JUEZ PONENTE: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2018-000031 En fecha 23 de enero de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo contencioso Administrativo de Caracas, hoy Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo de la Región Capital, el oficio N° 17-1003 de fecha 12 de diciembre de 2017, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano HERNÁN LUIS LEZAMA CROQUER, titular de la cédula de identidad N° 12.115.155, debidamente asistido por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.655, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA (IAPEM). Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado de fecha 12 de diciembre de 2017, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida en fecha10 de octubre de 2017, por la parte querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de septiembre de 2017, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto. En fecha 24 de enero de 2018, se dio cuenta a la Corte, y en esa misma fecha se designó al Juez Ponente, y se ordenó la notificación de las partes en virtud de haber transcurrido más de un mes entre que se oye la apelación y el momento en que es recibido por la Unidad de Recepción de Documentos de este Órgano Jurisdiccional. En esa misma oportunidad se dio cumplimiento a lo ordenado. El 28 de febrero de 2018, notificadas como se encuentran las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 24 de enero de 2018 y a los fines de su cumplimiento, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la ley orgánica de la jurisdicción contencioso Administrativa, se concedió un (01) día continuos correspondiente al término de la distancia y se fija el lapso de diez días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 20 de marzo de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y distribución de documentos de las Cortes de lo contencioso administrativo de Caracas, hoy Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo de la Región Capital, se recibió de la abogada Marisela Cisneros Añez, antes identificada, escrito de formalización de la apelación. El 4 de abril de 2018 inclusive, abre el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 12 de abril de 2018 inclusive, vence el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 6 de noviembre de 2019, se dejó constancia que en virtud del Acta N° 264, levantada en fecha 2 de mayo de 2019, fue elegida la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y MARVELYS SEVILLA SILVA, Juez; este Juzgado se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Ahora bien, se reasignó la Ponencia al Juez IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que el Juzgado dictara la decisión correspondiente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA En fecha 4 de marzo de 2016, la apoderada judicial del ciudadano Hernán Luis Lezama Croquer, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda (IAPEM), con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Manifestó el querellante que “(…) además de funcionario es padre de familia, y se desempeñó como Supervisor Jefe, comportándose siempre como un funcionario responsable y dedicado a sus laborares, las cuales corresponden al desarrollo de las actividades deportivas de la Institución [y] durante la prestación de los servicios (…) sufrió un accidente laboral que le trajo secuelas graves en una pierna, las cuales sufre hasta la actualidad [asimismo] consta del record de reposos del funcionario los cuales demuestran, que la dolencia que tiene le ha obligado a someterse a intervención quirúrgica, y a reducir su capacidad de trabajo, con implícito cambio de actividad (…)” (Corchetes de esta Alzada). Agregó, que “(…) en fecha 01 (sic) de agosto del 2014, [el recurrente] rindió declaración ante la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP) ya que se le informo (sic) que se le iba a apertura una averiguación administrativa, por haber viajado fuera del país estando de reposo (…) en esa oportunidad explico (sic) claramente, que había contraído el compromiso un año antes y lo había previsto para sus vacaciones (…) en razón del accidente sufrido y del problema de su rodilla, se le había ordenado una intervención quirúrgica, la cual [se tuvo] que suspender ya que por presentar un problema serio en la sangre que postergo (sic) la fecha de la misma (…)” (Corchetes de esta Alzada). Estableció, que “(…) la fecha de la intervención y del viaje coincidieron, por lo que el representado intento (sic) postergar el viaje, pero se le informo (sic) que de hacerlo debía pagar un multa, que casi igualaba el costo total del viaje, [el mismo] decidió irse con su familia durante esos días, a fin de no perder su inversión y no tener que pagar la multa, además de que estaba de reposo debidamente notificado y tramitado ante la institución por lo que no estaría ausentándose injustificadamente de sus labores (…) [a su vez] su representado era uno de los funcionarios con mayor preparación profesional, lo cual lo califica como uno de los mejores dentro de la Institución, por lo que su destitución constituye (…) una grave pérdida de material humano, y una injusticia para el hoy destituido, ya que no solo se le despoja de su trabajo, sino que se lesiona su derecho a la salud, lo cual es un derecho humano (…)” (Corchetes de esta Alzada). Alegó, que: “(…) el representado narró los hechos que de acuerdo a