TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2018-000039
En fecha 18 de enero del 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el oficio N° 0003, de fecha 9 de enero del 2018, emanado del Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte Sede Valencia, mediante el cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Rafael Medina Villalonga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.150, actuando como apoderado judicial del ciudadano NEHOMAR HERNÁNDEZ MOLINA, titular de la cédula de identidad Nº 15.018.679, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO COJEDES.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 9 de enero del 2018 por el aludido Juzgado, mediante el cual se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 15 de noviembre del 2017, por el apoderado judicial del organismo querellado, contra la sentencia emitida en fecha 26 de octubre del 2017, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de enero del 2018, se dio cuenta este Juzgado y se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, así mismo se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron tres (3) días continuos correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 27 de febrero de 2018, vencidos los lapsos fijados en el auto dictado por este Juzgado en fecha 25 de enero del 2018 y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de este Juzgado, certificó que “(…) desde el día 30 de enero del 2018, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 22 de febrero del 2018, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 30 y 31 de enero de 2018 y a los días 1, 6, 7, 8, 15, 20, 21 y 22 de febrero del 2018 (…)”. Asimismo, se dejó constancia que trascurrieron tres (3) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 26, 27 y 28 de enero. En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente al Juez Ponente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgado pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 16 de septiembre de 2014, el abogado Rafael Medina Villalonga, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Nehomar Alberto Hernández, anteriormente identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del estado Cojedes, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y derecho:
Alegó, que “[e]l 1 de agosto de 2009, [su] representado ingresó a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Ezequiel del estado Cojedes, (…) en la que desempeñó el cargo de Ayudante de Topografía, (…) cargo que fue ratificado por resolución Nº 052-10, emanada de dicha Alcaldía en fecha 01 (sic) de enero de 2010 (…)”. (Corchetes de este Juzgado).
Indicó, que “(…) el 17 de junio de 2014, la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del estado Cojedes, a través de oficio Nº 00/RRHH/2014/134, de fecha 16 de junio de 2014, (…) le notificó a [su] representado que el Alcalde de ese Municipio había dictado un acto administrativo según el cual (…) sería retirado y removido del cargo que ocupaba en dicha Alcaldía.”. (Corchetes de este Juzgado).
Manifestó, que “[e]n dicha notificación, la dirección de Recursos Humanos transcribió el pretendido acto administrativo contenido en el oficio Nº DA/0053/2014, el cual, en su decir, dictó el Alcalde pero nunca se le entregó original ni copia de dicho acto administrativo a [su] representado (…)”. (Corchetes de este Juzgado).
Denunció, que el acto administrativo recurrido incurrió en el vicio de nulidad absoluta, ya que adolece de los requisitos de forma exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así mismo destacó que el acto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento, además de afirmar que el acto adolece del vicio de falso supuesto de hecho.
Finalmente solicitó que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo incoado, y en consecuencia de declare la nulidad absoluta del acto administrativo dictado por el Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del estado Cojedes, contenido en el oficio Nº DA/53/2014 de fecha 16 de junio de 2014, notificado en fecha 17 de junio de 2014, según oficio Nº 00/RRHH/2014/134 de fecha 16 de junio de 2014, así mismo se le reincorpore a un cargo de igual o superior jerarquía que ocupaba en el momento de su ilegal destitución, y en consecuencia se le realice el pago de los sueldos dejados de percibir, así como la indexación y el pago de los intereses moratorios correspondientes.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 26 de octubre de 2017, el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte Sede Valencia, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
“Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por el ciudadano NEHOMAR ALBERTO HERNANDEZ, (…), debidamente asistido por el abogado Rafael Medina Villalonga, (…) contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nro.00/RRHH/2014/134 de Fecha 16 de Junio de 2014 el cual contiene el Oficio Nº DA/53/2014 de la misma fecha, emanados de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO COJEDES, en consecuencia:
1. PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del OFICIO Nº 00/RRHH/2014/134, de fecha 16 de junio de 2014, suscrito por el Abg. Pedro José González Oviedo en su carácter de Director de Recursos Humanos, contentivo del OFICIO Nº DA/53/2014, de la misma fecha, suscrito por Pablo Augusto Rodríguez Vargas, ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO EZEQUIEL ZAMORA, DEL ESTADO COJEDES.
2. SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación inmediata del ciudadano NEHOMAR ALBERTO HERNANDEZ, al cargo de AYUDANTE DE TOPOGRAFIA, o a un cargo de similar o de superior jerarquía.
3. TERCERO: SE ORDENA a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA, DEL ESTADO COJEDES a PAGAR los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro del ciudadano NEHOMAR ALBERTO HERNANDEZ, hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado; así como también el pago de los demás beneficios de origen legal que le correspondieren.
4. CUARTO: SE ORDENA calcular y pagar la CORRECCIÓN MONETARIA O LA INDEXACIÓN en la forma indicada en la parte motiva del fallo.
5. QUINTO: SE NIEGA el pago de los intereses moratorios.
6. SEXTO: SE ORDENA realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en los términos en la presente sentencia.”
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
En el ámbito de competencias de los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo de la Región Capital, antiguas Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas, así como de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo que este Juzgado Nacional, ostenta su competencia conforme lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de las apelaciones y consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Juzgado resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la apelación ejercida por el abogado Miguel José Balacco Rojas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.232, apoderado judicial de la parte querellada antes mencionada, contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2017, por el del Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte Sede Valencia, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no sin antes constatar el cumplimiento de la obligación que tiene la parte apelante de presentar escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Negrillas y subrayado de este Juzgado).

Del artículo anteriormente transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar de oficio el desistimiento de la apelación. Igualmente, esta Corte debe señalar que la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación, lo cual no se constata del examen de las presentes actas procesales, esto, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, (caso: Desarrollos las Américas).
Conforme a ello, se observó que mediante auto de fecha 25 de enero de 2018, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se concedieron tres (3) días continuos correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante fundamentara la apelación interpuesta. Posteriormente en fecha 27 de febrero de 2018, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, la cual certificó que “(…) desde el día 30 de enero del 2018, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 22 de febrero del 2018, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 30 y 31 de enero del 2018 y los días primero 1, 6, 7, 8, 15, 20, 21 y 22 de febrero del 2018. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron tres (3) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 26, 27 y 28 de enero de 2018 (…)”. En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente al Juez Ponente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, evidenciándose que en dicho lapso, como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante no consignó escrito alguno en los cuales indicara las razones de hecho y de derecho en la que fundamentara su respectiva apelación; en virtud de lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razones por la cual se considera DESISTIDA la apelación interpuesta. Así se decide.
Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, (caso: Monique Fernández Izarra), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos este Juzgado, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En el mismo orden de ideas, la aludida Sala ha establecido la obligación que tienen los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, caso: Monique Fernández Izarra).
Ello así, en atención al criterio jurisprudencial antes indicado, pese a la verificación del desistimiento del recurso de apelación, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, ya que se deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Vid. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del Estado Lara).
En tal sentido, a los fines de dar cumplimiento a lo antes indicado, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional determinar si en el caso de autos resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a tal efecto, se observa que la parte querellada es el Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del estado Cojedes, por lo que resulta PROCEDENTE la consulta de ley establecida en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta, se plantea por la ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, y no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a constituir, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 84 antes referido, un medio de defensa de los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, cuando sean condenados en la sentencia dictada por el Juzgado a quo.
