconsulta, sin haberse tramitado de oficio la jubilación especial, a la cual legítimamente tiene derecho, la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) procedió a dictar la Providencia No. 448 mediante la cual se dio por concluida su relación de empleo público, la cual le fue notificada en fecha 26 de agosto de 2014.

Arguyó que, el 23 de septiembre de 2014 procedió a impugnar en sede administrativa la Providencia Nro. 448 por razones de inconstitucionalidad y en fecha 2 de octubre de 2014 fue notificado de la comunicación No. G-14- 28502, contentiva de la respuesta a su petición “Comunicación en la cual se viola [su] derecho constitucional a obtener de la Administración una respuesta idónea y satisfactoria (artículo 51 del Texto Fundamental) pues la misma no se ajusta a Derecho”. (Corchetes de nuestros).

Sostuvo que, “…[d]espués de prestar [sus] servicios como docente en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas (antes Facultad de Derecho), la Universidad Central de Venezuela, de conformidad con el Reglamento interno respectivo, [le] concedió en diciembre de 2002 el beneficio de jubilación.” (Corchetes de nuestros).

Explanó que, “Al dictar dicha Providencia se desconoce [su] derecho constitucional a la jubilación, no obstante que reunía los requisitos legales para su reconocimiento por la Administración, [solicitaron] mediante escrito el reconocimiento de la nulidad absoluta de aquel acto administrativo por razones de inconstitucionalidad, planteamiento que fue rechazado por el Instituto mediante el acto signado G-14-28502 (…)”.(Corchetes agregados).

Expresó que, “Dentro de un sistema constitucional garantista como el nuestro, teniendo como escenario el Estado Social de Derecho y siendo, además, imposible construir una interpretación contra operario, violatoria del principio previsto en el artículo 89.3 constitucional, y la prohibición contenida en la norma constitucional deberá ser entendida como que nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión dentro del mismo régimen regulador del beneficio, lo cual equivale a decir, por vía de ejemplo, que la Universidad Central de Venezuela solo podrá conceder una jubilación a un mismo docente, aunque haya laborado por el tiempo necesario en dos facultades distintas, porque en ambas aplica el mismo régimen; asimismo, la República no podrá conceder a un funcionario más de una jubilación, aunque este haya laborado el tiempo necesario en dos Ministerios diferentes, en razón de que en ambos destinos aplica por igual el mismo régimen, la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.”

Alegó que, “La decisión del acto administrativo se encuentra destinada a rechazar planteamientos no controvertidos o inexistentes pues nunca fueron formulados por el impugnante como fundamento de su petición (que el cargo de Representante Judicial del Instituto no es de libre nombramiento y remoción, y que el acto administrativo no se encuentra motivado), vale decir, sobre hecho no relacionados con el o los asuntos objetos de decisión, por lo cual dicho acto incurren el vicio de falso supuesto de hecho”.

Arguyó que, “Dicho acto incurre igualmente en el vicio de falso supuesto de derecho, al afirmar, con fundamento en el artículo 06 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que la administración no está en el deber de analizar de oficio si el funcionario puede ser acreedor del beneficio de jubilación especial y calificar simplemente como potestativo concederla o no, en razón de que puede ser negada o acordada, debiendo según el caso, notificar al interesado la negativa, o iniciar el trámite administrativo correspondiente.”
Expuso que, “La Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios procedió a negar de plano, ignorando la aplicación preferente del referido procedimiento especial, la procedencia de dicho beneficio a [su] favor, violándose con ello la garantía constitucional del procedimiento administrativo (artículo 49 de la Constitución) y el principio constitucional de legalidad administrativa propia del Estado de Derecho que postulan los artículos 2 y 137 de nuestra Carta Magna; y vicia de nulidad absoluta dicho acto administrativo conforme al artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido” (Corchetes agregados).

Esgrimió que, “La Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios procedió a negar la procedencia de [su] derecho a obtener el beneficio de jubilación especial, usurpando con ello una atribución que corresponde a otro funcionario, siendo que de conformidad con el artículo 138 de la Constitución, toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos” (Corchetes de nuestros).

Narró que, “La tramitación de oficio de la jubilación especial a favor de funcionarios y obreros a su servicio, ha sido práctica administrativa pacífica por parte del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios. En este sentido, vale la pena señalar que el organismo querellado ha adoptado como práctica conceder el beneficio de jubilación a personas que se encuentran en idéntica situación a la [suya], razón por la cual en el presente caso podríamos estar ante un supuesto de violación del derecho constitucional a la igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Corchetes de nuestros).