la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), le ocasionaron la apertura de una averiguación disciplinaria en su contra (…) [el] 22 de julio de 2015, le notificaron el inicio de de la citada averiguación y le notificaron [d]el Acta de Determinación de Cargos, hecho que ocurre a más de un año de la presunta falta d, lo cual permite invocar la prescripción de la referida averiguación (de acuerdo al artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), toda vez que no puede subvertirse el orden procedimental, por desidia de la administración pública, en este caso representada por el Instituto autónomo de Policía del estado Miranda, que espero seis (6) años para sancionar una presunta falta (…)” (Corchetes de esta Alzada). Destacó, que “(…) El día 30 de julio de 2015 le Formularon los Cargos, y allí se le atribuyeron los supuestos de hecho contemplados en el Articulo (sic) 97 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el Articulo (sic) 86 numera (sic) 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente “Falta de Probidad”; por lo siguiente: En primer término[,] por haber viajado a Panamá desde el 30 de noviembre del 2009 al 05 (sic) de diciembre de 2009; encontrándose de reposo médico desde el día 26 de noviembre del 2009 hasta el 10 de diciembre del 2009 (…) [infirió] que es forzoso denunciar que el querellado pretende sancionar hechos que ocurrieron hace más de seis (6) años, lo que nos lleva obligatoriamente a invocar las consecuencias jurídicas de los Artículos (sic) 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Corchetes de esta Alzada) (Negrillas del original). Igualmente indicó que “(…) En segundo término por haber viajado a Curazao del 25 de enero del 2013 hasta el 27 de enero del 2013, presuntamente encontrándose de reposo, desde el día 16 de enero de 2013 hasta el 05 (sic) de febrero de 2013; incurriendo de nuevo en la falta denunciada en el párrafo anterior, al pretender sancionar hechos conocidos por los superiores después de transcurridos más de dos (2) años (…) [En tercer término] el querellado presume irregularidades en la forma en que el funcionario obtuvo el reposo del 01 (sic) de mayo del 2013, porque se encontraba fuera del país, y los hechos son que [su] defendido regresó el dos (2) de mayo de 2013 a las 04:00 p.m. de la tarde, y esa misma tarde fue a buscar su reposo, lo cual no es imposible (…) ya que el Aeropuerto Internacional Simón Bolívar, se encuentra a 26 km aproximadamente de Caracas, lo que en tiempo es aproximadamente 25 minutos, para llegar a Caracas y dirigirse a buscar el referido reposo [En cuarto término] por haber viajado a España desde el día 13 de abril de 2013 al 02 (sic) de mayo de 2013, encontrándose de reposo desde el día 10 de abril de 2013 al 30 de abril del 2013, y desde el día 01 (sic) de mayo de 2013 al 21 de mayo de 2013 (…)”. (Corchetes de esta Alzada). Resaltó, en quinto término “(…) Por pertenecer al equipo de baloncesto de la institución, y presuntamente por practicar deporte aun estando de reposo, hecho que se le atribuye por unas fotos publicadas en una página web, (…) las cuales no tienen valor probatorio (…) ya que carecen de identificación, de ubicación y fecha en la que fueron tomadas (…) [Igualmente indicó que] (…) El instructor incurrió en error de apreciación de los hechos, no pudo demostrar de manera precisa que la conducta de [su] representado encuadra en el supuesto de hecho por el cual se le destituye del cargo, (…) ya que el querellado expresa que califica a [su] defendido como carente de probidad por haber viajado estando de reposo, lo cual no constituye falta o delito (nulla pena sine lege[,] articulo (sic) 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por aparecer en unas fotos que de ninguna manera prueban la carencia de probidad del recurrente (…)” (Corchetes de esta Alzada). Precisó, que “(…) la administración pública no cumplió con la carga de la prueba, no demostró que [el recurrente] haya actuado con inmoralidad, o de manera deshonrada (…) Esta circunstancia hace nulo el acto administrativo, por el vicio del Falso Supuesto (…) por error de apreciación y calificación de los hechos. [Asimismo] De la lectura de la Circular Numero (sic) IAPEM/DRRHH/DBS/5748/2013, de 23 de julio del (sic) 2014, Directrices en Materia de Reposos, del instituto querellado dirigido a todo ‘el personal’; y pudo constatar que en su texto no se establece prohibición expresa de que la persona que esté sometida a un reposo, pueda desplazarse fuera del país [Igualmente] tuvo acceso a la Circular Numero (sic) DG/DRRHH/DBS/Nº 2977/09 del 01 (sic) de julio del (sic) 2009, y tampoco se evidencia la prohibición expresa de desplazarse fuera del país a un funcionario que se encuentre de reposo, por lo que mal puede pretender acusar de carente de probidad a [su] defendido, cuando ni en sus propias directrices se establece como prohibido salir del país a quien esté de reposo (…)” (Corchetes de esta Alzada). Indicó, que “(…) Constituye una ilegalidad y un exceso por parte de la administración pública, decidir que el funcionario ha debido suspender un reposo, para disponer de su tiempo, cuando un reposo es una orden médica, que no está sujeta a la voluntad del paciente. Esta conducta del querellado, encuadra en el supuesto de desviación de poder, ya que la administración pública al proponer como la vía idónea que suspenda el reposo y disfrute de sus vacaciones, se está excediendo en su espectro