En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó que el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellas pretensiones, defensas o excepciones que fueron decididas en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa, por lo que pasa este Órgano Sentenciador a realizar las consideraciones siguientes:
Observa este Juzgado Nacional de la revisión de la sentencia objeto de consulta, la cual riela del folio 94 al 127 del expediente judicial, que las pretensiones acordadas por el Juzgado a quo a favor del recurrente y contrarias a las pretensiones, defensas o excepciones del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del estado Cojedes, se circunscriben a la, 1) nulidad del Oficio Nº 00/RRHH/2014/134, de fecha 16 de junio de 2014, suscrito por el Director de Recursos Humanos, contentivo del oficio Nº DA/53/2014, de la misma fecha suscrito por el Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del estado Cojedes, mediante el cual se le destituyó, 2) el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, con sus respectivas variaciones con los aumentos que se hubieren generado; así como también el pago de los demás beneficios de origen legal que le correspondieren y 3) la respectiva corrección monetaria o la indexación en la forma indicada en la parte motiva del fallo.
-De la nulidad del acto administrativo
Se observa de la sentencia objeto de revisión, que el juzgador de instancia, declaró parcialmente con lugar la denuncia interpuesta por el abogado Rafael Medina Villalonga, actuando con carácter de apoderado judicial del ciudanano Nehomar Hernández Molina, anteriormente identificados, en virtud de que el Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del estado Cojedes, en el procedimiento administrativo disciplinario, había incurrido en los vicios de: 1) falso supuesto de hecho y 2) prescindencia total del procedimiento legalmente establecido por lo que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 00/RRHH/2014/134, de fecha 16 de junio de 2014, suscrito por el Director de Recursos Humanos, contentivo del Oficio Nº DA/53/2014, de la misma fecha suscrito por el Alcalde del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del estado Cojedes, mediante el cual se removió al referido ciudadano del cargo que ostentaba.
Ahora bien, a los fines de constatar la conformidad de la declaratoria de nulidad dictada por el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte Sede Valencia, del acto administrativo, esta Alzada considera importante evaluar en los siguientes párrafos los vicios antes expuestos.
Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que el juzgado a quo declaró procedente el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, en virtud de que el cargo ejercido por el ciudadano Nehomar Hernández Molina, de ayudante de Topografía, no se encontraba dentro de lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como de Libre nombramiento y Remoción, ni de Confianza, además estableció que el ente querellado no pudo demostrar que de las funciones desempeñadas por el recurrente, se pudiera extraer la condición de confianza, destacando que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los cargos de libre nombramiento y remoción de acuerdo con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que concluyó que el cargo ejercido es de carrera y goza de estabilidad provisional, y no podía ser removido, ni retirado de su cargo por causas distintas a las previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Visto lo anterior, a los fines de evaluar si en efecto se configuró el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, tal como lo estableció el Juzgado a quo, es importante traer a colación el criterio pacifico establecido por esta instancia mediante decisión Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008 (Caso: Alfonso Escalante Zambrano), el cual expresa lo siguiente:
“Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.”
Del criterio transcrito, se desprende que cuando un funcionario haya ingresado a la Administración Pública a un cargo calificado como de carrera sin la realización debida del debido concurso público, gozara de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, derecho que nacerá una vez haya cumplido un el periodo de prueba. En consecuencia, el funcionario que se encuentre en la situación señalada ut supra, no podrá ser retirado, ni removido de su cargo por las causas distintas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido, observa este Juzgado que de las documentales contenidas en el expediente judicial, se comprobó que para el momento de la remoción del del ciudadano Nehomar Hernández, siendo esta el 16 de junio de 2014, no existía el correspondiente Registro de Información de Cargos, así como tampoco Manual Descriptivo de Cargos, que pudieran calificar el cargo desempeñado por el referido ciudadano como de libre nombramiento y remoción.
Por otra parte, cabe destacar que el Ente querellado tampoco demostró que las funciones desempeñadas por el ciudadano Nehomar Hernández, en el cargo de ayudante de Topografía eran de confianza, por lo tanto, el mismo debe ser considerado de carrera, ello de acuerdo con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y constituyen una excepción los cargos de libre nombramiento y remoción, en concordancia con el criterio señalado ut supra relativo a la estabilidad provisional, razón por la cual el hoy querellante no podía ser retirado, ni removido de su cargo por las causas distintas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Ahora bien, en segundo lugar, el juzgado a quo declaró procedente la prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, debido a que al querellante se le removió como si se tratase de un funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando afirma la recurrida que, ostentaba una estabilidad provisional, por lo que se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso, garantías que deben estar previstas en todos los procedimientos judiciales y administrativos, además agregó que la parte querellada no consignó el correspondiente expediente administrativo, que evidenciara la realización del procedimiento disciplinario de destitución.