Finalmente solicitó se declare Con Lugar la presente querella funcionarial en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo signado con el Nro. G-14-28502 dictado por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios de fecha 2 de octubre de 2014; consecuentemente se ordene proceder de oficio a la tramitación del procedimiento administrativo especial previsto en el “Instructivo que establece las Normas que Regulan los Requisitos y Trámites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y para los Obreros y Obreras al servicio de la Administración Pública Nacional”.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“…Como punto previo debe este Tribunal pronunciarse respecto a la caducidad de la presente acción planteada por la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación y al efecto observa:
La representación en juicio del ente querellado señaló que el acto administrativo impugnado fue dictado en fecha 25 de agosto de 2014, y en esa misma fecha fue notificado el querellante, razón por la que considera que yerra la accionante al ‘presentar la querella funcionarial para su distribución por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de diciembre de 2014, pues, para esa fecha se encontraba caduca la acción conforme al artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’.
Al respecto, resulta necesario destacar que la acción es considerada como el derecho que tiene toda persona de acudir a los órganos jurisdiccionales con el objeto de obtener tutela judicial de un derecho reclamado. Ahora bien, con el objeto de que tal derecho sea ejercido, la ley exige que el mismo sea interpuesto en un lapso determinado.
(…)
Del artículo anteriormente transcrito, se infiere que el recurso contencioso administrativo funcionarial debe ser interpuesto en un lapso no mayor a los tres (3) meses, contados a partir de la notificación del interesado, o a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a la acción, todo esto, en concordancia con lo establecido en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, una vez agotada la vía administrativa.
(…)
De acuerdo a lo expuesto, la caducidad es considerada de orden público, lo que implica que se trata de un lapso que corre fatalmente y no puede ser relajado, ni desconocido por las partes, pudiendo ser declarada por el Juez en cualquier estado y grado del proceso, incluso en los procesos contenciosos administrativos es considerada una de las causales de inadmisibilidad que puede ser declarada de oficio en la sentencia definitiva.
En este sentido, y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que la parte actora pretende la nulidad del acto administrativo signado con el Nro. G-14-28502 dictado por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios de fecha 2 de octubre de 2014 (folios del 172 al 175 del expediente administrativo), mediante el cual se declaró improcedente la solicitud del querellante en relación a que fuese revocada en sede administrativa la Providencia Administrativa Nro. 448 de fecha 25 de agosto de 2014, en la que se decidió removerlo del cargo de representante judicial del ente querellado.
Así las cosas, sostuvo la representación judicial de la parte querellante que en fecha 25 de agosto de 2014, la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) procedió a dictar la Providencia No. 448 mediante la cual se dio por concluida su relación de empleo público, y le fue notificada en fecha 26 de agosto de 2014.
De igual forma señaló, que procedió a impugnar en sede administrativa la Providencia Nro. 448 por razones de inconstitucionalidad y en fecha 2 de octubre de 2014 fue notificado de la comunicación No. G-14- 28502, contentiva de la respuesta a su petición ‘comunicación en la cual se viola [su] derecho constitucional a obtener de la Administración una respuesta idónea y satisfactoria (artículo 51 del Texto Fundamental) pues la misma no se ajusta a Derecho’
Precisado lo anterior, este Tribunal observa de las actas procesales que conforman el expediente administrativo, que en el mismo cursan los siguientes documentos:
-A los folios del 172 al 175 del expediente administrativo, corre inserta copia certificada del Oficio Nro. G-14-28502 de fecha 2 de octubre de 2014 suscrito por la Presidencia del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual se notificó al querellante que se declaró improcedente su solicitud, en relación a que se revoque en sede administrativa la Resolución Nro. 448 de fecha 25 de agosto 2014, por medio de la que fue removido del cargo de Representante Judicial del ente querellando y que se dé inicio al los trámites para otorgarle la jubilación especial.
-A los folios del 176 al 180 y del 184 al 188 del expediente administrativo, riela copia certificada de la solicitud del querellante de revocatoria de la providencia Nro. 448, antes señalada, asimismo que se inicien los trámites para el otorgamiento de una jubilación especial.
-Al folio 204 del expediente administrativo, consta copia certificada del Oficio Nro. G-14-24723 de fecha 25 de agosto de 2014, suscrito por la Presidencia del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por medio del cual se le notificó al querellante que fue removido del cargo de Representante Judicial del órgano querellando, asimismo, que dentro del lapso de tres (3) meses contados a partir de la fecha de su notificación, podría ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
-A los folios del 205 al 208 del expediente administrativo, se aprecia copia certificada de la Providencia Administrativa Nro. 448 de fecha 25 de agosto de 2014, suscrita por la Presidencia del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por medio de la cual se resuelve remover al ciudadano Alberto Viloria, antes identificado, del cargo de Representante Judicial del Instituto querellado.
De la lectura de los instrumentos probatorios antes mencionados, este Tribunal observa lo siguiente: i) que en fecha 25 de agosto de 2014 la Presidencia del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, resolvió remover al ciudadano Alberto Viloria, antes identificado, del cargo de Representante Judicial de esa Institución, el cual fue notificado en esa misma fecha, ii) que el 23 de septiembre de 2014 el querellante solicitó a la presidencia de FOGADE se revoque la Providencia Administrativa por medio de la cual fue removido del cargo que desempeñaba en dicha Institución por considerarla inconstitucional e ilegal, de igual forma solicitó se dé inició a los trámites pare que se le otorgue una jubilación especial iii) que en fecha 2 de octubre la Administración dio respuesta a la solicitud planteada por el querellante y declaró improcedente la misma, quedando así ratificado el acto administrativo de remoción y negando la tramitación del procedimiento para concederle la jubilación especial, lo cual le fue notificado en esa misma fecha.