de actuación, e incita al funcionario a incurrir en una conducta inmoral (…)”. Finalmente, solicitó que “(…) Por todas las razones de hecho y de derecho explanadas anteriormente y con fundamento en [el artículo] 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedo a solicitar al Tribunal declare la nulidad del acto administrativo de Destitución contenido en la Resolución 216-15, de fecha 02 (sic) de diciembre de 2015, suscrita por el ciudadano Director Presidente Elisio Antonio Guzmán Cedeño, quien se desempeña como Director del Instituto Querellado (…) y en consecuencia restituido el ciudadano HERNAN LUIS LEZAMA CROQUER, al cargo de Supervisor Jefe, del cual fue ilegalmente separado, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir de manera integral desde su destitución hasta su efectiva reincorporación así como todos los beneficios socioeconómicos que correspondan a un funcionario público (…)” (Negrillas del original). Por su parte, el órgano querellado estableció que: se trata de un funcionario policial que fue destituido por encontrarse incurso en la causal tipificada en el cardinal 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con el cardinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud del engaño producido a la Institución al haber quedado comprobado en el expediente que el querellante salía de viaje al exterior estando de reposo médico (…) [su representado] es un cuerpo policial estadal jerarquizado y disciplinado, por tanto deben todos sus funcionarios ajustar su conducta y actuar para el mejor funcionamiento del servicio [a su vez] que el querellante como funcionario policial tenía conocimiento que los cuerpos policiales son jerarquizados y disciplinados, [en tal sentido] la conducta del querellante conllevó a un engaño a la Institución policial, (sic) en virtud de que quedó demostrado que el ex funcionario hacía uso del tiempo otorgado por reposo médico para viajar fuera del país (…)” (Corchetes de esta Alzada). En tal sentido, negó, rechazó y contradijo, lo invocado por la representación judicial del querellante, ya que: “(…) en relación a la prescripción conforme a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como también el contenido del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) por considerar que no puede subvertirse el orden procedimental por desidia de la Administración Pública, que espero seis (6) años para sancionar una presunta falta [por considerar que no es aplicable la norma] (…)” (Corchetes de esta Alzada). Por lo antes expuesto señalaron que “(…) no existe contravención al artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido que al querellante se le instauró un procedimiento especial de carácter disciplinario por [las] faltas tipificadas y sancionadas en la Ley del Estatuto de la Función Policial, cuando [su] representado tuvo realmente conocimiento sobre los hechos investigados, es decir, el día 1º (sic) de julio del (sic) 2014, mediante reporte de Movimientos Migratorios del querellante, emanado del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (…) percatándose la Institución que los reposos médicos coincidían con los viajes al exterior, comenzando el procedimiento disciplinario para la averiguación de los hechos el día 14 de julio del (sic) 2014 (…) En razón de ello, no existe prescripción de la averiguación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni existió desidia de la Administración Pública para culminar el procedimiento disciplinario, encontrándose ajustado a derecho el inicio y la culminación del mismo (…)” (Corchetes de esta Alzada). En cuando a la falta de probidad, señalaron que “(…) en el presente caso quedó demostrada la causal de destitución referida a la falta de probidad del querellante, por existir un engaño a la Institución, produciéndose un comportamiento carente de integridad y rectitud en contraposición con los valores y principios que van inmersos en el ejercicio de sus funciones como funcionario policial (…) en virtud de los tres (3) viajes realizados por el querellante a la ciudad de Panamá, Curazao y España [los cuales] coinciden con exactitud con los reposos médicos, todo por la misma patología de Artrosis en rodilla izquierda (…) lo que conlleva a concluir que el querellante presentó reposos médicos con una finalidad distinta a lo que es reposar (…) lo cual va en perjuicio de los intereses de la Institución y la sociedad (…)” (Corchetes de esta Alzada). Que “(…) el querellante salía de reposo médico (…) para irse de viaje al exterior, (…) lo que denota un comportamiento carente de probidad ante la Institución Policial, en virtud de que [su] representado ha sido garante del derecho constitucional a la salud de todos sus funcionarios y ha respetado todos sus reposos, los cuales constituyen autorizaciones que se otorgan para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado, cuya finalidad es su recuperación, lo que significa que el reposo médico por la patología que tenía el querellante debía cumplirse con poca movilización, es decir, su recuperación no necesitaba de recreación fuera del país (…) por lo que se configuró un engaño por parte querellante (…)” (Corchetes de esta Alzada). Esgrimió que, “(…) en virtud de la patología del querellante (Artrosis en rodilla izquierda) lo remitió a la Comisión Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano del Seguro Social; conforme a la Ley y su Reglamento, que