Siendo así, en base a los argumentos antes expuestos, este Órgano Jurisdiccional, concluye que al no evidenciarse procedimiento disciplinario de destitución alguno, el Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del estado Cojedes incurrió en el vicio de la prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido. Así se decide.
.-Del pago de los sueldos dejados de percibir
Este Órgano Jurisdiccional considera que para el pago de los sueldos dejados de percibir, debe tomarse el monto de los salarios dejados de percibir, que le correspondía al querellante de acuerdo al cargo que ocupaba, siendo este de ayudante de Topografía, desde su ilegal destitución, siendo esta el día 17 de junio de 2014, hasta su pago efectivo. Así se decide.
-De la Indexación o Corrección Monetaria
Sobre este punto este punto el Juzgado a quo señaló que “ (…) de conformidad con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y por ser la Indexación Monetaria un concepto de exigibilidad inmediata tanto las prestaciones sociales como el pago del salario o sueldo – este últimoordenado a pagar en el presente caso – este Tribunal Superior acogiendo el criterio antes citado, declara PROCEDENTE, el pago de la indexación sobre las (sic) cantidad adeudada por cocnepto de sueldos dejados de percibir, cuyó cálculo deberá hacerse desde la fecha de admisión de la demanda, esto es, día veintidos (22) de octubre del 2014, hasta la fecha de ejecución de la sentencia, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes (…)” .
Al respecto este Juzgado Nacional considera en base al razonamiento del Juzgado a quo, que la Indexación o Corrección Monetaria deriva en el pago de una cantidad de dinero actualizada según el aumento del índice de precios acaecidos hasta el pago de la obligación monetaria, en tal sentido, no se puede desconocer el valor que tiene la jubilación y los derechos que de ella se derivan ya que los trabajadores, más bien se encuentran a la orden de la Administración, convirtiendo al Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el Derecho a la no discriminación y a la igualdad, todo en pro de garantizar la Seguridad Social en un Estado Social de Derecho y de Justicia, partiendo de dicha premisa, es necesario traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 576 de fecha 20 de marzo de 2006, en la cual se desarrolló la procedencia de la indexación en casos de interés social, de la siguiente manera:
“(…) la Sala debe distinguir entre las obligaciones que atienden a razones de interés social y que responden a la necesidad de manutención y calidad de vida de la gente, como son los sueldos, salarios, honorarios, pensiones, comisiones, etc, que responden al trabajo o al ejercicio profesional, de aquellas otras que pertenecen al comercio jurídico.
Por motivos de orden público e interés social, dentro de un Estado Social de Derecho, la protección de la calidad de la vida también corresponde al juez, y ante la desmejora de las condiciones básicas provenientes de la privación a tiempo del salario, de los honorarios, pensiones alimentarías, o de cualquier tipo de prestación del cual depende la manutención y las necesidades básicas, el juez de oficio –sin duda en este tipo de acreencias- debe acordar la indexación (figura distinta a la corrección monetaria).
(…Omissis…)
Resulta injusto, que el acreedor reciba años después del vencimiento, el monto exigible de la acreencia en dinero devaluado, lo que lo empobrece y enriquece al deudor; a menos que exista por parte del acreedor una renuncia a tal ajuste indexado, la cual puede ser tácita o expresa, cuando la convención no contiene una cláusula escalatoria de valor.
En un sistema de derecho y de justicia, resulta un efecto de derecho, que el acreedor demandante está pidiendo se le resarza su acreencia, con el poder adquisitivo de la moneda para la fecha del pago real, que a los fines de la ejecución no es otro que el de fijación o liquidación de la condena.