En razón de lo antes expuesto, considera oportuno este Juzgado señalar que en su escrito libelar la representación en juicio de la parte querellante pretende con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial la nulidad del acto administrativo signado con el Nro. G-14-28502 de fecha 2 de octubre de 2014, dictado por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, mediante el cual se declaró improcedente su solicitud de revocatoria del acto administrativo de remoción, y se negó el inicio de los trámites para el otorgamiento de una jubilación especial.
Siendo ello así, es a partir del momento en que la administración notificó al querellante, que su solicitud en sede administrativa fue declarada improcedente, hizo nacer en éste el derecho de recurrir de tal decisión, como en efecto lo hizo, por considerar que la misma pudiese vulnerar de alguna manera sus derechos constitucionales o/y legales como servidor público, esto es, desde el 2 de octubre de 2014 que debe empezar a computarse el lapso de caducidad de la querella previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, debe forzosamente declarar improcedente la solicitud de la parte querellada, referente a la caducidad de la acción por cuanto no ha operado la misma en lo pretendido por el accionante en la presente querella funcionarial. Así se decide.
(…)
Cónsono con lo anterior, se puede apreciar que la jubilación tiene como propósito mantener el nivel y calidad de vida de los funcionarios o empleados que prestaron servicios dentro de la Administración Pública, quienes al cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en la Ley, deben cesar en la prestación del mismo, viendo recompensado ese esfuerzo mediante el pago mensual de una pensión por parte de la Administración, a los fines de asegurarles una vejez digna conforme a los postulados constitucionales.
(…)
Asimismo, se evidencia que la Presidencia del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios declaró improcedente la solicitud presentada por el querellante, por considerar que el acto administrativo impugnado no adolece de ningún vicio de legalidad que pueda producir la nulidad absoluta del mismo, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que de acuerdo a lo previsto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 14 de su Reglamento, el otorgamiento del beneficio de jubilación especial es una potestad que corresponde al Presidente de la República, la cual fue delegada en el Vicepresidente Ejecutivo, razón por la cual sostuvo que la Administración no estaba en la obligación de revisar de oficio si al accionante correspondía o no el disfrute de tal beneficio, y en vista de que el querellante no realizó una solicitud previa para el otorgamiento del mismo no hubo violación de su derecho a la jubilación especial.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que si bien es cierto que la Administración se pronunció sobre la improcedencia de una serie de vicios de legalidad que no fueron denunciados por la parte recurrente en el escrito presentado en sede administrativa, no es menos cierto que de igual forma, fundamentó las razones por las cuales a su juicio no correspondía tramitar al ciudadano Alberto Viloria, el procedimiento de jubilación especial conforme a lo establecido en el Instructivo que establece las Normas que Regulan los Requisitos y Trámites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y para los Obreros y Obreras al servicio de la Administración Pública Nacional.
Así pues, de la lectura del acto impugnado se puede apreciar que la Presidencia del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios fundamento su decisión de declarar improcedente la solicitud del querellante en hechos ciertos, a saber, que se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo cual, la Presidenta del ente querellado tenia la potestad de removerlo, que el otorgamiento del beneficio de jubilación especial es una facultad discrecional que corresponde al Presidente de la República, la cual, fue delegada en el Vicepresidente Ejecutivo, que se otorga por la existencia de circunstancias especiales, y que la parte querellante no presentó solicitud alguna ante la Administración, para hacerse acreedor del beneficio de jubilación antes de ser notificado de la decisión del organismo de removerle del cargo de Representante Legal.
Con fundamento en lo antes expuesto, este Juzgado considera que el hecho que la administración se haya pronunciado sobre la inexistencia de vicios de legalidad para ratificar el contenido del acto administrativo de remoción, no configura el vicio de falso (sic) de hecho, por cuanto el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de igual forma se pronunció en relación a la solicitud de obtener una jubilación especial, presentada por el ciudadano Alberto Viloria, antes identificado.
(…)
Ahora bien, el vicio de incompetencia no necesariamente trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que esta sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta.
Así, si la incompetencia es notoria, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, conforme a la mencionada norma y si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem.
De acuerdo con dichos postulados, la autoridad competente es aquella investida con facultades y poderes legalmente establecidos, cuya actuación está ajustada al ordenamiento jurídico que le confiere sus atribuciones, en consonancia con el principio de legalidad. En sentido contrario, la incompetencia debe ser ostensible, esto es notoria, evidente y grosera, para que acarree la nulidad absoluta del acto.
En tal sentido, este Juzgado aprecia que la solicitud de jubilación especial presentada por el ciudadano Alberto Viloria, antes identificado, al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, se fundamentó en lo dispuesto en el Instructivo que establece las Normas que Regulan los Requisitos y Trámites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y para los Obreros y Obreras al servicio de la Administración Pública Nacional, contenido en el Decreto Presidencial Nro. 4.107 de fecha 28 de noviembre de 2005, razón por la cual resulta pertinente señalar lo establecido en el artículo 3 del referido Instructivo, en los que se estableció lo siguiente:
(Omissis)
Siendo ello así este Juzgado advierte que la pretensión principal del querellante en sede administrativa fue que se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 448 de fecha 25 de agosto de 2014, por medio de la cual fue removido del cargo de Representante Legal del ente querellado, lo cual resultaba indispensable para dar inicio a los trámites necesarios para otorgarle la jubilación especial conforme a lo dispuesto Instructivo que establece las Normas que Regulan los Requisitos y Trámites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y para los Obreros y Obreras al servicio de la Administración Pública Nacional, toda vez que para el momento en que el querellante presentó dicha solicitud, no era funcionario activo al servicio del organismo querellado.
Con base en lo antes expuesto, Considera este Juzgado que dado que la pretensión de la parte querellante en sede administrativa era la de obtener la nulidad de la Resolución Nro 448 de fecha 25 de agosto de 2014, conforme a lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios es la autoridad competente para responder dicha solicitud.