establecen que el funcionario al agotar las 52 semanas de reposo debe ser evaluado por el facultativo, en este caso la Junta Médica, quién declarará la incapacidad total permanente o si por el contrario cesó la misma y es en esa oportunidad, mientras elaboran el dictamen médico queda a la orden de la Dirección Nacional de Incapacidad (…)”. Aseveró que, “(…) el querellante tenía que reintegrarse a sus labores, por haber obtenido el 15% de incapacidad para el trabajo, no obstante presentó otra patología, por lo que, tenía el deber de consignar respectivos reposos, y como se evidencia de las actas del expediente que el querellante retoma nuevamente sus reposos médicos por la misma patología: artrosis de rodilla izquierda, en el año 2013, cuando realizó su segundo viaje para Curazao (21/01/2013 al 27/01/2013) (sic) existiendo engaño a la Institución. [Asimismo] nega[ron], rechaza[ron] y contrad[ijeron] el vicio del falso supuesto denunciado por la representación judicial del querellante, porque existen en el expediente disciplinario las pruebas fundamentales que demuestran que se configuró la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, engaño a la institución (…) [en atención a las pruebas que se encuentran en el expediente disciplinario] solicita[ron] sea desestimado el vicio de falso supuesto por cuanto los hechos si existen que es el engaño a la institución, cuando el querellante con los justificativos médicos hacía creer que se encontraba de reposo descansando sus dolencias, siendo la realidad muy diferente (…) hecho que encuadra dentro del supuesto de falta de probidad prevista como causal de destitución (…)” (Corchetes de esta Alzada). Resaltó, que “(…) En cuanto al señalamiento del querellante en donde indica que aparecen unas fotos, debemos destacar que en la opinión jurídica (sede administrativa) se dejó sentado que la Oficina de Control de Actuación Policial dentro de la precalificación jurídica de la falta [del] querellante, además de señalar que viajó al exterior encontrándose de reposo médico, también señaló el hecho de pertenecer al equipo de baloncesto del Instituto, lo que a criterio de la Consultoría no constituye una falta, puesto que no quedó demostrado (…) que el mismo estuviese practicando dicha disciplina durante el período de reposo, motivo por el cual dicho punto no será tomado en consideración en la decisión (…) En tal sentido solicita[ron] se desestime lo manifestado por el querellante, por no ser objeto controvertido en esta instancia judicial, es decir, la falta de probidad no se generó por las fotos sino por el engaño a la Institución al realizar los viajes estando de reposo médico (…)” (Corchetes de esta Alzada). Solicitaron, se desestime el vicio de falso supuesto invocado por la representación judicial del querellante, referido al error de apreciación y calificación de los hechos, quedando demostrado en sede administrativa el engaño a la Institución, no existiendo vulneración al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encontrándose ajustado a derecho el acto administrativo de destitución (…) Rechaza[mos] lo alegado por la representación judicial del querellante, por cuanto las circulares no contienen ilícitos disciplinarios para los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Miranda, sino directrices a ser cumplidas por el personal que se encuentra de reposo médico, por ende, no va existir en las Circulares prohibición expresa de desplazarse fuera del país a un funcionario que se encuentre de reposo médico, porque la Ley del Estatuto de la Función Pública establece la falta de probidad como causal de destitución, encontrándose dentro de su definición lo que es el engaño a la Administración, (…) por lo que, el querellante al realizar sus tres (3) viajes fuera del país lo hizo estando de reposo médico, lo que configura el engaño a la Institución (…)” (Corchetes de esta Alzada). En ese mismo orden de ideas, trajeron a colación lo expuesto en la motiva del acto administrativo con relación artículo 68 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa e igualmente citó un fragmento del artículo 145 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social. En base a lo anterior, alegó que (…) el querellante cuando no le quedó otra alternativa que salir de viaje al exterior, debió suspender el reposo médico y solicitar sus vacaciones o un permiso a la Institución, tal como lo establece la norma, lo que desvirtúa la denuncia de desviación de poder formulada (…) Respecto a la nulidad del acto recurrido y la condena del Órgano querellado, solicitados por el querellante, la representación judicial aludió que niega, rechaza y contradice, en virtud que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, demostrándose en sede administrativa la falta de probidad resultando improcedente la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos requeridos (…)” Invocó el principio de conservación de los actos, haciendo referencia a la Sentencia Nº 803 de fecha 27 de julio del (sic) 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Gil Mary Castellano) [igualmente] añadió que el acto administrativo de destitución del querellante, alcanzó su fin jurídico que fue la comprobación en el expediente disciplinario de la causal tipificada en el cardinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) del mismo modo, solicita[ron] la conservación del acto de destitución y se declare ajustado a derecho la sanción de destitución con el objeto de evitar la proliferación de la indisciplina en el Cuerpo Policial, lo que puede acarrear un grave perjuicio al interés general (…)” (Corchetes de esta Alzada). Finalmente, concluye solicitando que: “(…) se declare sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (...)”