Sin embargo, tal efecto de derecho, implícito en cada cobro, no puede ser pedido en cualquier oportunidad del juicio por el demandante, ya que el mismo atiende a sus derechos subjetivos, renunciables, en las materias donde no está interesado el orden público y el interés social, y por ello debe ser solicitado expresamente por el accionante.
Esa necesidad de pedir, invariable, sin embargo en un Estado social de derecho y de justicia, puede sufrir excepciones, en materia de interés social y de orden público, donde el valor justicia y el de protección de la calidad de vida impera, y por ello en materia laboral y de expropiación -por ejemplo- se aplica de oficio la indexación, sin necesidad de alegación, aunque lo que se litiga son derechos subjetivos.
La Sala, sin entrar en las disquisiciones doctrinarias que distinguen equidad de justicia considera que de poder aplicarse de oficio, por equidad, la indexación, sin que medie para ello petición de parte, lo sería sólo en los casos de interés social y de orden público, donde priva la solución socialmente justa que debe imperar en esas materias, conforme a los principios constitucionales y la realidad social, que hay que ponderarlas.
El Estado social de derecho, implica que la interpretación y aplicación del derecho tenga en cuenta la realidad social a fin de no agravar más la condición de vulnerabilidad en que se encuentran algunos sectores de la sociedad en relación a otros, o a su calidad de vida.
(…Omissis…)
Cuando el fenómeno inflacionario comenzaba, y aparecía como sobrevenido, era aceptable que por razones de justicia –y hasta de orden público- se permitiera que la indexación se solicitare hasta en informes; pero en la actualidad –siendo notoria- en un proceso dispositivo, destinado a ventilar derechos subjetivos, es inconcebible que fuera de las demandas de interés social, se acuerde de oficio, o se acepte que se solicite fuera de la pretensión”. (Negrillas y subrayado de este Juzgado).

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende de manera clara, que en cuyos casos se encuentren afectados los intereses sociales, donde el valor de la justicia y la protección de la calidad de vida impera, el Juez podrá ponderar bajo sus conocimientos de Máximas de Experiencia, así como evaluar la realidad y las legítimas expectativas de los justiciables, con el fin de otorgar la indexación o corrección monetaria, todo ello con el objeto de proteger la calidad de vida de los funcionarios o trabajadores, según el caso en concreto y así decidir con arreglo a la equidad, esto concatenado con la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 391 de fecha 14 de mayo de 2014 (caso: Mayerling del Carmen Castellanos Zárraga).
Ello así, en un análisis del presente caso y acogiendo el criterio de la Sala Constitucional antes citado se puede determinar, que el Juzgado de instancia al ordenar la indexación o corrección monetaria, garantizó todos los derechos que de ella se deriva, y visto que en cuyo caso se encuentra afectado los intereses sociales, donde el valor de la justicia y la protección de la calidad de vida impera, ya que la Administración en ningún momento le garantizó al querellante un pago digno y acorde a lo antes reseñado, en tal sentido, este Juzgado coincide con lo decidido por el a quo, al ordenar la realización del cálculo de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de admisión de la demanda, siendo esta, el 22 de octubre del 2014, hasta la fecha de ejecución de la sentencia, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor. Así se decide.
Finalmente, a lo fines de determinar los montos adeudados se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, conociendo de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 26 de octubre del 2017, por el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte querellante, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, sede en Valencia, en fecha 26 de octubre del 2017, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Rafael Medina Villalonga, actuando como apoderado judicial del ciudadano Nehomar Hernández Molina, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO COJEDES.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. PROCEDENTE la consulta de Ley; y en consecuencias se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de __________ del año dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA

El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
La Jueza,

MARVELYS SEVILLA SILVA

El Secretario,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ

EXP. Nº AP42-R-2018-000039
FVB/43

En la misma fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.
El Secretario.