Por otra parte, se aprecia que de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 del Instructivo que establece las Normas que Regulan los Requisitos y Trámites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y para los Obreros y Obreras al servicio de la Administración Pública Nacional, contenido en el Decreto Presidencial Nro. 4.107 de fecha 28 de noviembre de 2005, el organismo querellado a través de su Oficina de Recursos Humanos, es competente para dar inicio al procedimiento para otorgar el beneficio de jubilación especial, por lo que considera este Juzgado que dicha Oficina tiene la facultad de verificar si los funcionarios cumplen o no con los requisitos para hacerse acreedores de tal beneficio, y así informarlo al solicitante.
En consecuencia, debe concluir este Tribunal que el funcionario actuante era competente para dictar y notificar, respectivamente, el acto impugnado, razón por la cual se desestima la denuncia invocada por el querellante. Así se declara.
Por otra parte, este Juzgado aprecia que la representación judicial de la parte querellante en su escrito libelar señaló que ‘la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios procedió a negar de plano, ignorando la aplicación preferente del referido procedimiento especial, la procedencia de dicho beneficio a [su] favor, violándose con ello la garantía constitucional del procedimiento administrativo (artículo 49 de la Constitución) y el principio constitucional de legalidad administrativa propia del Estado de Derecho que postulan los artículos 2 y 137 de nuestra Carta Magna; y vicia de nulidad absoluta dicho acto administrativo conforme al artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Por su parte la representación judicial de la parte querellada negó, rechazo y contradijo que se le deba aplicar el ‘instructivo que establece las normas que regulan los requisitos y trámites para la jubilación especial de los funcionarios, funcionarias, empleados y empleadas de la administración pública nacional, de los estados y los municipios, y para los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública Nacional dictado por el Presidente de la República mediante Decreto Nº 1.289 de fecha 02 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.510’.
(…)
Dichas razones o circunstancias excepcionales no son concurrentes y deben estar avaladas a través de informes médicos o sociales, según el caso, certificados por los órganos con competencia en la respectiva materia.
De las normas que anteceden, este Juzgado aprecia que para que un funcionario se haga acreedor del beneficio de jubilación especial conforme al Instructivo contenido en el Decreto Presidencial Nro. 4.107 de fecha 28 de noviembre de 2005, se requiere cumplir una serie de requisitos, a saber i) que el funcionario no cumpla con los requisitos de edad y de tiempo de servicios legalmente establecidos para obtener la jubilación ordinaria, ii) que cuente con más de 15 años al servicio de la administración, y iii) que existan circunstancias especiales, como enfermedad del funcionario, cargas familiares o la avanzada edad del mismo que justifique el otorgamiento del beneficio de jubilación, las cuales deben estar debidamente avaladas por el respectivo informe médico o social.
Siendo ello así, observa este Juzgado que es un requisito fundamental para otorgar el beneficio de jubilación especial, a los funcionarios que no cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicio dentro de la administración pública la existencia de situaciones excepcionales que justifiquen la necesidad de conceder dicho beneficio, para la protección de aquellos funcionarios, empleados u obreros de la Administración Pública, que aún cuando no cumplan con los requisitos para recibir la jubilación ordinaria, atraviesan por dificultades de salud que le impidan seguir laborando, tengan una carga familiar grave que le impida seguir desempeñando sus funciones, o que por su avanzada edad no pueda continuar con el desarrollo de sus actividades cotidianas, siempre y cuando las referidas circunstancias hayan sido avaladas por informes médicos o sociales según sea el caso, y que el funcionario afectado haga del conocimiento de la Administración la situación que le aqueja, a los fines de que se inicie los trámites correspondientes.
En conexión con antes expuesto, este Juzgado aprecia de la revisión exhaustiva que conforman el expediente judicial no consta en el mismo, medio de prueba alguno que demuestre que el querellante al momento de presentar su solicitud en sede administrativa, la haya acompañado de un informe médico o social que justifique las circunstancias excepcionales por las que correspondía que se le otorgue el beneficio de jubilación especial, razón por la cual, no cumplió con los requisitos necesarios para hacerse acreedor del beneficio de jubilación especial conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del Instructivo que establece las Normas que Regulan los Requisitos y Trámites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y para los Obreros y obreras al Servicio de la Administración Pública Nacional.
En razón de lo anterior, considera este Juzgado que al querellante, no le era aplicable el procedimientos establecido en el Instructivo que establece las Normas que Regulan los Requisitos y Trámites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y para los Obreros y obreras al Servicio de la Administración Pública Nacional, toda vez que no cumplía con los requisitos establecidos en el mismo y que para el momento en que presento la solicitud a la Presidencia del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, no era funcionario activo del referido organismo pues fue removido del cargo de Representante Legal según se desprende de la Providencia Administrativa Nro. 448 de fecha 25 de agosto de 2014, razón por la cual se desestima el alegato del querellante en lo que se refiere a la violación del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.
Con fundamento en lo antes señalado, este Tribunal convalida el acto administrativo de efectos particulares signado con el Nro. G-14-28502 de fecha 2 de octubre de 2014, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, mediante el cual se negó dar inicio a los trámites para conceder el beneficio de jubilación especial al querellante y se ratificó el contenido de la Providencia Administrativa Nro. 448 por medio de la cual fue removido el querellante del cargo de representante judicial del fondo querellado. Así se declara.
En virtud de lo expuesto, este Tribunal declara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide…”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 21 de enero de 2016, el abogado Rosnell Vladimir Carrasco, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alberto Viloria Rendón, consignó el escrito de fundamentación de la apelación bajo los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