. II DEL FALLO APELADO En fecha 26 de septiembre de 2017, el Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso interpuesto, bajo los términos siguientes: -VII- DECISIÓN “(…) Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, pasa este juzgador a precisar el dispositivo del presente fallo en los siguientes particulares: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por HERNAN LUÍS LEZAMA CROQUER, titular de la cédula de identidad Nº V-12.115.155, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. SEGUNDO: Se RATIFICA el acto administrativo contenido en la Resolución 216-15, de fecha 02 (sic) de diciembre de 2015, suscrita por el ciudadano Director Presidente ELISIO ANTONIO GUZMAN (sic) CEDEÑO, en su carácter de Director del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. TERCERO: Se ORDENA al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, efectuar los pagos de los pasivos laborales a que haya lugar a la parte actora generados por la efectiva prestación de servicios y demás prerrogativas que corresponda, desde la fecha que ingreso (sic) al organismo (21 de marzo de 1997) (sic), hasta la fecha de su culminación laboral (16 de diciembre de 2015)(sic) (…)”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 20 de marzo de 2018, la representante judicial de la parte querellante, presentó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido con fundamento en los siguientes argumentos: Denunció, que: “(…) el juzgador de manera contradictoria, hace un análisis en el cual confirma lo alegado a favor de [su] representado con relación a la prescripción de las acciones, para después de manera absurda expresar que el querellado actuó a tiempo, alegando que los movimientos migratorios fueron recibidos por la Institución el día 03 (sic) de julio de 2014, y la notificación del recurrente fue el 20 de julio de 2015, es decir (sic) un año después de la información recibida. Este análisis totalmente contradictorio hace que la sentencia sea incoherente y que cause un grave perjuicio a los intereses y derechos de [su] poderdante (…)” (Corchetes de esta Alzada). Precisó, que “(…) no consta que durante la instrucción del expediente se hayan acordado prorrogas para los lapsos, lo cual podía hacerse de acuerdo al artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) en tal sentido cito textualmente al juzgador: ‘si bien es cierto, que en materia administrativa la formalidad no tiene, en cuanto a la sustanciación, la misma rigurosidad que en la vía judicial, pero ello no es óbice para que los procedimientos se perpetúen en el tiempo en su sustanciación, pues por ello, es que el legislador ha previsto la institución de la prescripción, el cual tiene como uno de sus fines la seguridad jurídica, tan es así que en materia mucho más grave que una responsabilidad disciplinaria, como son los hechos delictuosos o criminales, ésta también está prescrita’ (…)”. [Subrayado del original]. Sostuvo, que: “(…) la conclusión a la cual llega el sentenciador en el texto de la Sentencia, cuando aun habiendo constatado que la presuntas faltas ocurrieron a más de seis años de la fecha de la notificación al funcionario a pesar de ello, y alejándose, a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Estatuto de la Función Pública y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desecha el argumento de la prescripción si cumplió con su obligación, obviando así el grave error del querellado (…) no constituye un hecho controvertido los movimientos migratorios [lo] que se está argumentando es que esas faltas ocurrieron en un tiempo antiguo, es decir mas de seis años y que el querellado pretende sancionarlas sin respetar los lapsos procedimentales (…)” (Corchetes de esta Alzada). Agregó, que: “(...) el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto, toda vez que la administración pública erro al calificar como una conducta carente de probidad el hecho de que mi representado haya salido del país durante un lapso de reposo, y en tal sentido se invocó la Constitución Nacional en su artículo 49, literal 6 (…)”. Arguyó, que: ciertamente utilizó el tiempo otorgado por reposo médico para viajar fuera del país, lo conllevó a un engaño a la Institución policial, pero lo cierto es que nunca [su] patrocinado ‘engaño’ a la institución, nunca actuó de manera maliciosa, ni subrepticia, y como dije ut supra, los movimientos migratorios de [su] poderdante no son hechos controvertidos, [su] defendido nunca oculto, ni presento (sic) reposos falsos, ni forjados, ni tampoco dejo (sic) de consignar sus reposos ante la institución, lo cual desvirtúa la calificación de ‘engaño’, que fue utilizada por el sentenciador dejando una vez más demostrado que ésta sentencia es injusta (…)” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Alzada). Indicó, que en cuanto al alegato de desviación de poder (…) cuando el querellado [manifiesta que la vía idónea] era que suspendiera el reposo y disfrutara de sus vacaciones, insisto en que se excedió en su espectro de actuación, al incitar al funcionario a incurrir en una conducta inmoral y de engaño, el juzgador