Expreso que, “…en primer lugar, queremos señalar que la sentencia de la cual se discrepa incurrió en un error jurídico al no aplicar la disposición constitucional establecida en el artículo 138 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En este sentido, es importante tener en consideración que en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial se alego que cuando el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios negó a mi representado la jubilación especial que había sido solicitada, incurrió con ello en el vicio constitucional de usurpación de funciones y atribuciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 de la Constitución…”.

Señalo que, “En este sentido, debemos señalar que la motivación de la sentencia resulta contradictoria. En efecto, el juzgado a-quo al momento de motivar su sentencia analizo el artículo 3 del Instructivo que establece las Normas que Regulan los Requisitos y Tramites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados, y de los Municipios y para los Obreros y Obreras al servicio de la Administración Pública Nacional contenido en el Decreto Presidencial Nro. 4.107 de fecha 28 de noviembre de 2005, el cual textualmente se señala que las Oficinas de Recursos Humanos son competentes para ‘ejecutar los trámites administrativos regulados en el presente instructivo’. En efecto, luego de analizada dicha norma el Tribunal concluyo que ‘el organismo querellado a través de su Oficina de Recursos Humanos, es competente para dar inicio al procedimiento para otorgar el beneficio de la jubilación especial’”.

Agrego que, “En el presente caso el tribunal al dictar la sentencia recurrida incurrió en un error de derecho al realizar una errónea valoración de las pruebas en el presente caso. En efecto, en la sentencia recurrida el tribunal al analizar los requisitos para la procedencia de la jubilación especial aplico el Decreto Presidencial Nro. 4.107de fecha 28 de noviembre de 2005, según el cual era necesario que el funcionario no cumpla con los requisitos de edad y tiempo de servicio de la administración pública, y que existan circunstancias excepcionales, como enfermedad, cargas familiares, o la avanzada edad del funcionario”.

Adujo que, “En este sentido, es pertinente tener en consideración que el tribunal señalo que del expediente no se desprendían pruebas que permitieran establecer que mi representado cumplía con dichos requisitos para el otorgamiento del beneficio. En este sentido, es pertinente señalar tal como lo hicimos en la parte narrativa, que mi representado fue beneficiado por una medida cautelar innominada que tuvo como fundamento proteger su derecho a la salud. En efecto los fundamentos de hecho que sirvieron para el otorgamiento de dicha medida demuestran que mi representado si cumple con los requisitos para obtener el beneficio de jubilación. En tal sentido, está demostrado en el expediente que mi representado tiene más de 15 años al servicio de la Administración, y que no cumple con los requisitos para obtener la jubilación ordinaria, que mi representado adolece de problemas de salud (cardiacos) graves, y que tiene una edad avanzada de (más de 80 años).
Finalmente solicitó, “En virtud de los argumentos antes expuestos solicito que la presente apelación sea declarada con lugar y en consecuencia se revoque la sentencia apelada y se ordene a FOGADE tramitar el procedimiento y luego remitir el mismo al Presidente de la Republica para su decisión, conforme a los dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 3 de febrero de 2016, el abogado Manuel Marcano, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, consignó el escrito de contestación de fundamentación de la apelación bajo los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

Expreso que, “…Al respecto ciudadanos Jueces, el tribunal sentenciador de instancia, previo al juzgamiento sobre el referido vicio constitucional de usurpación de funciones denunciado por el apoderado judicial del querellante apelante, debía considerar y analizar como en efecto lo realizo, los aspectos más relevantes de la competencia administrativa, del vicio de incompetencia y las formas de materializarse; toda vez que la usurpación de funciones esgrimidas en la querella funcionarial, al igual que lo constituye la usurpación de autoridad y la extralimitación de funciones, son las tres (03) (sic) formas de manifestarse el vicio de incompetencia…”.

Señalo que, “en consecuencia, lo cierto ciudadanos (as) Jueces, es que a la luz de la doctrina anteriormente esbozada y la jurisprudencia citada, se puede colegir que la sentenciadora de instancia si realizo un juzgamiento correcto en relación al vicio constitucional de usurpación de funciones denunciado por el apoderado judicial de la parte querellante apelante, ya que el acto administrativo objeto de la pretensión de nulidad, no se encuentra viciado por una incompetencia constitucional, ya que quien dicta el acto recurrido (Presidenta del Organismo Querellado), se encuentra investida legalmente de autoridad y por tanto no se trata de una autoridad usurpada…”.

Agrego que, “Ahora bien, insiste el recurrente en su escrito de fundamentación, que el a quo incurre en la falta de valoración de pruebas señalando que del expediente consignado no se desprende prueba que permita establecer que su representado cumplía con los requisitos para el otorgamiento de beneficio de la jubilación, como lo hacen ver, es mas según el recurrente pretende que mi representado FOGADE, estaba en el deber de tramitar de oficio Jubilación Especial, conforme a lo establecido en el Instructivo que Establece las Normas que Regulan la Tramitación de las Jubilaciones …” (Mayúsculas y subrayado del original).

Asimismo la Administración sostuvo “…que ciertamente no se desprende del Expediente Administrativo del ciudadano ALBERTO VILORIA RENDÓN, solicitud alguna de Jubilación Especial por la existencia de razones o circunstancias excepcionales que haya informado el querellante a la Administración que justificara su otorgamiento conforme con lo estatuido en el artículo 6 de la Ley del estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y desarrollado por ambos Decretos Presidenciales…”(Resaltado del original).

Finalmente solicito, “Se declare Sin Lugar el presente recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellante.”
-V-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo.

En consecuencia, esta Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de noviembre de 2015, contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2015, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado Nacional pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el abogado Rosnell Vladimir Carrasco, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alberto Viloria Rendón, contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2015, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa:

La parte apelante sostiene en su fundamentación a la apelación que “…el tribunal al dictar la sentencia recurrida incurrió en un error de derecho al realizar una errónea valoración de las pruebas en el presente caso.” Así sostiene la parte apelante que “… el tribunal señalo que del expediente no se desprendían pruebas que permitieran establecer que mi representado cumplía con dichos requisitos para el otorgamiento del beneficio. En este sentido, es pertinente señalar tal como lo hicimos en la parte narrativa, que mi representado fue beneficiado por una medida cautelar innominada que tuvo como fundamento proteger su derecho a la salud. En efecto los fundamentos de hecho que sirvieron para el otorgamiento de dicha medida demuestran que mi representado si cumple con los requisitos para obtener el beneficio de jubilación. En tal sentido, está demostrado en el expediente que mi representado tiene más de 15 años al servicio de la Administración, y que no cumple con los requisitos para obtener la jubilación ordinaria, que mi representado adolece de problemas de salud (cardiacos) graves, y que tiene una edad avanzada de (más de 80 años).”

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la parte apelante precisa esta Alzada que el Tribunal de instancia señaló que “De las normas que anteceden, este Juzgado aprecia que para que un funcionario se haga acreedor del beneficio de jubilación especial conforme al Instructivo contenido en el Decreto Presidencial Nro. 4.107 de fecha 28 de noviembre de 2005, se requiere cumplir una serie de requisitos, a saber i) que el funcionario no cumpla con los requisitos de edad y de tiempo de servicios legalmente establecidos para obtener la jubilación ordinaria, ii) que cuente con más de 15 años al servicio de la administración, y iii) que existan circunstancias especiales, como enfermedad del funcionario, cargas familiares o la avanzada edad del mismo que justifique el otorgamiento del beneficio de jubilación, las cuales deben estar debidamente avaladas por el respectivo informe médico o social.”

Asimismo indicó que “Siendo ello así, observa este Juzgado que es un requisito fundamental para otorgar el beneficio de jubilación especial, a los funcionarios que no cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicio dentro de la administración pública la existencia de situaciones excepcionales que justifiquen la necesidad de conceder dicho beneficio, para la protección de aquellos funcionarios, empleados u obreros de la Administración Pública, que aún cuando no cumplan con los requisitos para recibir la jubilación ordinaria, atraviesan por dificultades de salud que le impidan seguir laborando, tengan una carga familiar grave que le impida seguir desempeñando sus funciones, o que por su avanzada edad no pueda continuar con el desarrollo de sus actividades cotidianas, siempre y cuando las referidas circunstancias hayan sido avaladas por informes médicos o sociales según sea el caso, y que el funcionario afectado haga del conocimiento de la Administración la situación que le aqueja, a los fines de que se inicie los trámites correspondientes.”