se limitó a expresar que esta representación no demostró tal desviación ignorando de manera palmaria la conducta de la administración pública cuando expresa formalmente lo que ha debido hacer mi defendido para irse de viaje de una forma inmoral, manipulando los lapsos procesales a su antojo y atribuyendo una conducta carente de probidad que nunca demostró (…)” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Alzada). Finalmente, solicitó que “(…) declare con lugar la apelación ejercida, revoque la sentencia apelada por contradictoria y por demás confusa y declare con lugar la querella funcionarial interpuesta en contra de un acto administrativo absolutamente nulo por inconstitucional (…)”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR • De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, en consecuencia, se declara COMPETENTE para conocer la presente causa. Así se declara. • De la apelación Precisado lo anterior, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo pasa a conocer la apelación ejercida en fecha 10 de octubre de 2017, por la abogada Marisela Cisneros Añez, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de septiembre de 2017, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. De la lectura del escrito presentado, se observa que el apelante delató que en la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado existe el vicio de: i) suposición falsa y ii) desviación de poder; por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional debe pasar a verificar si la sentencia apelada adolece de los referidos vicios denunciados. • Vicio de suposición falsa. Respecto a ello, la parte recurrente indicó que “(…) el juzgador de manera contradictoria, hace un análisis en el cual confirma lo alegado a favor de mi representado con relación a la prescripción de las acciones, para después de manera absurda expresar que el querellado actuó a tiempo, alegando que los movimientos migratorios fueron recibidos por la Institución el día 03 (sic) de julio de 2014, y la notificación del recurrente fue el 20 de julio de 2015, es decir (sic) un año después de la información recibida [siendo contradictorio este análisis] (…)”. Asimismo, también estableció el apelante que el Juzgador refirió que “(…) ‘el funcionario reconoció los hechos ocurridos, lo cual demuestra que ciertamente utilizó el tiempo otorgado por reposo médico para viajar fuera del país, lo que conllevó a un engaño a la institución policial’, pero lo cierto es que nunca mi patrocinado (…) engaño ni actuó de manera maliciosa, ni subrepticia [a la institución] (…)”. Precisado lo anterior, esta Alzada a los fines de la resolución de la presente controversia juzga pertinente hacer algunas consideraciones sobre el delatado vicio, y a tal efecto observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1507 de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad), estableció que: “(…) se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Negrillas de este Juzgado). Del criterio parcialmente transcrito, se deriva que el vicio de suposición falsa implica un error de percepción por el establecimiento de forma errónea e inexacta de un hecho positivo y concreto de cara a las actas que conforman el expediente que sea de tal envergadura que apareje una transmutación del fallo, pues si tal error no existiera, otra hubiese sido la suerte de la controversia. Ello así, esta Alzada constata que la suposición falsa de la sentencia representa en este caso una situación jurídica, a saber: a) Que el a quo apreció erradamente las circunstancias o hechos presentes. Ahora bien, observa este Órgano Colegiado que en el caso de autos, se evidencia que: • -Corre inserto al folio 2 del expediente administrativo, copia certificada del Acta de Apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución de fecha 15 de julio de 2014, suscrito por la Supervisora Jefe Francy Emilia Gamarra Vera, en su carácter de Directora de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, mediante el cual se solicitó se iniciara Averiguación Administrativa disciplinaria a nombre del funcionario Oficial Jefe Hernan Luís Lezama Croquer, a fin de comprobar si la actuación del funcionario pudiere subsumirse dentro de las causales previstas en la Ley del Estatuto de la Función Policial. Todo ello en atención al resultado obtenido del Reporte de Movimiento Migratorio, emanado del Servicio Administrativo de Identificación del funcionario prenombrado recibido en fecha 3 de julio de 2014 que cursa al folio 8 del expediente administrativo. • -Riela al folio 14 del expediente administrativo, de fecha 31 de julio de 2014, mediante llamada telefónica la Oficial Agregado Leonela Rivas, adscrita a la Oficina de Control de Actuación Policial, recibida por la Supervisora Jefe Lizet Arraiz, en su carácter de Jefe del Centro de Coordinación Policial N° 2, se le informó que el funcionario Oficial Jefe Hernan Luís Lezama Croquer, debería comparecer ante las instalaciones de la Oficina sede de San Antonio de los Altos, el día 1 de agosto de 2014, a los fines que rindiera declaración a hechos que se investigaban. • -Se desprende de los folios 15 al 21 del expediente administrativo, de fecha 1 de agosto de 2014, que el funcionario Hernán Luís Lezama Croquer, compareció en la sede de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda San Antonio de los Altos a rendir declaración de los hechos que dieron origen al