Por ello el Juzgado A quo concluyó que “En conexión con antes expuesto, este Juzgado aprecia de la revisión exhaustiva que conforman el expediente judicial no consta en el mismo, medio de prueba alguno que demuestre que el querellante al momento de presentar su solicitud en sede administrativa, la haya acompañado de un informe médico o social que justifique las circunstancias excepcionales por las que correspondía que se le otorgue el beneficio de jubilación especial, razón por la cual, no cumplió con los requisitos necesarios para hacerse acreedor del beneficio de jubilación especial conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del Instructivo que establece las Normas que Regulan los Requisitos y Trámites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y para los Obreros y obreras al Servicio de la Administración Pública Nacional.”

Por su parte, la Administración expuso que “Ahora bien, insiste el recurrente en su escrito de fundamentación, que el a quo incurre en la falta de valoración de pruebas señalando que del expediente consignado no se desprende prueba que permita establecer que su representado cumplía con los requisitos para el otorgamiento de beneficio de la jubilación, como lo hacen ver, es mas según el recurrente pretende que mi representado FOGADE, estaba en el deber de tramitar de oficio Jubilación Especial, conforme a lo establecido en el Instructivo que Establece las Normas que Regulan la Tramitación de las Jubilaciones …” (Mayúsculas y subrayado del original).

Asimismo la Administración agregó “…que ciertamente no se desprende del Expediente Administrativo del ciudadano ALBERTO VILORIA RENDÓN, solicitud alguna de Jubilación Especial por la existencia de razones o circunstancias excepcionales que haya informado el querellante a la Administración que justificara su otorgamiento conforme con lo estatuido en el artículo 6 de la Ley del estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y desarrollado por ambos Decretos Presidenciales…”(Resaltado del original).

Observa este Juzgado que antes de verificar si la decisión tomada por el Tribunal de instancia está afectada del vicio de errónea valoración de las pruebas en la determinación de las condiciones para el trámite de la jubilación especial conforme con las Normas que Regulan los Requisitos y Trámites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y para los Obreros y obreras al Servicio de la Administración Pública Nacional; juzga necesario resolver los argumentos expuestos por la Representación Judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios sobre el deber de la Administración de tramitar Jubilación Especial sin que medie solicitud alguna por parte del interesado, es decir de tramitar de oficio la Jubilación Especial o mediando la solicitud una vez que haya sido retirado el funcionario de los servicios.

Al respecto, es preciso indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al derecho de la jubilación dentro de la protección de seguridad social que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 86, ha flexibilizado el cumplimiento de los requisitos y condiciones para el otorgamiento de la jubilación por razones de servicios en la Administración Pública e incluso ha establecido la obligatoriedad de la Administración de tramitar peticiones de jubilación de ciudadanos aunque hayan sido retirados del servicio; al tener los años de servicios pero haber cumplido la condición de la edad fuera de la Administración (sentencia Nº 1392 de fecha 21 de octubre de 2014, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso Ricardo Mauricio Lastra).

En este sentido, la exacerbada posición rigurosa del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios de rechazar tramitar de oficio una jubilación especial o de rechazar la petición del ciudadano Alberto Viloria Rendón de tramitar la jubilación especial después de haber sido notificado de la remoción y retiro del cargo de libre nombramiento y remoción que ocupa en el referido ente, es claramente contraria a los principios y fundamentos constitucionales para la seguridad social de sus ciudadanos propios del Estado Social, de Derecho y de Justicia que promulga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reforzado con sus decisiones.

En tal sentido, considera esta instancia judicial que si bien el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios no tenía elementos para tramitar de oficio una jubilación especial, conforme con los recaudos que reposan en el expediente administrativo consignado; una vez que recibe la solicitud de reconocimiento de nulidad absoluta del acto administrativo que removió al demandante, debió requerir al ciudadano Alberto Viloria Rendón los requisitos exigidos por las Normas que Regulan los Requisitos y Trámites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y para los Obreros y obreras al Servicio de la Administración Pública Nacional, vigente para la fecha, y de ser consignados darle trámite a la solicitud de jubilación especial requerida.

Ahora bien respecto al cumplimiento de los requisitos para el trámite de la jubilación especial conforme con las Normas que Regulan los Requisitos y Trámites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, vigente para la fecha, observa esta Alzada que se requiere cumplir una serie de requisitos, a saber i) que el funcionario no cumpla con los requisitos de edad y de tiempo de servicios legalmente establecidos para obtener la jubilación ordinaria; ii) que cuente con más de 15 años al servicio de la Administración, y iii) que existan circunstancias especiales, como enfermedad del funcionario, cargas familiares o la avanzada edad del mismo que justifique el otorgamiento del beneficio de jubilación, las cuales deben estar debidamente avaladas por el respectivo informe médico o social.

En el presente caso, se observa de los recaudos consignados que efectivamente el ciudadano Alberto Viloria Rendón no tiene el tiempo de servicio legalmente establecido para obtener la jubilación ordinaria; pero si tiene más de 15 años al servicio de la Administración.