procedimiento instruido en su contra. • -Consta al folio 100 del expediente administrativo, de fecha 20 de julio de 2015, boleta de citación, para tratar asunto relacionado con la averiguación administrativa. • -Cursa de los folios 101 al 106 del expediente administrativo, de fecha 22 de julio de 2015, acta de determinación de cargos. En tal sentido, resulta oportuno para esta Alzada, traer a colación lo que el Juzgado de Instancia indicó, siendo lo siguiente: “(…) considera que la prescripción del procedimiento administrativo-disciplinario, ocurre cada vez que en la administración realiza un acto de sustanciación, siempre y cuando entre cada uno de estos actos no haya transcurrido un lapso de ocho (08) meses; siendo ello así, en el caso de autos se constató que si bien es cierto, que el 15 de julio de 2014 se inició el Procedimiento Disciplinario de Destitución, teniendo conocimiento de los hechos la parte querellante, en fecha 31 de julio de 2014, no es menos cierto que de las actuaciones, diligencias y averiguaciones administrativas sustanciadas en el expediente administrativo, instruido por la Oficial Agregado LEONELA RIVAS Adscrita a la Oficina de Control de Actuación Policial hayan transcurrido más de ocho (08) meses, y una vez culminada la averiguación se procedió a notificar mediante boleta de citación de fecha 20 de julio de 2015 al hoy querellante (ver folio 100 del expediente administrativo), verificándose que la misma fue cumplida en fecha 22 de julio del 2015; razón por la cual quien aquí suscribe el presente fallo, considera que la prescripción alegada por la parte querellante no opera en virtud que no existe prescripción de la averiguación conforme a lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley de Procedimientos Administrativos y menos aun la prescripción conforme al artículo 88 de Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto no transcurrió el lapso previsto en el artículo in commento, ni existió desidia por parte del Órgano Administrativo para culminar el procedimiento disciplinario, por lo cual se desecha el alegato de la parte querellante referido a la prescripción. Así se decide (…)”. En efecto, de las actas procesales que conforman el expediente judicial se desprende que el Juzgado a quo, en ningún momento realizó un análisis contradictorio con respecto a la prescripción de las acciones, siendo así, esta Alzada, concuerda con lo decidido por el Juzgado de Instancia y en consecuencia desecha el vicio delatado. Así se declara. En referencia, a lo que estableció la representación judicial ut supra del querellante en cuanto el mismo reconoció los hechos ocurridos, lo cual demostró que ciertamente utilizó el tiempo otorgado por reposo médico para viajar fuera del país, lo que conllevó a que el Tribunal Superior, a considerar lo siguiente: “(…) Siendo así y en atención a lo antes expuesto considera este Juzgador, que el comportamiento del funcionario hoy querellante, no fue la más idónea ni acorde, ello por los principios que deben regir el comportamiento de integridad y rectitud que debe tener en el ejercicio de sus funciones como funcionario público ante las instituciones. Al respecto, advierte quien decide que la falta de probidad por su naturaleza representa una infracción administrativa de responsabilidad objetiva, es decir (sic) no exige que se explore la intencionalidad del infractor, simplemente deberá demostrarse la falta de prudencia y buen obrar en la acción desplegada, cuestión que aparece suficientemente acreditada en autos y las cuales no fueron desvirtuadas por el querellante en la presente causa ni en el procedimiento administrativo disciplinario, ya que el funcionario reconoció los hechos ocurridos, lo cual demuestra que ciertamente utilizó el tiempo otorgado por reposo médico para viajar fuera del país, lo que conllevó a un engaño a la Institución policial, (sic) por lo que hace improcedente el alegato proferido al respecto, razón por la cual este Tribunal considera que el acto recurrido se encuentra suficientemente ajustado a derecho, y así se declara (…)”. Precisado lo anterior, esta Órgano Colegiado estima necesario realizar algunas consideraciones acerca de la falta de probidad, en efecto, debe sostenerse que de la condición de funcionario público se desprenden un conjunto de derechos y deberes, entre los que se encuentra la probidad. Así se tiene que la probidad es bondad, rectitud, integridad y honradez en el obrar, así como también consiste en la ética de las labores inherentes al cargo, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas, donde el acto que esa falta constituya, carecerá de rectitud, justicia, honradez e integridad. Ante ello, debe señalarse que entre las características que debe poseer todo funcionario público es el ser un ciudadano de reconocida solvencia moral, por ello, la falta de probidad es causal suficiente para proceder a su destitución, siendo esta la sanción más grave que puede imponérsele a un funcionario, estando consagrada dicha causal en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece: “(…) Artículo 86.- Serán causales de destitución: (…) Falta de probidad (…), conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública (…)”. Así las cosas, de la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente expediente, se desprende claramente que el ciudadano Hernán Luis Lezama Croquer, no actuó con buena fe, por lo que su proceder fue deshonesto, no íntegro y sin rectitud, de esta manera se observa a través de las actuaciones anteriormente transcritas y por la revisión de las piezas que conforman el presente expediente que la sentencia no fue injusta ni incoherente. Siendo ello así, en criterio de esta Alzada la conducta del referido ciudadano encuadra dentro del supuesto de hecho relacionado con la “falta de probidad”, consagrado en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que su conducta ante los hechos analizados con anterioridad, implicó una actitud no íntegra y deshonesta frente a las funciones y al organismo al cual pertenece. Por lo tanto, con base en lo antedicho este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo, desecha el vicio delatado. Así se declara. • Desviación de Poder. Asimismo, la representación judicial del querellante, indicó “(…) el querellado manifiesta a mi defendido que la vía idónea era que suspendiera el reposo y disfrutara sus vacaciones (…) se excedió en su espectro de actuación (…) juzgador se limita a expresar que esta representación no demostró tal desviación ignorando de manera palmaria la conducta de la administración pública cuando expresa formalmente lo que ha debido hacer mi defendido para irse de viaje de una forma inmoral (…)” Vista la denuncia planteada por el apoderado judicial de la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional debe aclarar que el vicio de desviación de poder se manifiesta cuando el funcionario, actuando dentro en el espectro de su competencia legal, dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; es esta última característica, vinculada a la finalidad perseguida por el acto, la que convierte a la desviación de poder en un vicio que debe necesariamente ser alegado y probado suficientemente por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. Así, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no es cónsono con el fin último de la norma, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley. Lo anterior implica que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: 1) Que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia; y 2) Que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador. En esa misma línea argumentativa, este Órgano Jurisdiccional ha analizado en diversas ocasiones el vicio de desviación de poder, señalando lo siguiente: “En principio, cabe afirmar que efectivamente uno de los elementos sustanciales del acto administrativo lo constituye el fin o la finalidad que persigue la Administración; de allí que el fin sea siempre un elemento reglado, aun en los casos en los cuales exista manifestación del poder discrecional, razón por la cual la Administración se encuentra, siempre, obligada a adecuar la providencia adoptada al fin previsto en la norma. Con base a lo anterior, se configura la desviación de poder cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal” [Véase sentencia Nº 2130 de fecha 4 de julio de 2006 (Caso: Hercilia Esperanza Astudillo Martínez)]. De lo anterior se colige que el vicio de desviación de poder se presenta cuando en la elaboración de un acto administrativo un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de alguna norma jurídica, utiliza sus poderes y atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos en general o los específicos y concretos, que el legislador justamente reguló para la respectiva competencia. Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe concluir que para probar el vicio alegado se requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado de manera que, no basta la simple manifestación sobre la supuesta desviación de poder, razón por la cual debe analizarse detenidamente la situación fáctica objeto de juicio. En el caso de autos la representación judicial del querellante se limitó a denunciar genéricamente el vicio de desviación de poder sin aportar datos, hechos o elementos que permitieran crear la convicción en esté Juzgado Nacional de que el interés público señalado por el ordenamiento jurídico aplicable no fue el fin perseguido por la autoridad administrativa al emitir el acto recurrido; evidenciándose en el expediente administrativo exhaustivamente analizado que exista tal vicio razón por la cual se desecha el vicio de desviación de poder alegado, toda vez que quedó plenamente demostrado y probado la conducta reincidente del querellante, por la cual el Consejo Disciplinario consideró, que las faltas cometidas se contienen en el numeral 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y en concordancia con lo establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son sancionables con destitución. Así se declara. Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, SE CONFIRMA la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2017, y en consecuencia. Así se decide. V DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de septiembre de 2017, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO AUTONÓMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- SE CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación. El Juez Presidente, IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA Ponente El Juez Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO La Juez, MARVELYS SEVILLA SILVA El Secretario, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ Exp. N° AP42-R-2018-000031 IEVP/8 En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. El Secretario.