En cuanto a las circunstancias especiales como enfermedad del funcionario, cargas familiares o la avanzada edad del mismo que justifique el otorgamiento del beneficio de jubilación, precisa esta Alzada que se puede apreciar de la copia de la cédula de identidad que cursa al folio 4 del expediente administrativo que el demandante nació el 6 de febrero de 1933, de manera que su edad para el año 2014, era de ochenta y un (81) años cumplidos y en la actualidad es de ochenta y seis (86) años.
Asimismo, se puede apreciar de la pieza de medida cautelar del presente expediente, que cursa al folio 46, informe médico en el que se indica que el ciudadano Alberto Viloria Rendón es portador de un marcapasos bicameral, indicándosele recomendaciones médicas para cuidar su estado de salud; lo cual sirvió de fundamento para que el Juzgado A quo acordara medida cautelar de inclusión en la póliza colectiva de hospitalización cirugía y maternidad, vida y gastos funerarios del ente demandado, a los fines de garantizar el derecho a la salud del querellante, conforme con el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención a ello, considera esta Alzada que efectivamente el Tribunal de Instancia erró en la apreciación de las pruebas cursantes en autos, puesto que existen elementos para considerar que el ciudadano Alberto Viloria Rendón cumple con los requisitos para que el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios le tramite la jubilación especial solicitada en fecha 23 de septiembre de 2014, y que corre a los folios 194 al 198 del expediente administrativo. Así se decide.

En atención a las consideraciones expuesta considera esta Alzada que debe declararse CON LUGAR la apelación interpuesta, REVOCAR la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015 del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y declarar CON LUGAR la querella funcionarial y en consecuencia la NULIDAD del acto administrativo identificado con el número G-2014-28502 de fecha 2 de octubre de 2014, en aplicación del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por vulneración del derecho constitucional consagrado en el artículo 86 eiusdem, relativo a la seguridad social al ciudadano Alberto Viloria Rendón.

Asimismo se le ORDENA al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios que proceda a la tramitación de la jubilación especial del ciudadano Alberto Viloria Rendón, previa consignación de éste de la documentación adicional que considere conveniente respecto a su condición de salud que haga meritoria la procedencia de la jubilación especial por parte del Ejecutivo Nacional, conforme con las Normas que Regulan los Requisitos y Trámites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y para los Obreros y Obreras al servicio de la Administración Pública Nacional, según Decreto Presidencial Nº 1.289 de fecha 2 de octubre de 2014.

Finalmente, no puede este Juzgado Nacional dejar de observar que lo debatido en la presente causa es el derecho a la seguridad social de los ciudadanos, conforme con el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que al dictarse la presente sentencia, poniendo fin a la controversia entre el ciudadano Alberto Viloria Rendón y el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, decaerían los efectos de la medida cautelar acordada por el Juzgado de instancia en fecha 30 de marzo de 2015 y confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de julio de 2015 mediante decisión Nº 2015-000785, en el sentido de incluir al demandante en la póliza colectiva de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, vida y gastos funerarios del ente demandado. Por ello, considera este Juzgado Nacional que la decisión de fondo no debe colocar a la parte ganadora del juicio en una peor posición a la que se encontraba antes de dictarse la sentencia que ponga fin al juicio en segunda instancia; de allí que este órgano jurisdiccional considera un acto de justicia, en aplicación del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la competencia de los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa de disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, ORDENAR al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios mantener al ciudadano Alberto Viloria Rendón, titular de la cédula de identidad Nº Nº 390.994 incluido en la póliza colectiva de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, vida y gastos funerarios. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Rosnell Vladimir Carrasco, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alberto Viloria Rendón, contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2015, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALBERTO VILORIA RENDÓN, contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- REVOCA la decisión apelada.

4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

4.1.- La NULIDAD del acto administrativo identificado con el número G-2014-28502 de fecha 2 de octubre de 2014, en aplicación del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por vulneración del derecho constitucional consagrado en el artículo 86 eiusdem, relativo a la seguridad social al ciudadano Alberto Viloria Rendón.

4.2.- ORDENA al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios que proceda a la tramitación de la jubilación especial del ciudadano Alberto Viloria Rendón, previa consignación de éste de la documentación adicional que considere conveniente respecto a su condición de salud que haga meritoria la procedencia de la jubilación especial por parte del Ejecutivo Nacional, conforme con las Normas que Regulan los Requisitos y Trámites para la Jubilación Especial de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y para los Obreros y Obreras al servicio de la Administración Pública Nacional, según Decreto Presidencial Nº 1.289 de fecha 2 de octubre de 2014.

4.3.- ORDENA al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios mantener al ciudadano Alberto Viloria Rendón, titular de la cédula de identidad Nº Nº 390.994 incluido en la póliza colectiva de hospitalización cirugía y maternidad, vida y gastos funerarios.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen para que proceda a realizar las notificaciones de la presente sentencia. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria,

MARÍA LUISA MAYORAL

Exp. Nº AP42-R-2015-001114
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,